COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT AU FOND

DU 18 MARS 2021

lv

N°2021/ 142

Rôle N° RG 18/10281 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCUIX

G Y

C/

H Z

I A

opie exécutoire délivrée le :

à :

SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES

l’ASSOCIATION JEAN CLAUDE BENSA & ASSOCIES

SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 26 Janvier 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 14/04386.

APPELANT

Monsieur G Y

[…]

représenté par M^e Frédéric BERENGER de la SELARL DEBEAURAIN & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Baptiste CHAREYRE, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Monsieur H Z

demeurant […]

représenté par M^e Florence BENSA-TROIN de l’ASSOCIATION JEAN CLAUDE BENSA &

ASSOCIES, avocat au barreau de GRASSE substituée par M^e Frédéric DEVOT, avocat au barreau de NICE

Monsieur I A

demeurant […]

représenté par la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Donald MANASSE, avocat au barreau de NICE substituté par M^e Aurélie BAILLY, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Janvier 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Florence BRENGARD, Président, et Madame Laetitia VIGNON, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Florence BRENGARD, Président

Madame Hélène GIAMI, Conseiller

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Mars 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Mars 2021.

Signé par Madame Marie-Florence BRENGARD, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

M. G Y est propriétaire sur la commune de VENCE, lieudit L’ Adrech, de parcelles en nature de terre cadastrées section […], 22 et 23 et situées en contrebas d’une falaise.

M. H Z est propriétaire sur la même commune de la parcelle cadastrée section […].

M. I N A est, pour sa part, propriétaire des parcelles cadastrées section BC

n° 19, 21 et 253.

Invoquant l’état d’enclave de ses parcelles, M. G Y a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Grasse, qui par ordonnance en date du 02 novembre 2011, a ordonné une expertise judiciaire, confiée à M. X.

Ce dernier a déposé son rapport définitif le 06 décembre 2012.

Par actes d’huissier en date du 14 mai 2014 et 05 juin 2014, M. G Y a fait assigner M. H Z et M. I N A devant le tribunal de grande instance de Grasse aux fins notamment de:

— constater l’enclave de sa propriété,

— juger que les parcelles cadastrées section […], 22 et 23 doivent être désenclavées ( passage et tréfonds) conformément à la solution n° 1 du rapport d’expertise judiciaire,

— juger qu’il devra s’acquitter à M. H Z et M. I N A de la somme de 5.000 € à chacun.

Par jugement contradictoire en date du 26 janvier 2018, le tribunal de grande instance de Grasse a:

— déclaré irrecevables les conclusions de M. I N A signifiées le 24 janvier 2017, postérieurement à l’ordonnance de clôture,

— constaté que les parcelles en nature de terre sur la commune de VENCE, lieudit L’ Adrech cadastrées section […], 22 et 23, appartenant à M. G J sont enclavées,

— dit que le désenclavement de ces parcelles doit s’opérer conformément à la solution n° 2 du rapport d’expertise de M. X, à savoir par le chemin existant à travers la propriété A, représenté en jaune quadrillé et blanc quadrillé sur le plan annexe 3 du rapport d’expertise,

— condamné M. G J à payer à M. I N A la somme de 178.633 € en réparation du dommage causé à son fonds par la création de la servitude de désenclavement,

— dit que dans l’hypothèse où des travaux d’aménagement de la servitude sont nécessaires, ceux-ci seront à la charge de M. G Y, propriétaire du fonds servant et devront être réalisés, selon les règles de l’art par un professionnel, sous contrôle d’un maître d’oeuvre, dûment assurés, avec l’accord préalable de M. I N A,

— dit que les frais de publication de la présente décision, une fois passée en force de chose jugée, au service de la conservation des hypothèques, resteront à la charge de M. G Y,

— condamné M. G Y à payer à M. I N A la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. G Y à payer à M. H Z la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. G Y aux dépens de la procédure, en ce que compris le coût de l’expertise judiciaire avec distraction au profit des avocats de la cause qui en ont fait la demande,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— rejeté tous autres chefs de demandes.

