COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9

ARRÊT AU FOND

DU 12 MAI 2022

N° 2022/374

N° RG 21/06553 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHMB2

S.A.R.L. SARL DANIEL RICHARD

C/

S.E.L.A.R.L. [M] & [J]

S.A.S. SOULEIADO

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e BOISRAME

M^e DAT

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Juge de l’exécution de TARASCON en date du 23 Avril 2021 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 20/01684.

APPELANTE

S.A.R.L. DANIEL RICHARD

immatriculée au RCS de NIMES sous le n° 492 267 885, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Alexandra BOISRAME, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, substituée par M^e Johanna CANO, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, assistée de ELEOM Avocats, AIARPI intervenant par la SELARL d’avocats FAVRE DE THIERRENS BARNOUIN VRIGNAUD MAZARS DRIMARACCI, avocat au barreau de NÎMES

INTIMEES

S.E.L.A.R.L. [M] & [J] prise en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la SAS SOULEIADO., demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Renaud DAT, avocat au barreau de TARASCON

S.A.S. SOULEIADO, demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Renaud DAT, avocat au barreau de TARASCON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Mars 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Evelyne THOMASSIN, Président, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseiller (rédactrice)

Greffier lors des débats : Madame Ingrid LAVALLEE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2022

Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et Madame Ingrid LAVALLEE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, procédure et prétentions des parties :

La société à responsabilité limitée Daniel Richard est propriétaire de deux immeubles à [Localité 5], l’un, situé [Adresse 4] et l’autre situé [Adresse 2].

Selon bail commercial du 31 décembre 2009, elle a consenti à la SAS Souleiado la location à usage commercial du premier immeuble (bâtiment [Adresse 4]), hôtel particulier constituant le siège social du preneur, pour une durée de neuf années, moyennant un loyer annuel de 60 000 euros hors taxes, et selon bail commercial en date du 1er septembre 2010, celle du second immeuble (bâtiment Roubian) à usage d’entrepôts et de bureaux, moyennant le paiement d’un loyer annuel de 40 000 euros hors-taxes, loyers payables trimestriellement et d’avance.

Par jugement du 21 décembre 2018, le tribunal de commerce de Tarascon a ouvert une procédure de sauvegarde au profit de la SAS Souleiado et désigné maître [D] en qualité de mandataire judiciaire et la SELARL [M] et [J] en qualité d’administrateur judiciaire.

Invoquant une panne de chaudière dans l’immeuble [Adresse 4], la locataire a, le 15 janvier 2019, adressé une mise en demeure à la société Daniel Richard aux fins de réfection du réseau de chauffage et, concernant le second immeuble dit Roubian, qu’il soit procédé à la réfection du bâtiment en raison d’une flèche inquiétante en toiture et d’une grande fissure en façade.

La société Souleiado a, le 20 février 2019, fait réaliser un diagnostic de structure par le bureau d’études techniques [Y], et par la suite adressé au bailleur deux nouvelles mises en demeure d’avoir à effectuer les travaux, les 6 mai et 19 juin 2019.

Lui reprochant un refus d’effectuer les travaux nécessaires et une entrave à sa jouissance des lieux, la société Souleiado, maître [X] [D], ès qualités de mandataire judiciaire et la SELARL [M] et [J], ès qualités, ont fait assigner en référé la société Daniel Richard sur le fondement des articles 808 et 809 du code de procédure civile, afin de la voir condamnée à effectuer divers travaux ainsi qu’aux fins de suspension du paiement des loyers dans l’attente de l’exécution de ces travaux.

Par ordonnance réputée contradictoire en date du 9 janvier 2020, le juge des référés du tribunal judiciaire de Tarascon a :

— condamné la société Daniel Richard à faire, dans un délai de deux mois à compter de la notification de l’ordonnance, sous astreinte de 100 euros par jour de retard :

* Réparer les épaufrures au droit des appuis de fermes bois à l’aide d’un mortier de réparation,

* Réaliser une étude géotechnique au Roubian afin de connaître :

° la portance du sol,

° la nature du sol d’assise,

° le pouvoir de retrait et du gonflement du sol,

° les caractéristiques des fondations (profondeur et largeur) et notamment au niveau de concentration des charges (au droit des appuis de fermes bois),

