COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND

DU 11 MARS 2021

N° 2021/ 69

N° RG 17/05922 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BAIRL

[…]

C/

SARL AZUR CONFORT

SARL AZUR PROBAT

Société SMA SA (ANCIENNEMENT DÉNOMMÉE SAGENA)

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Stéphane GALLO

M^e Paul GUEDJ

M^e Françoise BOULAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 15 Février 2017 enregistrée au répertoire général sous le n° 2016F00813.

APPELANTE

[…],

[…]

plaidant par M^e Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au Z de MARSEILLE

INTIMEES

SARL AZUR CONFORT poursuites et diligences de son représentant légal en exercice

[…]

SARL AZUR PROBAT poursuites et diligences de son représentant légal en exercice

[…]

représentées par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au Z d’AIX-EN-PROVENCE

Société SMA SA (ANCIENNEMENT DÉNOMMÉE SAGENA) prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

représentée par M^e Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au Z d’AIX-EN-PROVENCE et plaidante par M^e Frantz AZE de la SCP AZE BOZZI & ASSOCIES, avocat au Z de MARSEILLE substitué par M^e Lucien LACROIX, avocat au Z de Marseille

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 15 Décembre 2020 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, madame TOURNIER Patricia, conseillère a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Jean-François BANCAL, Président

M^me Patricia TOURNIER, Conseillère

M^me Sophie LEYDIER, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Priscille LAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Mars 2021 et prorogé au 11.03.2021

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Mars 2021,

Signé par M. Jean-François BANCAL, Président et M^me Priscille LAYE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé du litige :

La […] a fait construire un ensemble immobilier à […], quartier les

Solans, chemin de la carreirade d’Allauch, composé de 7 maisons individuelles ( lots 1 à 7 ), 6 maisons accolées ( lots 8 à 13 ) et 4 logements collectifs au sein d’un immeuble ( lot 14 ), vendus en état futur d’achèvement.

Sont intervenues aux opérations de construction :

— l a S A R L A Z U R C O N F O R T , p o u r l e s l o t s c o u r a n t s f o r t s – c o u r a n t s f a i b l e s , chauffage-plomberie-sanitaire-VMC, climatisation, eau chaude sanitaire, cuves de rétention des eaux pluviales ;

— la SARL AZUR PROBAT, pour le lot cloisons-faux plafonds-doublages portes, et partiellement pour les lots menuiserie intérieure et parquet.

La réception des travaux a été prononcée le 22 février 2012 avec des réserves devant être levées dans le délai de 3 mois.

Par décision en date du 7 mai 2013, le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille a ordonné une expertise, à la demande de la […] qui arguait de réserves non levées et de désordres concernant notamment les cuves de récupération d’eaux de pluie et la production d’eau chaude sanitaire.

Par actes d’huissier en date du 20 mars 2013, la […] a fait assigner devant le tribunal de commerce de Marseille, la SARL AZUR CONFORT, la SARL AZUR PROBAT et la SA SAGENA devenue SMA en tant qu’assureur de la SARL AZUR CONFORT.

Par jugement en date du 14 octobre 2013, le tribunal de commerce a prononcé un sursis à statuer dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise.

L’expert, Monsieur X, a clôturé son rapport le 22 décembre 2015.

Par conclusions de reprise d’instance notifiées le 23 mars 2016, la […] a sollicité sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil, pour l’essentiel :

la condamnation de la SARL AZUR CONFORT et de la SARL AZUR PROBAT à lui rembourser les sommes réglées aux acquéreurs mécontents du fait des réserves non levées

( 60 000 € ) et exposées pour pallier l’absence de levée de certaines réserves ( 57 000 € ),

la condamnation de la SARL AZUR CONFORT et de la SA SMA à lui payer la somme de 93 000 € en réparation des désordres affectant les cuves de récupération et le système d’eau chaude sanitaire,

la condamnation sous astreinte de la SARL AZUR CONFORT et de la SARL AZUR PROBAT à lui délivrer les DOE.