Par déclaration en date du 20 juin 2018, M. G Y a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées et notifiées le 12 mars 2019, M. G Y demande à la cour de:

— confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Grasse le 26 janvier 2018 en ce qu’il a constaté l’état d’enclave de la propriété de M. Y,

— réformer le le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Grasse le 26 janvier 2018 pour l’ensemble des autres dispositions,

Statuant de nouveau,

— dire et juger que la solution n° 1 préconisée par l’expert est plus appropriée au désenclavement de la propriété de M. Y,

— dire et juger que M. Y devra s’acquitter des indemnités suivantes:

* 5.000 € à verser à M. Z,

* 5.000 € à verser à M. A,

— condamner les défendeurs à verser à M. Y la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

M. Y considère que l’état d’enclave de ces parcelles est incontestable et résulte notamment des constatations de l’expert judiciaire qui a en outre confirmé qu’aucune servitude ne lui permettait d’accéder à sa propriété.

Il rappelle que l’expert judiciaire a proposé deux solutions pour désenclaver son fonds, la première passant sur la propriété Z et la seconde, sur la propriété A, que M. X préconise la solution n° 1 qui est en effet la moins dommageables et correspond le mieux aux principes dégagés par l’article 683 du code civil.

Il estime en revanche que les indemnités calculées par l’expert sont disproportionnées et doivent être revues à la baisse.

Il ajoute que la servitude de 1936 a été écartée par l’expert comme étant éteinte depuis le décès de M. K Y, que l’acte du 08 avril 1936 qui instaure une servitude conventionnelle, prévoit que celle-ci serait éteinte définitivement lorsque la partie de la propriété réservée ( les parcelles n° 20,22 et 23) ne serait plus en possession du successeur immédiat de M. L Y. Il en conclut que ladite servitude est éteinte depuis le 17 décembre 1974, date du décès de M. K Y et non pas en raison du non usage pendant 30 ans, de sorte que c’est à bon droit, lorsqu’il est devenu propriétaire des parcelles litigieuses par acte du 11 octobre 2007, qu’il n’a pas emprunté cette ancienne servitude de passage. Il conteste en outre toute enclave volontaire dès lors que l’exercice et la durée de la servitude résultaient d’une convention et qu’en devenant propriétaire du bien dans ces conditions, il n’a pas renoncé à désenclaver sa propriété, d’autant que la renonciation à un droit réel ne se présume pas.

Il ne partage pas l’analyse de M. Z qui s’oppose à la solution n°1 sur le fondement de la servitude par destination du père de famille, dès lors que selon lui, un chemin desservant la propriété Y existait depuis 1974 sur la propriété C alors que en décidant que la servitude serait

éteinte par son successeur immédiat, M. L Y n’a pas eu l’intention d’assujettir son fonds à une servitude définitive, excluant ainsi l’existence d’une servitude par destination du père de famille. Il ajoute que les conditions légales d’une telle servitude ne sont pas établies et notamment la présence de signes apparents de servitude lors du partage de la propriété.

Il relève la solution n° 1 reprend l’assiette de la servitude sur la parcelle C au profit des époux B et de M. Z pour accéder à la parcelle […] et qu’il n’existe aucune construction sur la propriété Z qui rendrait la servitude constitutive d’un trouble de jouissance. Il précise que la solution n° 2 empiète sur un tiers de la propriété A et passe devant sa maison d’habitation.

Il ajoute que ce n’est pas parce que ses parcelles sont inconstructibles que le propriétaire n’en a pas l’utilité ou qu’il n’a aucune obligation afférente, d’entretien notamment.

M. H Z, suivant ses conclusions déposées et notifiées le 14 décembre 2018, demande à la cour de:

A titre principal ;

— réformer le jugement du 26 janvier 2018 du tribunal de grande instance de Grasse.

— constater l’absence d’état d’enclave du fait de l’existence d’un passage et de la

prescription de l’assiette de ce passage depuis plus de 30 ans, outre l’inutilité dudit passage au regard du plan de prévention des risques de la commune de Vence.

— débouter par voie de conséquence M. Y de toutes ses demandes, fins et conclusions.

A titre subsidiaire,

— constater l’existence d’un droit de passage par destination du père de famille et ce depuis plus de 30 ans sur les parcelles appartenant à M. A n° 19, 21 et 253.