* Reboucher les fissures du Roubian afin de contrôler leur évolution,

* Déposer le doublage en fond de bloc sanitaire au niveau de l’angle sud/est du Roubian afin d’observer la fissure depuis l’intérieur,

* Une fois ces travaux réalisés, reprendre l’étude en cours visant à trouver des solutions adéquates notamment en ce qui concerne le confortement de l’angle sud/est du Roubian,

— condamné la société Daniel Richard à faire, dans un délai de deux mois à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard

* Réaliser les travaux d’installation de lanterneaux de désenfumage conformes aux normes en vigueur dans le bâtiment situé parc du Roubian,

* Réaliser les travaux d’installation des 8 RIA dans le bâtiment situé parc du Roubian,

* Les travaux nécessaires à la mise en conformité des chaufferies et des dispositifs de désenfumage des deux sites, situés [Adresse 4],

* Réaliser un diagnostic sécurité chaufferie et désenfumage de deux sites,

* Rétablir le chauffage dans la partie du bâtiment [Adresse 4] qui n’est plus chauffé,

— rejeté la demande de suspension du paiement des loyers,

— condamné la société Daniel Richard à payer à la société Souleiado une somme de 1500 euros sur fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens.

Par déclaration au greffe du 3 février 2020, la société Daniel Richard a relevé appel de cette ordonnance.

Par arrêt du 17 juin 2021, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a infirmé l’ordonnance du 9 janvier 2020 prononcée par le juge des référés du tribunal judiciaire de Tarascon sauf en ce qu’elle a :

— condamné la société Daniel Richard à :

* réaliser les travaux d’installation de lanterneaux de désenfumage conformes aux normes en vigueur dans le bâtiment situé [Adresse 2]

* réaliser la mise aux normes des dispositifs de chaufferie et de désenfumage ainsi qu’un diagnostic sécurité chaufferie et désenfumage, ce pour le bâtiment du Roubian ;

*réaliser les travaux d’installation des 8 RIA dans le bâtiment situé parc du Roubian ;

— assorti ces condamnations d’une astreinte de 100 euros par jour de retard ;

— rejeté la demande de la société Souleiado de suspension du paiement de ses loyers ;

La cour a constaté que la société Daniel Richard a réalisé les travaux d’installation des 8 RIA dans le bâtiment situé parc du Roubian et que la condamnation est devenue sans objet.

Statuant à nouveau et y ajoutant, la cour a :

— dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes de la société Souleiado tendant à voir la société Daniel Richard condamnée à :

* réparer les épaufrures au droit des appuis de fermes bois, réaliser une étude géotechnique au Roubian, reboucher les fissures du Roubian, déposer le doublage en fond de bloc sanitaire au niveau de l’angle sud/est du Roubian et une fois ces travaux réalisés, reprendre l’étude en cours

* rétablir le chauffage dans le bâtiment [Adresse 4] ;

* réaliser la mise aux normes des dispositifs de chaufferie et de désenfumage ainsi qu’un diagnostic sécurité chaufferie et désenfumage pour le bâtiment [Adresse 4] ;

— Débouté la société Souleiado de sa demande d’augmentation de l’astreinte et de suspension du paiement des loyers ;

— Condamné la société Daniel Richard à payer à la société Souleiado la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre aux dépens.

La société Souleiado, ayant, avant l’arrêt précité, saisi le juge de l’exécution de Tarascon, aux fins de liquidation d’astreinte, ce dernier, par jugement dont appel du 23 avril 2021 a rejeté la demande de sursis à statuer présentée par la société Richard, liquidé l’astreinte fixée le 09 janvier 2020 par ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Tarascon à la somme de 15 000 euros, condamné la société Daniel Richard au paiement de cette somme, outre 700 euros au titre des frais irrépétibles et dépens, débouté la société Richard de sa demande indemnitaire.

La société Richard a interjeté appel de la dite décision par déclaration enregistrée au greffe de la cour en date du 30 avril 2021.