La SARL AZUR CONFORT et la SARL AZUR PROBAT ont opposé l’absence d’intérêt à agir de la […] s’agissant essentiellement de désordres affectant les parties communes,

subsidiairement ont soutenu que l’assureur doit sa garantie s’agissant d’activités

entrant dans le champ de celle-ci et de désordres de nature décennale,

plus subsidiairement que l’assureur doit réparer le préjudice consécutif au manquement à son devoir de conseil,

ont discuté le montant des travaux de reprise nécessaires,

ont sollicité la condamnation de la […] à payer à la SARL AZUR CONFORT le solde de la retenue de garantie de 35 000 € après compensation avec le montant des désordres mis à la charge de celle-ci et non couverts par l’assureur,

ont sollicité la mainlevée de la saisie conservatoire pratiquée le 25 février 2013 à hauteur de 98 904,42 € sur le compte de la SARL AZUR CONFORT,

ont conclu au débouté de la […] pour les désordres relevant de la responsabilité contractuelle.

La SA SMA a conclu pour l’essentiel :

à l’irrecevabilité à agir de la […],

à l’absence de garantie pour les désordres affectant les cuves de récupération d’eaux de pluie et les installations de production d’eau chaude sanitaire,

subsidiairement, à l’absence de caractère décennal des désordres,

plus subsidiairement, à la condamnation de la SARL AZUR CONFORT à la relever et garantir du montant de la franchise contractuelle,

très subsidiairement, à la limitation du montant de la condamnation au montant HT proposé par l’expert judiciaire.

Par décision en date du 15 février 2017, le tribunal de commerce de Marseille a :

— dit les demandes de la […] recevables,

Ayant tels égards que de droit vis à vis du rapport d’expertise judiciaire,

— condamné in solidum la SARL AZUR CONFORT et la SARL AZUR PROBAT à payer à la […] la somme de 52 278,93 € TTC au titre des sommes exposées pour pallier la carence de celles-ci au titre des réserves non levées,

— débouté la […] de sa demande relative aux sommes versées aux acquéreurs mécontents des réserves non levées,

— condamné solidairement la SARL AZUR CONFORT et la SA SMA à payer à la […] la somme de 19 130 € TTC en réparation des désordres afférents aux cuves de récupération,

— dit que la SARL AZUR CONFORT devra relever la SA SMA de la somme ressortant de la condamnation susvisée dans la limite de la franchise contractuelle applicable,

— condamné la SARL AZUR CONFORT et la SARL AZUR PROBAT à délivrer les DOE à la […], sous astreinte provisoire de 250 € par jour de retard pendant un mois, passé le délai de 15 jours après la signification du jugement,

— dit que la […] doit payer à la SARL AZUR CONFORT le solde de la retenue de garantie de 35 000 € après compensation avec le montant des désordres mis à la charge de celle-ci et non couverts par l’assureur,

— renvoyé la SARL AZUR CONFORT à mieux se pourvoir du chef de sa demande en mainlevée de la saisie conservatoire effectuée suivant procès-verbal en date du 25 février 2013 de Maître Benisti, huissier de justice à Marseille,

— condamné conjointement la SARL AZUR CONFORT et la SARL AZUR PROBAT à payer à la […] la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

ainsi qu’aux dépens, incluant les frais d’expertise judiciaire,

— ordonné l’exécution provisoire,

— rejeté le surplus des demandes contraires aux dispositions du jugement.

La […] a interjeté appel de cette décision par déclaration reçue au greffe le 27 mars 2017.