— débouter par voie de conséquence M. Y de toutes ses demandes, fins et conclusions

à l’encontre de M. Z.

— entériner le passage selon la solution n° 2 de l’expert judiciaire.

— confirmer le jugement du 26 janvier 2018 du tribunal de grande instance de Grasse en y ajoutant les dispositions ci-dessus.

A titre encore plus subsidiaire,

— constater l’impossibilité de réaliser la solution n° 1 de l’expert judiciaire

X compte tenu du plan de prévention des risques de la commune de Vence, de la pente supérieure à 25 % et du coût de réalisation plus important de la solution n° 1 par rapport à la solution n° 2.

— débouter par voie de conséquence M. Y de toutes ses demandes, fins et conclusions.

— entériner le passage selon la solution n° 2 de l’expert judiciaire X sur la

propriété A cadastrée BC19, 21 et 253.

— confirmer le jugement du 26 janvier 2018 du tribunal de grande instance de Grasse en y ajoutant les dispositions ci-dessus.

A titre infiniment subsidiaire,

— adopter la solution de passage du plan LEVIER-CASTELLI sur les parcelles BC19, 21, 253 et 24 (pièce 22).

— condamner M. Y à réaliser les travaux de réalisation de cette voie d’accès dans le

délai d’un an à compter de la décision à intervenir.

— dire qu’à défaut de réalisation des travaux dans le délai d’un an, la servitude de passage sera caduque et sans effet.

— dire que les travaux seront réalisés aux frais de M. Y avec une entreprise et un maître d''uvre dûment assurés et accord préalable de M. Z et de M. A. – dire que les frais de publication à la conservation des hypothèques de la servitude et d’acte notarié seront à la charge de M. Y.

— condamner M. Y à payer à M. Z la somme de 20.000 € à titre

d’indemnisation du passage.

— confirmer le jugement du 26 janvier 2018 du tribunal de grande instance de Grasse en y ajoutant les dispositions ci-dessus et en substituant l’assiette du passage comme ci-dessus.

A titre encore plus subsidiaire et si la solution 1 de l’expert judiciaire était entérinée,

— condamner M. Y à réaliser les travaux de réalisation de cette voie d’accès dans le

délai d’un an à compter de la décision à intervenir.

— dire qu’à défaut de réalisation des travaux dans le délai d’un an, la servitude de passage sera caduque et sans effet.

— dire que les travaux seront réalisés aux frais de M. Y avec une entreprise et un maître d''uvre dûment assurés et accord préalable de M. Z et de M. A. – dire que les frais de publication à la conservation des hypothèques de la servitude et d’acte notarié seront à la charge de M. Y.

— condamner M. Y à payer à M. Z la somme de 90.000 € à titre

d’indemnisation du passage.

En tout état de cause,

— condamner M. Y à payer à M. Z la somme de 5.000 € au titre de l’article 700

du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens en ce compris les frais d’expertise

judiciaire

Il soutient, en premier lieu, que la propriété Y n’est pas enclavée, que l’expert a lui-même constaté le passage existant ainsi que l’existence d’une servitude de passage depuis 1936, qui s’est perpétuée dans le temps sans aucune opposition. Il estime que si cette servitude a été limitée aux successeurs directs de M. L Y, elle n’en est pas éteinte pour autant puisque sur les lieux et matériellement, la servitude conventionnelle a été substituée par une servitude légale pour cause d’enclave tel que cela ressort des photographies aériennes, la plus ancienne datant de 1974, soit plus de 40 ans, que M. C, propriétaire actuel du terrain sur lequel le passage existe matériellement ne contestait pas lui même ce passage dans ses conclusions devant le juge des référés. Il indique enfin que le terrain est inconstructible, de sorte qu’un désenclavement est inutile, M. Y ne justifiant pas d’une exploitation agricole, d’un entretien à réaliser ou d’un immeuble à construire justifiant le passage sur sa propriété.

