COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 14 JANVIER 2021

lv

N°2021/ 17

Rôle N° RG 18/07903 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCNA3

B A

X-L A

C/

X-J G A

Y, H K-D

X-M A

E A épouse Z

F Z

SNC MARIGNAN RESIDENCES

Copie exécutoire délivrée le :

à :

SELARL ABEILLE & ASSOCIES

M^e Coralie FOUQUET

SCP CABINET BERENGER, BLANC, BURTEZ-DOUCEDE & ASSOCIES

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 09 Avril 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 17/12265.

APPELANTS

Monsieur B A, demeurant […]

représenté par M^e Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur X-L A, demeurant […]

représenté par M^e Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur X-J G A, demeurant […]

représenté par M^e Xavier BLANC de la SCP CABINET BERENGER, BLANC, BURTEZ-DOUCEDE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Véronique UZAN, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame Y, H K-D demeurant […]

représentée par M^e Coralie FOUQUET, avocat au barreau de MARSEILLE, assistée de M^e Benoît CAVIGLIOLI, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur X-M A, demeurant […]

représenté par M^e Coralie FOUQUET, avocat au barreau de MARSEILLE, assisté de M^e Benoît CAVIGLIOLI, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame E A épouse Z, demeurant […]

représentée par SCP CABINET BERENGER, BLANC, BURTEZ-DOUCEDE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, assistée de M^e Benoît CAVIGLIOLI, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame F Z, demeurant […]

représentée par M^e Coralie FOUQUET, avocat au barreau de MARSEILLE, assistée de M^e Benoît CAVIGLIOLI, avocat au barreau de MARSEILLE

La Société MARIGNAN RESIDENCES Société en Nom Collectif dont le siège social est à […], domiciliée en son Etablissement situé à […], prise en la personne de son Directeur Général domicilié audit siège, […]

représentée par M^e Xavier BLANC de la SCP CABINET BERENGER, BLANC, BURTEZ-DOUCEDE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Véronique UZAN, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Novembre 2020 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Hélène GIAMI, Conseiller, et Madame Laetitia VIGNON, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Florence BRENGARD, Président

Madame Hélène GIAMI, Conseiller

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Janvier 2021..

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Janvier 2021.

Signé par Madame Marie-Florence BRENGARD, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

M. G A et M^me H I épouse A détenaient une propriété dénommée ' La Mignonette’ cadastrée section […], […] à […] d’une contenance de 61 ares et 31 ca comprenant deux maisons d’habitation et un terrain attenant.

Le 05 avril 1962, les époux A ont fait donation à leur fils, X-J, de la parcelle cadastrée section A n° 90 ( 16 ares et 12 ca) et à leur fille, E, de la parcelle cadastrée section […] ca).

Ces deux donations ont été stipulées rapportables pour moitié à la succession de M. G A et pour l’autre moitié à la succession de M^me H A.

Le 06 avril 1969, M. G A est décédé laissant pour lui succéder son épouse et ses quatre enfants, X-J, X-M, B et E A.

M^me H A a décidé de procéder à une donation- partage en faveur de ses enfants et le 10 mars 1978, M. C, géomètre-expert, a établi un document d’arpentage.

La parcelle appartenant à M^me A a été divisée en deux: la parcelle cadastrée section A n° 117 d’une contenance de 44 ca et la parcelle cadastrée section A n° 118 d’une contenance de 18 ares.

La parcelle cadastrée section […] a été divisée en 4:

— section A n° 119 d’une contenance de 44 ca,

— section A n° 120 d’une contenance de11 ares 80 ca,

— section A n° 121 d’une contenance de 8 ares et 90 ca,

— section A n° 122 d’une contenance de 5 ares et […]

Au regard des donations effectuées au profit de M. X-J A et de M^me E A épouse Z ainsi que des divisions parcellaires, les quatre lots suivants ont été constitués:

— le lot n° 1 comprenant la parcelle cadastrée section A n° 90 et la parcelle cadastrée section A n° 122 sur laquelle existait une construction à usage d’atelier attribué à M. X-J A,

— le lot n° 2 comprenant la parcelle cadastrée section A n° 121 attribué à M. B A,

— le lot n° 3 comprenant la parcelle cadastrée section A n° 117 et la parcelle cadastrée section A n° 120 attribué à M. X-M A,

— le lot n° 4 comprenant la parcelle cadastrée section A n° 118 et la parcelle cadastrée section A n° 119 attribué à M^me E A épouse Z.