Au terme de ses dernières conclusions notifiées le 12 avril 2019, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, de la […] demande à la cour, au visa des articles 1792 et suivants du code civil, 1134 et suivants, 1147 et suivants du même code :

— de confirmer le jugement en ce qu’il a :

' déclaré les demandes de la concluante recevables,

' homologué le rapport de Monsieur X et de son sapiteur Fabre,

' retenu la responsabilité tant contractuelle que décennale des sociétés AZUR CONFORT ET AZUR PROBAT,

— de le réformer en ce qu’il a refusé d’admettre que les désordres dans leur ampleur et

dans leur nature, notamment ceux affectant les systèmes de chauffage et de récupération des eaux pluviales étaient de nature décennale,

— en conséquence, de retenir la responsabilité civile décennale de la société AZUR

CONFORT,

— de condamner en conséquence la société AZUR CONFORT au paiement d’une somme totale de 95 000 € avec intérêts de droits à compter de 2013, date de l’introduction de

l’instance,

— de condamner la SMA, solidairement, avec son assuré au paiement de cette somme

de 95 000 €,

— de réformer la décision des premiers juges en ce qu’elle a condamné la concluante à payer la retenue de garantie, alors même qu’aucune retenue de garantie n’a été pratiquée en l’état du cautionnement bancaire fourni par le titulaire du marché,

— de dire en conséquence qu’aucune compensation ne saurait s’opérer,

— de condamner in solidum les sociétés AZUR CONFORT et AZUR PROBAT au

paiement d’une somme de 100 000 € au titre de leur responsabilité civile contractuelle pour ne pas avoir levé les réserves ce qui a généré le mécontentement de différents acquéreurs et obligés la concluante à pallier la carence de ses cocontractants,

— de condamner en tout état de cause les sociétés AZUR CONFORT et AZUR PROBAT à payer à la concluante, la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour avoir mis 5 ans avant de délivrer les DOE dus à la réception,

— de condamner les sociétés AZUR CONFORT et AZUR PROBAT, solidairement avec la SMA, au paiement de la somme de 30 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens, en ce compris les frais d’expertise judiciaire taxés

à la somme de 22 843,58 €.

Par leurs dernières conclusions notifiées le 18 septembre 2017, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, la SARL AZUR CONFORT et la SARL AZUR PROBAT ont formé un appel incident et demandent à la cour :

— de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné in solidum les concluantes à payer à l’appelante la somme de 52 178,93 € correspondant aux dépenses exposées pour pallier la carence des concluantes au titre des réserves non levées non justifiées et de le confirmer pour le surplus,

— de débouter les adversaires de l’ensemble de leurs demandes,

— de constater que les désordres relatifs aux cuves de récupération et au système d’eau chaude sanitaire concernent les parties communes,

— de constater que le maître d’ouvrage ne justifie pas d’un intérêt à agir s’agissant de désordres intéressant le syndicat des copropriétaires pour les parties communes, voire des

copropriétaires qui pourraient être affectés sur leur parties privatives,

— de dire que seul le syndicat des copropriétaires a qualité à exercer l’action décennale

pour les désordres des parties communes,

— de dire irrecevable la demanderesse pour défaut de droit d’agir ou d’intérêt en

application de l’article 122 du code de procédure civile,

— de constater que les réservoirs en béton sont bien une installation destinée à une évacuation sanitaire, en l’occurrence des eaux pluviales,

— de constater que les installations de production solaires d’ECS (eau chaude sanitaire) sont bien des travaux d’installation pour maisons individuelles ou habitats collectifs de chauffage Eau Solaire Individuel (CESI) ou collectifs (CESC),

— de dire qu’il s’agit alors d’activités déclarées couvertes par l’assureur,

— de condamner l’assureur, au besoin, au titre de sa responsabilité contractuelle, à réparer le préjudice né d’une éventuellement non prise en charge des désordres an titre de la

responsabilité décennale pour activité non déclarée, causé par le manquement à son devoir de

conseil alors qu’il connaît l’activité de son assuré depuis de nombreuses années,

— de dire que la non-obtention des normes BBC (Bâtiment pour Basse Consommation), des économies d’énergie promises grâce à un chauffage solaire et de l’évacuation des eaux pluviales et leur récupération pour des économies d’eau doivent s’entendre comme une impropriété à la destination,

— de dire que l’assureur doit prendre en charge les désordres au titre de l’assurance de

responsabilité décennale de la concluante au motif que malgré les réserves formulées par le

maître d’ouvrage, l’ampleur et les conséquences des désordres ne se sont révélées que lors de

l’expertise judiciaire, soit après la réception des travaux,

— de dire que les désordres seront réparés seulement à hauteur des montants retenus par le rapport d’expertise en date du 15 décembre 2015, à savoir :