Sur le fond, il fait valoir que:

— M. et M^me D ont été propriétaires uniques des parcelles A entre 1951 et 1974, ce que confirme la production des titres,

— le chemin desservant la propriété Y existait en 1974 et a été modifié par les époux D lors de la construction réalisée tout en laissant un passage vers la propriété de l’appelant,

— c’est donc bien la division des fonds qui a entraîné l’enclave,

— il est démontré que c’est sous la propriété D que s’est créée la voie de passage sur le fond restant appartenir à M. A et le passage doit donc être nécessairement réalisé sur la propriété A,

— le fait que le passage ait été modifié au cours du temps du fait de l’édification et de l’agrandissement des constructions sur le terrain A n’a pas de conséquence sur la servitude par destination du père de famille,

— le passage ne se situe pas au niveau de la maison d’habitation de M. A mais en contrebas.

Il conclut à l’impossibilité matérielle de la solution n° 1 de M. X:

— le coût économique de ce passage est beaucoup plus élevé,

— postérieurement au dépôt du rapport, la mairie de Vence a annoncé la réalisation de merlons sur son terrain, notamment un merlon dénommé M 8,

— il justifie que la réalisation des merlons entre les propriétés Z et Y empêche toute réalisation de la solution n° 1 puisqu’il est impossible de passer par-dessus le merlon ou d’en éliminer une partie pour permettre le passage à M. Y conformément à la solution n° 1,

— cette solution présente en outre une déclivité de 25 % et ne pourra recevoir application conformément au PLU.

A titre subsidiaire, il propose une solution alternative conformément à une étude effectuée par un géomètre-expert mais que M. X a écarté compte tenu d’une pente qui aurait été de 36% selon lui.

M. I A, par ses dernières conclusions en date du 30 décembre 2020, demande à la cour de:

— infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Grasse en ce qu’il a :

* constaté que les parcelles de Vence, lieudit L’Adrech, de parcelles en nature de terre cadastrées section […], 22 et 23, appartenant à M. G Y sont enclavées ;

* dit que le désenclavement de ces parcelles doit s’opérer conformément à la

solution n° 2 du rapport d’expertise déposé par M. X, géomètre-expert, le 2 décembre 2012, à savoir par chemin existant à travers la propriété A, représenté en jaune quadrillé et blanc quadrillé sur le plan annexe 3 du rapport d’expertise ;

* limité la condamnation de M. G Y à payer à M. WILLAMS en réparation du dommage causé à son fonds par la création de la servitude de désenclavement, à la somme de 178.633 € ;

* limité la condamnation de M. Y à l’égard de M. A au titre de l’article 700 du CPC, à la somme de 1.500 €,

* rejeté les autres demandes de M. A ;

— le confirmer pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Au principal,

— dire et juger que M. Y n’est pas fondé à solliciter la création d’une servitude de passage pour desservir son fonds ;

— dire et juger que dans l’hypothèse où un état d’enclave serait retenu, il s’agit d’une enclave volontaire ;

— par conséquent, débouter M. Y de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— dire et juger que M. Z n’est pas fondé en ses demandes tendant à voir :

* constater l’absence d’enclave du fait de l’existence d’un passage et de la prescription de l’assiette de ce passage depuis plus de 30 ans ;

* constater l’existence d’un droit de passage par destination du père de famille sur les parcelles de M. A n° 19, 21 et 253 ;

* entériner le passage selon la solution n° 2 de l’expert judiciaire ;

* constater l’impossibilité de réaliser la solution n° 1 de l’expert judiciaire ;

* entériner le passage selon la solution n° 2 de l’expert judiciaire sur la propriété A cadastrée BC 19, 21 et 253 ;

* à titre infiniment subsidiaire, adopter la solution de passage du plan LEVIER-CASTELLI sur les parcelles BC19, 21 et 253 et 24 ;

— Par conséquent, débouter M. Z de ses demandes, fins et conclusions ;

Subsidiairement,

— dire et juger que le désenclavement des parcelles BC 20, 22 et 23 appartenant à M. Y se fera

conformément à la solution n° 1 de l’expert judiciaire ;

— dire et juger que les travaux de ce passage seront réalisés aux frais exclusifs de

M. Y avec une entreprise et un maître d''uvre dûment assurés et avec l’accord préalable de M. A et de M. Z, dans un délai d’un an à compter de la décision à intervenir, à peine de caducité de la servitude de passage ;

— condamner M. Y à verser à M. A la somme de 128.000 € à titre d’indemnisation du passage et en réparation du dommage causé à son fonds par la création de la servitude de désenclavement ;