L’acte de donation- partage a été effectué le 05 décembre 1979 en vertu duquel M^me H A a légué:

— le lot n° 1 au profit de M. X-J A,

— le lot n° 2 au profit de M. B A,

— le lot n° 3 au profit de M. X-M A,

— le lot n° 4 au profit de M^me E A épouse Z.

Il a été prévu dans cet acte notarié auquel étaient annexés le certificat d’urbanisme et la note de l’instructeur, une servitude de minoration de densité ainsi libellée ' Conformément aux prescriptions du certificat d’urbanisme sus- relatés, les parties conviennent de créer sur les lots n° 1 ( section A 90 et 122), n°3 ( section A 117 et 120) et n° 4 ( section A 118 et 119) une servitude de minoration de densité, au profit du lot n°2 ( section A 121). Cette servitude ainsi créée a pour conséquence de répartir les droits de construire de la façon suivante:

- lot n° 1: néant,

- lot n° 3: néant,

- lot n° 4: 94 m²'.

Par acte notarié en date du 29 avril 2010, M. X-M A a fait donation, à hauteur de la moitié indivise, des parcelles cadastrées section A n° 117 et 120 au profit de sa fille, M^me Y K-D.

Par acte notarié du 06 décembre 2010, M. B A a fait donation de la nue-propriété de la parcelle cadastrée section A n° 121 au profit de son fils, M. X-L A.

M. X-N A a souhaité vendre son lot, à savoir les parcelles cadastrées section A n°122 et n° 90 à la société MARIGNAN RESIDENCES pour utiliser les droits à bâtir résultant du PLU en vigueur et réaliser environ 3.000 m² de surface plancher.

Par acte d’huissier en date du 06 novembre 2017, M. X-J A et la SNC MARIGNAN

RESIDENCES ont fait assigner à jour fixe l’hoirie A/Z devant le tribunal de grande instance de Marseille aux fins de dire et juger que la servitude d’urbanisme n’a pas de valeur contractuelle, que les propriétés issues du partage du 05 décembre 1979 par M^me A à ses quatre enfants sont régies uniquement par les règles d’urbanisme actuelles et que les règles d’urbanisme évoquées dans l’acte de partage n’étaient que la reprise d’une obligation légale applicable au jour du partage.

Par jugement contradictoire en date du 09 avril 2018, le tribunal de grande instance de Marseille a:

— révoqué l’ordonnance de clôture du 16 janvier 2018 et clôturé l’affaire au 05 février 2018,

— déclaré irrecevables les demandes de la SNC MARIGNAN RESIDENCES,

— dit que la servitude de minoration de densité contenue dans l’acte notarié du 05 décembre 1979 est une servitude légale d’intérêt privé et n’a pas de valeur contractuelle,

— dit que les propriétés issues de l’acte de donation-partage du 05 décembre 1979 sont régies par les règles d’urbanisme actuelles,

— débouté X-M A, E A épouse Z, F Z, Y K-D, B A et X-L A de leurs demandes,

— condamné chacun des défendeurs, X-M A, E A épouse Z, F Z, Y K-D, B A et X-L A, à payer à M. X-J A la somme de 500 €, soit 3.000€ au total, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté la demande d’exécution provisoire de la décision,

— condamné X-M A, E A épouse Z, F Z, Y K-D, B A et X-L A aux dépens de l’instance.

M. B A et M. X-L A ont interjeté appel de ce jugement par déclaration en date du 09 mai 2018.

Aux termes de leurs dernières conclusions signifiées par la voie électronique le 08 octobre 2018, M. B A et M. X-L A demandent à la cour de:

— confirmant en cela le jugement, dire et juger que la société MARIGNAN RESIDENCES n’a aucune qualité à agir et la déclarer irrecevable,

— réformant le jugement, condamner la société MARIGNAN RESIDENCES au paiement d’une somme de 3.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire et juger la demande prescrite,

— dire et juger, subsidiairement, que cette servitude contenue dans l’acte de donation-partage du 05 décembre 1979 est de nature conventionnelle,