' installation d’ECS : 8430 €

' étanchéité des cuves de récupération des eaux : 3600 €

au titre de la responsabilité décennale prévue à l’article 1792 du code civil,

— de dire que le système de filtration retenu par l’expert judiciaire pour un montant de

42 000 € TTC, manifestement non contractuellement prévu, est d’un montant disproportionné

au regard de l’acte d’engagement en date du 10 novembre 2010 qui n’a visiblement pas prévu un système de filtration de ce niveau de qualité et de prix lorsqu’on le compare au montant du lot 'Cuve de rétention des eaux pluviales', comprenant non seulement les systèmes de filtration, mais également les cuves de récupération des eaux, attribué pour seulement

23 018 € HT (27 621,60 € TTC), soit un montant inférieur, sauf à revoir à la hausse le montant du lot 'Cuve de rétention des eaux pluviales’ en raison de l’obtention de conditions manifestement abusives sur les prix en application de l’article L 442 -6 du code de commerce,

— de condamner la […] à payer à la société AZUR CONFORT le solde de la retenue de garantie de 35 000 € après compensation avec le montant des désordres mis à la charge de la concluante et non couverts par l’assureur,

— de dire que pour les autres éventuels préjudices au titre de la responsabilité de droit

commun, hors du cadre de la responsabilité décennale de l’article 1792 du code civil, le

maître d’ouvrage ne démontre pas à la fois une faute, un préjudice et le lien de causalité,

— de condamner les autres parties à payer à la concluante la somme de 4000 € 'au titre de l’article du code de procédure civile',

ainsi qu’aux entiers dépens d’appel, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement.

Par ses dernières écritures notifiées le 23 décembre 2019, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des

moyens, la société SMA SA a formé un appel incident et demande à la cour, au visa des articles 1792 et suivants du code civil :

— à titre liminaire,

' d’infirmer la décision du tribunal de Commerce de Marseille en ce qu’il déclare recevables les demandes formées par la […] à l’encontre de la concluante portant sur les désordres affectant les cuves de récupération d’eau de pluie et les chauffe-eaux solaires,

' de constater que la […] ès qualité de maître d’ouvrage vendeur n’établit pas avoir conservé un intérêt personnel à agir à l’encontre de la société AZUR CONFORT et de la SMA SA pour la réparation des désordres affectant les cuves de récupération d’eau de pluie et les chauffe-eaux solaires, ouvrages dont elle n’est plus propriétaire,

' en conséquence, de déclarer irrecevable la […] en toutes ses demandes formées à l’encontre de la concluante,

— à titre principal,

' de dire que la société AZUR CONFORT n’est pas assurée pour l’activité de pose de cuves de récupération d’eaux pluviales,

' de dire qu’à la date d’exécution des travaux d’installation solaire, la société AZUR CONFORT n’était pas assurée pour l’installation de production d’eau chaude solaire,

' en toute hypothèse, de dire qu’en l’état de la résiliation de la police souscrite par la société AZUR CONFORT au 31 décembre 2011, les garanties de la SMA SA sont limités à la seule garantie obligatoire, c’est-à-dire à la garantie des désordres de la nature de ceux visés par les dispositions de l’article 1792 du code civil, sous réserve que ces désordres affectent des ouvrages relevant des activités déclarées et qu’ils soient cachés à réception,

' de constater que les désordres relatifs aux installations solaires et aux cuves de récupération d’eau de pluie ont fait l’objet de réserves à réception,

' de constater qu’en tout état de cause ces désordres ne rendent pas les villas impropres à leur destination,

' de confirmer la décision du tribunal de commerce de Marseille en ce qu’il écarte le caractère décennal des désordres litigieux,