Très subsidiairement, dans l’hypothèse où la Cour déciderait que le désenclavement des parcelles BC 20, 22 et 23 appartenant à M. Y devrait se faire conformément à la solution n° 2 de l’expert judiciaire :

— Dire et juger que les travaux de ce passage seront réalisés aux frais exclusifs de M. Y avec une entreprise et un maître d''uvre dûment assurés et avec l’accord préalable de M. A et de M. Z, dans un délai d’un an à compter de la décision à intervenir, à peine de caducité de la servitude de passage ;

— condamner M. Y à verser à M. A la somme totale de 870.780 € à titre d’indemnisation du passage et en réparation du dommage causé à son fonds par la création de la servitude de désenclavement et confirmer le jugement entrepris en ce que sur cette somme il a alloué à Monsieur A la somme de 178.633 €;

— condamner, par conséquent, M. Y à verser à M. A une somme complémentaire de 692.147 € à titre d’indemnisation du passage et en réparation du dommage causé par la création de la servitude de désenclavement ;

— dire et juger que les frais de publication à la Conservation des hypothèques de la servitude seront à la charge de M. Y ;

En tout état de cause,

— rejeter l’appel principal de M. Y et l’appel incident de M. Z ;

— condamner M. Y à verser à M. A la somme de 8.000 € en application de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens,.

Il soutient que M. Y ne peut prétendre à la création d’une servitude de passage pour desservir son fonds, qu’il résulte des propres pièces de l’appelant que son fonds est inconstructible, qu’aucune exploitation agricole, industrielle ou commerciale ne peut être envisagée, ni la réalisation de quelconques opérations de construction ou de lotissement et qu’en conséquence, le désenclavement réclamé par M. Y est dépourvu de cause et totalement inutile. Il relève qu’aucune demande de désenclavement n’a d’ailleurs été faite lorsque le fonds litigieux était en indivision alors qu’aujourd’hui M. Y prétend que sa propriété est située dans une zone à risque fort des feux forêts et que son accès devrait être rendu possible aux pompiers et que comme le souligne à juste titre M. Z, le plan de prévention de la commune impose que les parcelles litigieuses fassent l’objet d’implantation de merlons qui auront pour effet d’interdire l’accès au fonds Y. Il ajoute enfin que le fait que le PLU de Vence soit en cours de modification est sans incidence puisque les parcelles concernées demeurent en zone NP.

En tout état de cause, il considère qu’il s’agit d’une enclave volontaire, M. Y ayant acquis les

parcelles querellées en toute connaissance de cause:

— M. Y ne pouvait ignorer l’état d’enclave volontaire de son fonds puisque l’acte du 08 avril 1936 prévoit une durée limitée de la servitude de passage et que préalablement à l’acte de licitation du 11 octobre 2007, il a fait établir un avis de valeur immobilière duquel il ressort que les parcelles acquises sont inaccessibles,

— Aux termes de l’acte de 1936, les parties ont dûment prévu que les parcelles seraient irrémédiablement enclavées par l’effet de l’écoulement du temps, ce qui constitue bien une cause d’enclave volontaire interdisant la création d’une servitude,

— M. Z ne peut se prévaloir que cet acte pour faire valoir l’existence d’une servitude par destination du père de famille puisque celle-ci a cessé au jour du décès du successeur de M. L Y et qu’il n’y avait aucun signe apparent de servitude lors du partage de la propriété,

— contrairement aux allégations de M. Z, il n’a jamais indiqué dans ses conclusions prises devant le juge des référés, qu’une servitude préexistait.

A titre subsidiaire, il sollicite l’application de la solution n° 1 pour désenclaver le fonds Y, que l’expert a indiqué que seules deux solutions étaient envisageables et a expressément écarté la 3^e solution proposée par M. Z, non réalisable techniquement et qui lui est très préjudiciable. Il ajoute que le passage qui pourrait être accordé à M. Y devra uniquement permettre à celui-ci de remplir des opérations de débroussaillement, à l’exclusion de tout autre mode d’exploitation. Il souligne que la solution n° 2 doit être écartée en ce qu’elle serait extrêmement dommageable pour sa propriété ainsi que l’a retenu l’expert judiciaire puisque son fonds n’est pas un simple terrain non constructible mais comprend une maison à usage d’habitation dont la valeur vénale est bien supérieure aux parcelles détenues par les deux parties à la procédure.