— constater que M. B A et M. X-L A à l’instar des autres co-partageants, M. X-M A, M^me E A épouse Z, M^me F Z et M^me Y K-D n’entendent pas faire disparaître cette servitude,

En conséquence,

— débouter M. X-J A et la société MARIGNAN RESIDENCES de l’ensemble de leurs demandes,

— condamner solidairement M. X-J A et la société MARIGNAN RESIDENCES à payer aux concluants la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civiles, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Ils considèrent que l’acte de donation-partage est parfaitement clair, ce qui interdit en principe toute interprétation ou requalification, mais surtout que ladite servitude existe depuis plus de trente ans, de sorte que l’action en annulation de la servitude contractuelle intentée par M. X-J A et la SNC MARIGNAN RESIDENCES est prescrite.

Sur le fond, ils rappellent que M. X-J A et la SNC MARIGNAN RESIDENCES entendent remettre en cause la nature contractuelle de la servitude contenue dans l’acte de donation- partage litigieux, qui empêche légitimement le propriétaire actuel ou futur des parcelles n° 117 et 120, d’édifier une quelconque construction.

Ils concluent à l’absence de servitude légale aux motifs que si tel avait été le cas, il n’aurait pas été nécessaire de la citer dans l’acte authentique de donation et de surcroît, le texte instaurant ladite servitude aurait été visé. Ils exposent que l’article L 111-5 du code de l’urbanisme, dans sa version en vigueur lors de l’acte de 1979, n’imposait aucunement l’instauration d’une servitude de minoration de densité entre les parties signataires d’une convention relative à un détachement parcellaire, que la seule obligation incombant alors aux parties à l’origine du détachement étaient de solliciter la délivrance d’un certificat d’urbanisme avant la signature de l’acte définitif au sein duquel elles étaient tenues de reproduire son contenu. Ils précisent que le régime juridique posé par cet article L 111-5 du code de l’urbanisme doit être distingué de celui édicté par l’article R 332-13 alors en vigueur, qui effectivement imposait au propriétaire ne disposant de la possibilité de construire la surface souhaitée au regard des règles de l’urbanisme, d’instituer une servitude de minoration de densité avec les fonds voisins devant être actée dans le cadre d’un arrêté préfectorale. Ils en tirent pour conséquence que seule la servitude prévue à l’article R 332-13 était une servitude d’utilité publique puisqu’imposée par l’autorité publique et que dans ces conditions, il ne peut être soutenu que la servitude litigieuse est une servitude d’utilité publique, d’autant que si telle avait été le cas, la procédure aurait dû être engagée devant la juridiction administrative.

Ils estiment que la servitude querellé présent bien un caractère conventionnel aux motifs que:

— en saisissant le tribunal de grande instance, les demandeurs ont accepté de reconnaître que la servitude figurant dans l’acte n’est pas une servitude légale mais une servitude conventionnel,

— les parties à la convention de détachement parcellaire n’étaient tenues que de solliciter la délivrance d’un certificat d’urbanisme et d’en reproduire le contenu mais nullement de créer une servitude de minoration de densité,

— la création de cette servitude résulte donc d’une réelle volonté des parties à l’acte de minorer la densité de constructibilité des parcelles, servitudes à laquelle le donataire, M. X-J A a consenti,

— M^me H A a crée plusieurs lots en prenant notamment en compte la volonté de M. X-J A d’obtenir la propriété de l’atelier où son père exerçait son activité professionnelle, étant relevé que les lots disposent de surfaces sensiblement différente,

— la donatrice, afin d’éviter tout litige, a décidé d’instaurer cette servitude contractuelle non

aedificandi au profit de certains lots et de transférer la constructibilité ainsi inutilisée à un autre lot issu de la division,

— M. X-J A n’a bénéficié d’aucun droit à construire dans la mesure où il disposait d’une surface plus importante et qu’une construction immobilière confortable était d’ores et déjà édifiée sur son lot.

Ils font valoir qu’au regard de l’article 686 du code civil, l’usage et l’étendue de cette servitude conventionnelle ne saurait disparaître sans l’accord exprès de tous les bénéficiaires de ladite donation.