' en conséquence,

de dire que les garanties de la concluante, ès qualité d’assureur de la responsabilité civile décennale de la société AZUR CONFORT, ne sauraient être mobilisées au titre de ces désordres,

d’infirmer la décision du tribunal de commerce de Marseille en ce qu’il retient que la

garantie de la concluante est mobilisable au titre des désordres relatifs aux installations solaires et aux cuves de récupération d’eau de pluie,

de débouter la société AZUR CONFORT de sa demande indemnitaire dirigée à l’encontre de la concluante,

— à titre subsidiaire, si la concluante était condamnée à verser une quelconque somme au demandeur :

de confirmer la décision du tribunal de commerce de Marseille en ce qu’il a condamné la société AZUR CONFORT à relever et garantir la SMA SA de toutes les condamnations de quelque nature que ce soit qui pourraient être prononcées à son encontre dans la limite de sa franchise contractuelle applicable,

— à titre très subsidiaire, si le juge condamnait la concluante à verser une quelconque somme au demandeur :

' de confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a limité la condamnation de la

concluante à la somme de 19 130 €,

' de constater que les travaux préconisés par l’expert judiciaire sont évalués à 57 600 € TTC, soit 48 000 € HT,

' de constater que la […] est une société commerciale assujettie à la TVA, si bien que les éventuelles condamnations ne sauraient s’entendre qu’en hors taxe,

' de dire qu’en tout état de cause, la cour devait entrer en voie de condamnation solidairement à l’encontre de la SMA SA et de la société AZUR CONFORT, les sommes

allouées à la […] seront limitées à la somme de 48 000 €,

— de condamner la […] à la somme de 3000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement.

L’affaire a été fixée à l’audience de plaidoirie du 7 janvier 2020 et a été renvoyée à cette date à celle du 5 mai 2020, en raison du mouvement de grève des avocats.

Cette audience n’a pu se tenir en raison de l’état d’urgence sanitaire ;

l’affaire a été alors renvoyée à l’audience du 15 décembre 2020, l’une des parties ayant refusé qu’elle soit jugée selon la procédure sans audience.

La clôture de la procédure est en date du 16 novembre 2020.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

A titre préliminaire, la cour rappelle qu’un rapport d’expertise n’a pas à être homologué, s’agissant seulement d’un élément de preuve, le technicien étant commis pour éclairer le juge sur une question de fait et ses constatations ou ses conclusions ne liant pas le juge ;

au surplus, en l’espèce, la décision déférée n’a nullement homologué le rapport d’expertise judiciaire et de son sapiteur, de sorte qu’il ne saurait y avoir lieu à confirmation de ce chef.

La cour constate par ailleurs que la décision déférée n’est pas critiquée en ce qu’elle a renvoyé la SARL AZUR CONFORT à mieux se pourvoir du chef de sa demande de mainlevée de la saisie-conservatoire effectuée selon procès-verbal en date du 25 février 2013.

* Sur la recevabilité à agir de la […] :

La […] a saisi le tribunal de différents chefs de demandes :

— remise des DOE,

— remboursement des sommes exposées pour remédier aux réserves non levées par les sociétés AZUR CONFORT et AZUR PRO BAT et des sommes acquittées ou à acquitter au profit des acquéreurs mécontents,

— indemnisation au titre des désordres affectant les cuves de récupération des eaux de pluie et le système ECS.

Si la […] justifie d’un intérêt direct et certain à agir concernant les DOE, dès lors qu’elle fonde sa demande sur l’obligation contractuelle des entreprises à son égard, ainsi que pour le second chef de demande, s’agissant de sommes qu’elle soutient avoir d’ores et déjà exposées pour lever des réserves ou avoir vocation à exposer au profit des acquéreurs mécontents ayant initié des instances à son encontre, il n’en est pas de même concernant le dernier chef de demande :

l’action en garantie décennale et subsidiairement contractuelle, qu’elle entend exercer à l’encontre des sociétés AZUR CONFORT et AZUR PRO BAT a été transmise aux acquéreurs des villas et des appartements avec la propriété de ceux-ci ou au syndicat des copropriétaires pour les équipements communs, faute pour la […] de rapporter la preuve qu’elle s’est réservée l’exercice de ces actions dans les actes de vente, et elle ne justifie pas avoir subi les conséquences de ces désordres dans son patrimoine ;

si elle est recevable à solliciter une indemnisation du chef des sommes mises à sa charge à ce titre ou susceptibles de l’être dans le cadre des instances engagées à son encontre elle est en revanche irrecevable à solliciter la condamnation des entreprises à lui payer le coût des travaux de reprise des désordres, alors que ces travaux n’ont pas encore été réalisés et devront l’être dans les parties privatives ou les parties communes des biens dont la […] n’a plus la propriété.