Il conteste enfin le calcul des indemnités lui revenant , tant pour la solution 1 que pour la solution 2, en ce qu’elles sont très largement sous-estimées.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 05 janvier 2021.

MOTIFS

Sur l’état d’enclave des parcelles Y

En vertu de l’article 682 du code civil, le propriétaire dont les fonds sont enclavés qui n’a sur la voie publique aucune issue ou qu’une issue insuffisante, soit pour l’exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d’opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner.

A l’issue de ses investigations, l’expert X, après avoir mis en évidence que le fonds Y n’est pas contigu à la voie publique, conclut que la propriété de l’appelant cadastrée BC 20-22-23 est physiquement enclavée et que l’étude des actes n’a pas permis de trouver une servitude permettant d’accéder à cette propriété.

Il convient de rappeler que l’énumération de l’article 682 du code civil n’est pas limitative et qu’il n’existe aucune restriction formelle au droit de désenclavement, tant les modes d’exploitations sont variables. Il appartient aux juges du fond d’apprécier, d’après l’état des lieux et les circonstances de la cause, si un fonds est ou non enclavé.

En l’espèce, il importe peu que le fonds Y soit pour l’heure inconstructible, dès lors que

l’absence d’issue de ses parcelles sur la voie publique prive l’appelant d’une utilisation normale de ses parcelles, en ce qu’il n’est pas contesté que celui-ci a l’obligation de procéder à leur débroussaillement , ce qui impose un accès suffisant à ses terres permettant le passage de machines, d’autant qu’il ressort des pièces du dossier que le bien Y se situe dans une zone de risques naturels, secteur Ndr et que les parcelles sont considérées comme situées en zone de risque fort s’agissant du risque de feux de forêts, avec pour conséquence qu’elles ne peuvent rester en friche.

C’est donc vainement que les intimés prétendent à l’inutilité du désenclavement sollicité en raison de l’inconstructibilité du fonds Y.

M. H Z conclut également à l’absence l’état d’enclave en raison de l’existence d’un passage et de la prescription de l’assiette de ce passage depuis plus de trente ans.

Il résulte des constatations de l’expert qu’un droit de passage a effectivement été constitué par acte du 08 avril 1936 dans les termes suivants ' M. Y , vendeur et ses acquéreurs ou ayant droit immédiat, auront le droit, en tant que propriétaire de la partie d’immeuble côté Nord exclue de la présente vente de passer de la façon la plus étendue sur tout le sentier se trouvant côté couchant de la propriété vendue. M. Y et le futur propriétaire immédiat de la partie exclue, auront le droit d’user de l’eau de puits situé sur le côté levant de la propriété vendue, pour leurs besoins personnels; étant formellement convenu que lesdits droits de passage et d’usage se trouveront éteints définitivement dès que la partie de la propriété réservée ne sera plus en la possession du successeur immédiat ( acquéreur, héritier ou donataire de M. Y, vendeur.'

Cet acte n’a donc pas instauré une servitude conventionnelle mais un droit de passage attaché à la personne du vendeur, en l’occurrence M. L Y et de son successeur immédiat. En d’autres termes, M. L Y ne s’est pas réservé un droit de passage pour ses ayants droits mais uniquement pour son successeur immédiat, en l’occurrence M. K Y, lui-même décédé en décembre 1974, laissant les parcelles litigieuses à ses héritiers.

Il en résulte que le droit de passage s’est définitivement éteint en décembre 1974 et non pas comme le prétend M. Z sur le fondement du non usage mais en raison de l’effet relatif de l’acte du 08 avril 1936. C’est donc à juste titre que l’appelant n’a pas emprunté ce passage, en l’absence de servitude conventionnelle et ne peut se voir opposer la rédaction particulière de l’acte de 1936 pour s’opposer à sa demande de désenclavement.

Au regard de ces éléments, M. Z ne peut invoquer les dispositions de l’article 685 du code civil en l’absence d’existence et donc d’usage continue du passage résultant de l’acte de 1936 depuis plus de trente ans.