M. X-J A et la société MARIGNAN RESIDENCES, suivant leurs dernières conclusions notifiées par RPVA le 27 novembre 2018, demandent à la cour de:

— constater que la SNC MARIGNAN RESIDENCES a été mise en cause devant la cour d’appel sans justification, cette dernière n’ayant pas contesté le jugement en première instance,

— condamner M. B A et M. X-L A à 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’appel dirigé contre cette société,

— rejeter l’intégralité des arguments et demandes formulés par les appelants,

— rejeter l’argumentation et les conclusions des appelants incidents, à savoir M. X-M A, M m e I r è n e R I T O N é p o u s e S A L A Ü N , M m e M a r j o r i e S A L A Ü N e t M m e J e a n n e K-D,

— dire et juger que l’action n’est pas prescrite,

— confirmer le jugement en ce qu’il a:

* dit que la servitude de minoration de densité et contenue dans l’acte notarié du 05 décembre 1979 est une servitude légale d’intérêt privé et n’a pas de valeur contractuelle,

* dit que les propriétés issues de l’acte de donation-partage du 05 décembre 1979 sont régies par les règles d’urbanisme actuelles,

* débouté X-M A, E A épouse Z, F Z, Y K-D, B A et X-L A de leurs demandes,

* condamné chacun des défendeurs, X-M A, E A épouse Z, F Z, Y K-D, B A et X-L A, à payer à M. X-J A la somme de 500 €, soit 3.000€ au total, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné X-M A, E A épouse Z, F Z, Y K-D, B A et X-L A aux dépens de l’instance,

Statuant à nouveau,

— condamner M. B A et M. X-L A, M. X-M A, M^me E A épouse Z, M^me F Z et M^me Y K-D au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en appel ainsi qu’aux dépens de la procédure d’appel.

Ils s’opposent à toute prescription de leur demande dès lors qu’il s’agit d’une action destinée à faire constater qu’il n’y a pas de servitude conventionnelle d’inconstructibilité ou de non aedificandi et que dès lors, il ne saurait y avoir de prescription pour faire juger l’absence de servitude.

Ils considèrent, en effet, que la servitude d’urbanisme qui a été reprise dans l’acte notarié de donation-partage n’a pas de valeur contractuelle et n’a pas eu pour effet de cristalliser éternellement la situation urbanistique existant sur les parcelles issues de cette donation-partage:

— la donatrice n’a jamais entendu restreindre les droits d’utilisation de chacun des lots issus du partage, ni voulu créer de servitude au profit d’un lot et détriment d’un autre mais a simplement entendu reprendre à travers son notaire les règles d’urbanisme existant à l’époque qui avaient été données dans le certificat d’urbanisme annexé à l’acte notarié et qui avait permis de faire la division par renumérotation des parcelles sans passer par une opération de lotissement,

— le fait d’avoir publié les prescriptions urbanistiques de l’époque est normal puisque le notaire les a reprises dans son acte et les a annexées,

— dans cet acte, le notaire a repris stricto sensu le certificat d’urbanisme et a ajouté un paragraphe intitulé ' servitude de minoration de densité’ répartissant les droits à bâtir existant à l’époque, une telle servitude administrative ayant uniquement été faite pour ventiler le COS et donc les droits à bâtir existant au jour du partage,

— il s’agit de l’application pure et simple de l’article L 115-5 du code de l’urbanisme dans sa version en vigueur à l’époque,

— si le notaire n’avait pas repris ni cet article, ni le certificat d’urbanisme, son acte aurait été nul mais pour autant le fait pour ce dernier d’avoir exécuté cette obligation légale , n’a pas eu pour effet de bloquer éternellement la situation des parcelles en fonction de l’évolution des droits à bâtir dans le temps et ne peut être interprétée comme une volonté en ce sens.

Ils en tirent pour conséquence que dès lors que le droit a évolué et que les obligations de l’article L 115-5 du code de l’urbanisme ont disparu, chacun se retrouve libre de construire sur sa parcelle et l’acte de partage n’a institué aucune servitude non aedificandi, ce qui aurait été expressément mentionné, ce qui n’est pas le cas, puisqu’il est uniquement indiqué qu’il n’y a pas d’autre servitude que celle résultant du certificat d’urbanisme. Ils en concluent que contrairement à l’analyse adverse, le fait d’avoir respecté scrupuleusement les dispositions obligatoires de l’article L 115-5 du code de l’urbanisme applicables à l’époque n’a pas généré une servitude de droit privé et n’a donc pu avoir aucune portée conventionnelle.