Il s’ensuit que la décision déférée doit être infirmée en ce qu’elle a déclaré l’action engagée par la […] recevable du chef de la demande en paiement au titre des désordres affectant les cuves de récupération des eaux de pluie et le système ECS, a condamné solidairement la SARL AZUR CONFORT et la SA SMA à paiement au titre des désordres afférents aux cuves de récupération des eaux de pluie, avec application de la franchise contractuelle dans les rapports de cette dernière et de son assurée, et a débouté la […] du surplus de ses demandes de ces chefs.

* Sur les demandes au titre des dossiers des ouvrages exécutés (DOE) :

La cour constate que la décision déférée n’est pas critiquée en ce qu’elle a condamné la SARL AZUR CONFORT et la SARL AZUR PRO BAT à délivrer à la […] les DOE dans le délai de 15 jours à compter de la signification du jugement, à peine passé ce délai, d’une astreinte de 250 € par jour de retard pendant un mois.

Cette disposition sera en conséquence confirmée.

La […] doit être déboutée de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié au délai mis à lui remettre les DOE, à savoir le 9 mai 2017 selon ses conclusions, faute de rapporter la preuve de l’existence d’un tel préjudice.

Il sera ajouté à la décision déférée sur ce point.

* Sur le bien-fondé des demandes au titre des réserves non levées :

La […] justifie par la production du procès-verbal de réception des travaux

listant diverses réserves imputées respectivement à la SARL AZUR CONFORT et la SARL AZUR PRO BAT, des dénonces à celles-ci des réserves faites par les acquéreurs lors des livraisons ou dans les suites de celles-ci, avec demandes d’intervention, des différentes factures réglées pour y remédier suite à la carence de ces deux sociétés, factures précisant les logements visés et l’objet des interventions, du tableau récapitulatif des dites factures en fonction de la société concernée et de l’attestation de paiement établie le 20 octobre 2016 par Monsieur Y expert-comptable, avoir exposé :

— du chef des reprises incombant à la SARL AZUR CONFORT, la somme de

41 694,32 € HT,

— du chef des reprises incombant à la SARL AZUR PRO BAT, la somme de

3086,67 € HT.

Elle est donc fondée à solliciter le remboursement de ces sommes, mais sans qu’il puisse y avoir lieu à condamnation in solidum pour le tout de la SARL AZUR CONFORT et de la SARL AZUR PRO BAT, s’agissant de désordres imputables distinctement à chacune d’elles.

La décision déférée sera en conséquence infirmée en ce qu’elle a prononcé une condamnation in solidum des deux sociétés à paiement de la somme totale de 52 278,93 € TTC et il sera prononcé des condamnations distinctes à l’égard de chacune d’elles, condamnations prononcées hors taxes, la […] étant une société commerciale qui ne justifie pas ne pas récupérer la TVA ;

en application de l’article 1153-1 alinéa 2 du code civil dans sa rédaction applicable au litige antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, le point de départ des intérêts sur les sommes allouées sera fixé à la date du jugement.