C’est également en vain que les intimés invoquent l’état d’enclave volontaire qui ne correspond pas à une enclave conventionnelle, née de la volonté commune des deux propriétaires voisins, ni de la division du fonds mais suppose la création unilatérale d’un état d’enclave, d’une obstruction du passage sur la voie publique résultant du fait du propriétaire.

En l’espèce, il ne peut donc y avoir d’enclave volontaire puisque l’exercice et la durée de la servitude tel que prévue à l’acte du 08 avril 1936 résultent bien d’une convention et donc de la volonté commune à l’époque des parties à cet acte.

M. Z invoque enfin l’existence d’une servitude par destination du père de famille.

En application des articles 693 et 694 du code civil, il n’y a destination du père de famille que lorsqu’il est prouvé que les deux fonds divisés ont appartenu au même propriétaire et que c’est par lui que les choses ont été mis en l’état duquel résulte la servitude. Si le propriétaire de deux héritages, entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l’un des héritages sans que le

contrat ne contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné.

La naissance d’une telle servitude est donc soumise à plusieurs conditions::

— elle doit être apparente et par là matérialisée par un aménagement visible,

— l’aménagement doit avoir été réalisé alors que les deux fonds appartenaient au même propriétaire,

— l’aménagement doit être permanent depuis sa création par le propriétaire initial jusqu’à la division du fonds, de sorte que celui-ci peut faire obstacle à la naissance de la servitude en supprimant l’aménagement ou en le laissant se détériorer jusqu’à ce qu’elle disparaisse,

— une telle servitude ne peut exister contre la volonté clairement exprimée du propriétaire initial.

Il résulte des constatations de l’expert judiciaire que si les fonds litigieux ont bien une origine commune, il n’en demeure pas moins que comme l’a relevé à juste titre le tribunal, lors de la division de son fonds par M. L Y et de la cession d’une partie de ce fonds, il a été convenu une stipulation contraire à la servitude par destination du père de famille puisqu’un droit de passage a été prévu ainsi que les modalités de son extinction.

Le jugement en ce qu’il a retenu que le fonds Y était enclavé sera donc confirmé.

Sur l’assiette de la servitude de passage permettant de désenclaver le fonds Y

En application de l’article 683 du code civil, le passage doit être régulièrement pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique. Néanmoins, il doit être fixé dans l’endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé.

M. E, en conclusion de son rapport, propose deux solutions, en précisant qu’il n’existe aucune autre possibilité d’accès. Il a, en effet, expressément écarté, la troisième solution proposée par M. Z et que ce dernier réitère à nouveau dans ses écritures devant la cour, comme n’étant pas réalisable techniquement, la pente du chemin étant beaucoup trop forte ( 36%).

La solution n° 1 correspond à une servitude d’accès par le haut de la propriété Z ( parcelle BC 24) teintée en jaune sur le plan annexe 3 et 4 du rapport. Cette servitude traverse deux propriétés pour une surface totale de 892 m² ( propriété Z sur 252 m²) et propriété WILLIMAMS sur 640 m². L’expert précise qu’elle est peu dommageable pour la propriété Z car elle se situe dans une bande non constructible et passe sur une servitude existante sur la propriété A. Il note toutefois que la pente est par endroit de 25 %, donc hors normes et que pour créer ce chemin, il faudra décaisser par endroit de 1 m environ et créer des talus importants.

La solution n°2 consiste à utiliser le chemin existant à travers la propriété A ( annexe 3 et 4). L’expert relève que cette solution est très gravement dommageable pour la propriété A , car cette large boucle empiète d’un bon tiers sur ladite propriété et passe devant la maison d’habitation, ce qui diminue la valeur de la propriété d’environ 5%.

Il propose de ne pas retenir la solution 2 dans la mesure où bien que le chemin existe, son utilisation comme droit de passage constitue un grave trouble de jouissance et estime que la solution 1 lui paraît plus courte et moins dommageable.

Tant M. Y que M. A réclament le désenclavement des parcelles en cause par la mise en oeuvre de la solution n° 1.

Or, postérieurement au dépôt du rapport de M. E en décembre 2012, M. Z justifie que, dans le cadre du plan de prévention des risques, la Mairie de Vence a adopté un dispositif de protection des terrains et habitation situés en dessous des Baous.