Ils ajoutent qu’à partir du moment où le certificat d’urbanisme a été délivré par la commune avec des lots et une ventilation des droits résiduels à bâtir, le notaire était tenu de reprendre les prescriptions de ce document et il ne peut donc être utilement soutenu que l’obligation de reprendre ce certificat dans l’acte de partage n’imposait pas la création d’une servitude de minoration de densité.

Ils estiment qu’il importe peu que les lots aient une surface différente, qu’au contraire les limites d’origine étaient équitables comme tenant compte de ka possibilité d’utiliser les parcelles dans leur configuration de l’époque et du fait que M. B A avait obtenu une somme de 45.000 francs contre le renoncement au profit de son frère de 476 m² de terrain.

Ils observent qu’il n’ y a donc pas eu de minoration de densité pour restreindre les droits des uns par rapport aux autres mais pour respecter les règles d’urbanisme applicables à l’époque.

Ils relèvent enfin que si la volonté avait été de créer une servitude de droit privé au sens habituel du terme, il aurait fallu mentionner l’existence de fonds dominant et de fonds servant, ce qui n’est pas le

cas en l’espèce.

M. X-M A, M^me E A épouse Z, M^me F Z et M^me Y K-D , dans leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 27 décembre 2018, demandent à la cour de:

— recevoir les concluants en leur appel incident tendant à voir réformer le jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 09 avril 2018 en ce qu’il a:

* dit que la servitude de minoration de densité et contenue dans l’acte notarié du 05 décembre 1979 est une servitude légale d’intérêt privé et n’a pas de valeur contractuelle,

* dit que les propriétés issues de l’acte de donation-partage du 05 décembre 1979 sont régies par les règles d’urbanisme actuelles,

* débouté X-M A, E A épouse Z, F Z, Y K-D, B A et X-L A de leurs demandes,

* condamné chacun des défendeurs, X-M A, E A épouse Z, F Z, Y K-D, B A et X-L A, à payer à M. X-J A la somme de 500 €, soit 3.000€ au total, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné X-M A, E A épouse Z, F Z, Y K-D, B A et X-L A aux dépens de l’instance,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré irrecevables les demandes formulées par la société MARIGNAN RESIDENCES,

Statuant à nouveau,

— réformer le jugement rendu le 09 avril 2018 par le tribunal de grande instance de Marseille,

— dire et juger que la servitude contenue dans l’acte de donation-partage du 05 décembre 1979 est de nature conventionnelle,

— constater que M. X-M A, M^me E A épouse Z, M^me F Z et M^me Y K-D à l’instar des autres co-partageants n’entendent pas faire disparaître cette servitude,

— constater que la servitude est contenue dans un acte de donation-partage datant de plus de trente ans et qu’aucune contestation n’a été élevée depuis sa signature par les donataires,

— dire et juger que l’action en annulation de la servitude contenue dans l’acte de donation-partage est prescrite,

En conséquence,

— débouter M. X-J A et la société MARIGNAN RESIDENCES de l’ensemble de leurs demandes,

— condamner solidairement M. X-J A et la société MARIGNAN RESIDENCES à payer à M. X-M A, M^me E A épouse Z, M^me F Z et M^me Y K-D la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de

procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Ils reprennent pour l’essentiel les observations formulées par M. B A et X-L A en soulignant que:

— l’article L 11-5 du code de l’urbanisme imposait une obligation d’information par la mention du contenu du certificat d’urbanisme,

— le notaire en charge de la rédaction de l’acte de donation-partage a satisfait à cette obligation,

— allant au-delà de cette obligation, le donateur a entendu définir la surface de plancher susceptible d’être réalisée sur chaque lot afin de garantir, immédiatement l’équivalence de chaque lot et, in futurum, la tranquillité du patrimoine cédé,

— s’agissant d’une charge réelle imposée à des fonds, le notaire a qualifié cette disposition de ' servitude’ tout en la dénommant improprement ' minoration de densité ', puisque créant une confusion avec la servitude d’utilité publique de l’article R 332-13.

Ils estiment qu’à supposer qu’il s’agissait effectivement d’une servitude de minoration trouvant, à l’origine, sa cause dans une règle d’urbanisme, il n’en demeure pas moins que son intégration dans un acte authentique de donation-partage lui a conféré une valeur conventionnelle perdurant au-delà de la disparition de la règle urbanistique originelle.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 03 mars 2020.