* Sur le bien-fondé des demandes au titre des instances engagées à l’encontre de la […] :

La […] justifie de quatre instances engagées à son encontre :

— une assignation délivrée le 5 décembre 2012 par Monsieur et Madame Z, acquéreurs du lot n°13, tendant à la condamnation de la […] à procéder sous astreinte, à la levée des désordres et non-conformités dénoncés suite à la prise de possession et récapitulés le 3 décembre 2012, ainsi qu’à leur verser une somme de 10 000 € en réparation du préjudice de jouissance, outre une indemnité de procédure, ayant donné lieu à un jugement du tribunal de grande instance de Marseille en date du 15 octobre 2015 ordonnant avant dire droit une expertise, et à une note de synthèse établie le 29 juillet 2016 ;

— une assignation délivrée le 3 septembre 2012 par Monsieur A et Madame B, acquéreurs du lot 2, sollicitant la condamnation de la […] à leur payer la somme de 8175 € au titre du retard pris dans la livraison, ainsi qu’une indemnité de procédure, ayant donné lieu à un jugement du tribunal d’instance de Marseille, ayant condamné la […] à leur payer la somme de 1500 € au titre du retard dans la livraison et Monsieur A et Madame B à payer à leur vendeur la somme de 793,56 € au titre du retard pris dans le règlement des fonds appelés, la […] étant condamnée aux dépens ;

— une assignation délivrée le 31 janvier 2013 par Monsieur A et Madame B tendant à la condamnation de la […] à leur payer la somme de 8990 € au titre des réserves faites lors de la réception le 20 février 2012 et suivant lettre du 15 décembre 2012, ainsi qu’une indemnité de procédure, ayant donné lieu à un jugement du tribunal d’instance de Marseille en date

du 28 novembre 2013 ordonnant avant dire droit une expertise,

puis à la signature le 27 novembre 2015, d’un protocole d’accord entre les parties, valant transaction, fixant à 11 500 € l’indemnisation due par la […] à Monsieur A et Madame B, ces derniers se désistant notamment de l’instance en cours ;

— une assignation délivrée par Madame C, divorcée D, acquéreur du lot n°4, sollicitant au vu d’une expertise judiciaire ayant donné lieu à un rapport déposé le 31 juillet 2015, la condamnation de la […] à lui payer la somme de 24 004,77 € HT à réévaluer, au titre des travaux de reprise des désordres, ainsi que les sommes de 3400 € et 1700 € au titre du retard de livraison et du préjudice de jouissance pendant les travaux, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation et capitalisation, outre une indemnité de procédure et les dépens incluant le coût de l’expertise.

La […] ne peut toutefois utilement invoquer ces instances pour amplier sa demande en paiement à l’encontre de la SARL AZUR CONFORT et de la SARL AZUR PRO BAT et solliciter le paiement d’une somme totale de 100 000 € incluant celle examinée précédemment au titre des réserves non levées :

deux des instances n’ont donné lieu à aucune décision définitive de sorte que la réalité d’un préjudice subi par la […] en lien de causalité avec l’absence de levée des réserves n’est pas démontrée ;

la preuve n’est pas rapportée concernant la première instance engagée par Monsieur A et Madame B, comme pour celle ayant abouti à une transaction, de l’existence d’un lien de causalité entre la condamnation prononcée d’une part, l’indemnité forfaitaire convenue entre les parties d’autre part, et une faute commise par la SARL AZUR CONFORT et la SARL AZUR PRO BAT.

La décision déférée sera en conséquence confirmée en ce qu’elle a débouté la […] de cette demande.

* Sur la retenue de garantie :

La […] fait valoir à juste titre qu’elle ne saurait être condamnée à

restituer une retenue de garantie à la SARL AZUR CONFORT :

elle justifie en effet d’une part, que celle-ci avait fourni une caution bancaire remplaçant la dite retenue de garantie ( engagement du Crédit du Nord en date du 31 août 2011 ) suite à l’avenant n°1 au marché portant celui-ci à la somme de 444 813,92 € TTC, cautionnement fixé à la somme de 22 140,70 € TTC en date du 31 août 2011 à parfaire ou à diminuer s’il y avait lieu en application de l’article 1 de la loi du 16 juillet 1971, le montant étant alors calculé sur la valeur définitive du marché,

d’autre part, que le décompte général définitif établi le 19 juillet 2012 ne fait mention d’aucune retenue de garantie.

La décision déférée sera en conséquence infirmée en ce qu’elle a condamné la […] à payer à la SARL AZUR CONFORT le solde de la retenue de garantie de 35 000 € après compensation avec le montant des désordres mis à la charge de celle-ci et non couverts par l’assureur.

* Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

La décision de première instance sera confirmée en ce qu’elle a condamné la SARL AZUR

CONFORT et la SARL AZUR PRO BAT aux dépens, incluant les frais d’expertise judiciaire, sauf à dire qu’il s’agit d’une condamnation in solidum ;

l’appel formé par la […] étant partiellement fondé, les dépens de la présente instance seront également mis à la charge de la SARL AZUR CONFORT et de la SARL AZUR PRO BAT.

Celles-ci seront en conséquence déboutées de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

il n’est pas inéquitable de les condamner sur ce fondement à payer à la […] la somme de 5000 € au titre des frais exposés en appel, l’indemnité allouée par le tribunal sur ce fondement étant confirmée.

L’équité ne justifie pas l’application de ce texte au profit de la société SMA SA.

PAR CES MOTIFS :

La cour d’appel, statuant publiquement, contradictoirement,

Infirme la décision du tribunal de commerce de Marseille en date du 15 février 2017,

excepté en ce qu’elle a :

— dit recevables les demandes de la […] au titre des DOE et en réparation des préjudices consécutifs aux réserves non levées et aux instances engagées à son encontre par des acquéreurs mécontents,

— débouté la […] de sa demande relative à des sommes acquittées au profit d’acquéreurs mécontents des réserves non levées,

— condamné la SARL AZUR CONFORT et la SARL AZUR PRO BAT à délivrer à la […] les DOE ( dossiers des ouvrages exécutés ) conformément à leurs engagements résultant des actes d’engagement et du CCTP, dans les 15 jours de la signification du jugement, à peine, passé ce délai, d’une astreinte provisoire de 250 € par jour de retard pendant 1 mois,

— renvoyé la SARL AZUR CONFORT à mieux se pourvoir du chef de sa demande de mainlevée de la saisie conservatoire effectuée suivant procès-verbal en date du 25 février 2013 de Maître Benisti, huissier de justice à Marseille,

— condamné la SARL AZUR CONFORT et la SARL AZUR PRO BAT aux dépens, incluant les frais d’expertise judiciaire, ainsi qu’à payer à la […] la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant à la décision,

Déclare irrecevable l’action engagée par la […] du chef de la demande en paiement au titre des désordres affectant les cuves de récupération des eaux de pluie et le système ECS, à l’encontre de la SARL AZUR CONFORT et de la SARL AZUR PRO BAT, ainsi qu’à l’encontre de la société SMA SA.

Condamne la SARL AZUR CONFORT à payer à la […] la somme de 41 694,32 € HT avec intérêts au taux légal à compter du 15 février 2017, au titre des sommes exposées par celle-ci pour pallier la carence de l’entreprise à lever les réserves.

Condamne la SARL AZUR PRO BAT à payer à la […] la somme de 3086,67 € HT avec intérêts au taux légal à compter du 15 février 2017, au titre des sommes exposées par celle-ci pour pallier la carence de l’entreprise à lever les réserves.

Déboute la […] de ses demandes tendant à une condamnation in solidum et TTC de la SARL AZUR PROBAT et de la SARL PRO BAT, du chef des sommes exposées pour lever les réserves.

Déboute la […] de sa demande de dommages-intérêts à raison du délai mis par la SARL AZUR PROBAT et la SARL PRO BAT à délivrer les DOE.

Déboute la SARL AZUR CONFORT de sa demande en paiement par la […] de la somme de 35 000 € au titre d’une retenue de garantie, ainsi que de sa demande subséquente en compensation.

Condamne in solidum la SARL AZUR CONFORT et la SARL AZUR PRO BAT aux dépens de première instance et d’appel, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour le recouvrement de ces derniers au profit de l’avocat en ayant fait la demande,

ainsi qu’à payer à la […] la somme de 5000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, outre celle allouée en première instance.

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au profit des autres parties.

Dit que le greffe adressera une copie du présent arrêt à l’expert, Monsieur E X.

La Greffière, Le Président,