Plus particulièrement, M. Z a été destinataire d’un courrier en date du 24 octobre 2013 de la commune annonçant la réalisation d’ouvrages de protection sur sa parcelle cadastrée […] consistant en l’implantation d’un merlon dénommé M8, afin d’éviter les risques d’éboulement.

M. Z communique le plan de prévention des risques, le plan de zonage et la détail de l’implantation des différents merlons notamment le M8 qui mettent en évidence que la mise en place du chemin correspondant à la solution n° 1 viendrait sur ce merlon, alors qu’il est impossible de passer par-dessus un tel ouvrage de protection, ni davantage d’en éliminer une partie pour permettre le passage à M. Y. En outre, M. Z, compte tenu des problèmes de sécurité, a donné son accord exprès à la commune pour qu’elle réalise cet ouvrage de protection sur sa parcelle.

De surcroît, la directrice de l’urbanisme de la Mairie de Vence a également adressé à ce dernier une lettre en date du 27 octobre 2014 lui indiquant que s’agissant de sa parcelle cadastrée section […] 'les règlements inhérents à ces zonages ( inconstructible rouge au plan de prévention des risques écologiques, forte pour partie et risque modéré pour l’autre au plan de prévention du risque incendie de forêt) ne vous autorisent pas à réaliser un accès privé de 3,50 m de large sur une longueur de 26 m de long avec une pente par endroit de 25% (…) Pour accéder à une parcelle non bâtie'.

Il résulte de ces éléments, postérieurs au dépôt du rapport d’expertise, que la solution n° 1 ne peut recevoir application.

Force est de constater que M. Y et M. A, qui sollicitent la mise en oeuvre de la solution n°1, n’apportent cependant aucune réponse, ni aucune pièce technique de nature à contredire les documents précis et circonstanciés qui sont produits par M. Z.

En conséquence, c’est à juste titre que le tribunal a retenu que la seule solution possible de désenclavement est la solution n° 2.

Sur l’indemnité de désenclavement

Le premier juge a alloué à M. A une somme de 178.633 € à ce titre, se décomposant comme suit:

— indemnité au titre de l’emprise du sol, soit 108.633 €,

— indemnité au titre de la dépréciation du bien immobilier: 70.000 €.

Sur ce dernier point, M. F demande à la cour de fixer cette dépréciation à 50 % de la valeur vénale actuelle et non 5% comme arrêtés par le tribunal sur la base des observations de l’expert qui propose de retenir ce pourcentage.

Or, M. A n’apporte pas d’élément de retenir une perte de 50% dans la mesure où si ce n’est qu’au dernier virage et avant le portail de M. Y que le passage se situe en contrebas de la maison d’habitation. En outre, la gêne occasionnée reste mesurée dès lors que les parcelles à désenclaver, soit des terrains en nature, non constructibles et sur lesquelles il n’y a pas d’exploitation agricole sont de nature à entraîner des passages beaucoup moins fréquents.

L’indemnité allouée de ce chef à M. A sera donc évaluée à 5% de la valeur vénale de son bien ( 1.400.000 €), soit 70.000 €.

Sur le premier point et sur la base des conclusions du rapport de M. X, le tribunal a de manière exact, arrêté l’indemnité au titre de l’emprise du sol à 100 € par m² dès lors qu’il est d’suage comme l’a rappelé l’expert de considérer de l’indemnité due représente la moitié de la valeur du terrain dès lors la propriété du sol reste au fonds sevrant et que l’indemnité est uniquement la conséquence de la perte de jouissance de la partie du terrain concernée part la servitude.

M. A, pour sa part, n’apporte aucun élément de nature à contredire les conclusions expertales.

L’indemnité au titre de l’emprise du sol s’élève à la somme de 108.633 €.

M. Y sera donc condamné au paiement du’ne somme totale de 178.633 € au titre de l’indemnité de désenclavement.

En définitive, le jugement sera confirmé en toutes ses disposition.

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Vu l’article 696 du code de procédure civile,

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Grasse en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne M. G Y à payer à M. H Z la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. G Y à payer à M. I N A la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. M Y aux dépens de la procédure d’appel qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le président