MOTIFS

En cause d’appel, les dispositions du jugement ayant déclaré la SNC MARIGNAN REISDENCES irrecevable en ses demandes ne font l’objet d’aucune critique par les parties et seront en conséquence purement et simplement confirmées.

Sur la fin de non recevoir tirée de la prescription de l’action aux fins de constater l’absence de servitude contenue dans l’acte de donation partage

Les appelants considèrent que l’action en annulation d’une servitude contractuelle contenue dans un acte authentique depuis plus de trente ans est prescrite.

Or, comme le fait observer à juste titre M. X-J A, ces derniers posent comme principe qu’il existe une servitude d’inconstructibilité contenue dans l’acte de partage querellé alors que précisément la présente procédure est destinée à faire constater qu’il n’existe aucune servitude de non aedificandi.

Il ne saurait en conséquence y avoir une quelconque prescription pour faire juger l’absence de servitude. Il s’agit pour la cour d’interpréter la portée d’un acte notarié et plus particulièrement si les parties ont entendu instaurer une servitude conventionnelle ou si le notaire s’est contenté de reprendre l’obligation légale de viser au titre de l’article L 11-5 du code de l’urbanisme, dans sa version en vigueur au moment des faits, les dispositions d’un certificat d’urbanisme préalable à la division et au partage.

Sur le fond

L’article 637 du code civil définit une servitude comme une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilisation d’un héritage appartenant à un autre propriétaire.

La servitude de droit privé peut avoir une origine contractuelle ou légale.

L’article L 111-5 du code de l’urbanisme, dans sa version en vigueur lors de l’acte de donation partage, disposait que:

' Il ne peut plus être construit sur toute partie détachée d’un terrain dont la totalité des droits de construire, compte tenu notamment du coefficient d’occupation du sol en vigueur, a été utilisée. Lorsqu’une partie est détachée d’un terrain dont les droits de construire n’ont été que partiellement utilisés, il ne peut y être construit que dans la limite des droits qui n’ont pas été utilisés avant la division.

Toute convention entraînant le détachement ou faisant suite au détachement d’une partie d’un terrain qui provient d’une parcelle ou d’un ensemble de parcelles supportant une construction ou un groupe de constructions et qui appartient à un même propriétaire ou à une même indivision doit, à peine de nullité, être précédée de la délivrance d’un certificat d’urbanisme portant, selon le cas, sur cette parcelle ou sur cet ensemble de parcelles. Cette convention doit reproduire les indications énoncées dans le certificat d’urbanisme et faire l’objet de la publicité prévue à l’article 28 du décret n° 55-22 du 04 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière.'

Il s’ensuit que les parties à une convention de détachement parcellaire étaient tenues, à peine de nullité de l’acte, de solliciter la délivrance d’un certificat d’urbanisme avant la signature de l’acte définitif au sein duquel elles devaient reproduire son contenu. En revanche, ces dispositions d’urbanisme n’imposaient aucunement la création d’une servitude de minoration de densité, la seule obligation résidant dans la délivrance d’un certificat d’urbanisme.

La lecture de l’acte de donation partage met en évidence que le notaire rédacteur a satisfait à cette obligation puisqu’il est stipulé en page 9 qu’à la date du 29 septembre 1979, ' Il a été délivré au notaire soussigné par (….) un certificat d’urbanisme concernant les bines faisant l’objet des présentes. La teneur de ce certificat est ci-après littéralement retranscrite (…..)'.

Les dispositions de ce certificat sont reproduites en intégralité en pages 9 à 17 , se terminant par le paragraphe suivant ' Délai de validité du certificat d’urbanisme. Les informations des tableaux ( ….) du présent certificat d’urbanisme ont une validité de six mois à compter de la date indiquée ci-dessous (….) Ce certificat d’urbanisme d’urbanisme demeurera ci-joint et annexé après la mention.'

Au-delà de l’accomplissement des formalités prescrites par l’article L 111-5 du code de l’urbanisme, le notaire a ensuite inséré le paragraphe suivant:

' Servitude de minoration de densité.

Conformément aux prescriptions du certificat d’urbanisme, les parties conviennent de créer sur les lots n° 1 ( section A 90 et 122), n° 3 ( section A n° 117 et 120) et n°4 ( section A n° 118 et 119), une servitude de minoration de densité, au profit du lot n° 2 ( section A n° 121).

Cette servitude ainsi créée, a pour conséquence de répartir les droits à construire de la façon suivante:

- lot n° 1: néant,

- lot n° 3: néant

- et lot n° 4: quatre vingt quatorze mètres carrés.'

La création de cette servitude, aucunement imposée par la loi, résulte bien d’une réelle volonté des parties à l’acte litigieux de minorer la densité de constructibilité des parcelles, servitude à laquelle le donataire, M. X-J A a consenti.

Cette servitude est rédigée de manière très précise s’agissant des fonds qui doivent en profiter et ceux qui la doivent et surtout a été créée sans réserve.

Il ne peut être soutenu qu’il n’a jamais été question de cristalliser éternellement la situation urbanistique existant sur les parcelles issues de la donation-partage, laquelle doit pouvoir évoluer en fonction de la législation, les droits attachés à un terrain n’étant pas figés mais changeant en fonction notamment du plan d’occupation d’occupation des sols alors que:

— si la servitude avait été une servitude légale, non seulement il n’ était pas nécessaire de la citer dans l’acte authentique mais surtout le texte instaurant ladite servitude aurait été visé, ce qui n’est nullement le cas en l’espèce,

— la servitude querellé n’est assortie d’aucune restriction et le notaire n’a aucunement mentionné qu’elle était instituée sous réserve de l’évolution éventuelle des règles d’urbanisme,

— à supposer qu’une telle servitude trouve, à l’origine, sa cause dans une règle d’urbanisme, son intégration dans un acte authentique de donation-partage lui a conféré une valeur conventionnelle perdurant au-delà de la disparition de la règle urbanistique originelle.

En outre, force est de constater que les lots, objets de la donation-partage, disposent de surfaces sensiblement différentes:

— le lot n° 1 attribué à M. X-J A a une contenance de 2.145 m²,

— le lot n° 2 attribué à M. B A a une contenance de 890 m²,

— le lot n° 3 attribué à M. X-M A a une contenance de 1.238 m²,

— le lot n° 4 attribué à M^me E A a une contenance de 1.858 m²,

L’instauration de cette servitude non aedifcandi au profit de certains lots a permis de transférer la constructibilité ainsi inutilisée à un autre lot issu de la division pour répartir équitablement les droits de chacun des enfants et assurer, dans le futur, la tranquillité du patrimoine ainsi cédé.

Enfin, il ne peut être tiré aucune conséquence de la mention insérée en page 22 et ainsi libellée ' A ce sujet, la donatrice déclare qu’à sa connaissance, il n’existe sur les immeubles donnés aucune autres servitude que celles pouvant résulter des énonciations faites aux présentes, des certificats d’urbanisme ou autres, des titres de propriété, de la situation naturelle des lieux ou de la loi', qui n’est pas de nature à exclure l’instauration de la servitude en cause.

Conformément aux dispositions de l’article 686 du code civil, l’usage et l’étendue de la servitude ainsi instaurée dans l’acte de donation-partage ne saurait disparaître sans l’accord exprès des autres bénéficiaires de la donation.

Le jugement en ce qu’il a considéré que la servitude de minoration de densité était une servitude légale d’utilité privée et en aucun cas une servitude conventionnelle, sera donc infirmé.

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Vu l’article 696 du code de procédure civile,

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Rejette la fin de non recevoir tirée de la prescription de l’action intentée par M. X-J A et la SNC MARIGNAN RESIDENCES,

Infirme le jugement du tribunal de grande instance de Marseille déféré sauf en ce qu’il a déclaré irrecevables les demandes de la SNC MARIGNAN RESIDENCES,

Statuant à nouveau,

Dit que la servitude de minoration de densité contenue dans l’acte de donation- partage du 05 décembre 1979 est de nature conventionnelle,

Déboute, en conséquence, M. X-J O de l’ensemble de ses demandes,

Condamne M. X-J A et la SNC MARIGNAN RESIDENCES à payer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile:

— à M. B A et M. X-L A, la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— M. X-M A, M^me E A épouse Z, M^me F Z et M^me Y K-D, la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. X-J A et la SNC MARIGNAN RESIDENCES aux dépens de première instance et de la procédure d’appel.

Le greffier Le président