Dans ses conclusions enregistrées par RPVA le 08 février 2022 auxquelles il convient de se référer, la société Richard demande à la cour de :

— révoquer l’ordonnance de clôture rendue le 08 février 2022,

— infirmer le jugement entrepris, excepté s’agissant de la demande de sursis à statuer laquelle n’a plus d’objet, et en ce qu’il aurait débouté la société Souleiado, la SELARL [M] & [J] de leurs demandes de dommages et intérêts,

Statuant à nouveau :

— débouter la société Souleiado, la SELARL [M] & [J] de l’intégralité de leurs demandes, et de leur appel incident,

— subsidiairement réduire la liquidation de l’astreinte à de plus justes proportions, soit à la somme de 2655 euros,

— en tout état de cause, condamner solidairement la société Souleiado, la SELARL [M] & [J] à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts, celle de 5000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et une somme de 6 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel, outre entiers dépens.

Pour l’essentiel la société Richard expose qu’elle a effectué au mois de janvier 2021 les travaux mis à sa charge par la cour d’appel s’agissant de la chaufferie du bâtiment Roubian et au mois d’août et septembre 2021 pour le surplus. Elle considère que le retard dans la réalisation desdits travaux ne lui est pas imputable, mais relève de l’importance des réalisations ordonnées par le juge des référés, des difficultés rencontrées dans leur mise en oeuvre au regard de la crise sanitaire.

Elle considère que si elle avait eu connaissance plus tôt de la décision de la cour qui a infirmé l’ordonnance de référé, elle aurait pu prioriser les travaux auxquels elle a finalement été condamnée.

Elle invoque de ce fait une cause étrangère, tout en rappelant que la décision qui l’a condamnée en première instance n’était que provisoire.

Elle verse aux débats des factures et attestations permettant de relever la réalisation de l’ensemble des travaux sollicités par la cour, indiquant qu’ils ont coûté une somme de 80 000 euros, alors que la société Souleiado ne lui versait plus les loyers attendus. Elle estime que ce préjudice financier constitue une difficulté au sens de l’article L131-4 du code des procédures civiles d’exécution.

Elle conteste tout risque d’explosion ou d’intoxication pour les usagers des lieux et demande à la cour de considérer que l’appel incident est une demande nouvelle qui ne peut prospérer.

Elle dément tout abus dans l’exercice de son droit de recours.

Dans leurs conclusions enregistrées par RPVA le 21 février 2022 auxquelles il convient de se référer, la société Souleiado, la SELARL [M] & [J] en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la société Souleiado demandent à la cour de :

— ordonner la rabat de l’ordonnance de clôture et dire contradictoire les conclusions susvisées;

— les déclarer recevables et bien fondés en leur appel incident ;

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a liquidé l’astreinte, mais l’infirmer sur le quantum en le portant à la somme de 45 000 euros au paiement de laquelle la société Richard devra être condamnée ;

— débouter la société Richard de ses demandes,

— condamner la société Richard à payer à la société Souleiado une somme de 5 000 euros pour procédure abusive, une somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles,

— la condamer au paiement des dépens de première instance et d’appel.

Les intimés relèvent pour l’essentiel que la société Richard n’a pas exécuté les travaux mis à sa charge par l’arrêt du 17 juin 2021, en ce que notamment elle n’a pas réalisé un diagnostic sécurité chaufferie et désenfumage du bâtiment.

Ils considèrent que la société Richard est défaillante dans l’administration de la preuve des difficultés qu’elle affirme avoir rencontrées dans l’exécution des obligations lui incombant.

Ils estiment qu’en interjetant un appel dont elle ne pouvait ignorer qu’il était à l’évidence mal fondé elle a commis une faute, de nature à faire dégénérer le droit d’agir en justice en abus de droit.

MOTIVATION DE LA DÉCISION :

* Sur le rabat de l’ordonnance de clôture :

Vu l’article 803 du code de procédure civile ;

En l’état de l’accord des parties qui ont chacune conclu après l’ordonnance de clôture et qui s’accordent pour une telle décision, il y a lieu d’ordonner la révocation de l’ordonnance de clôture initialement portée au 08 février 2022 et de la fixer au jour de l’audience afin de permettre un débat complet et contradictoire dans l’instance.

* Sur l’irrecevabilité de l’appel incident :

Les sociétés intimées demandent à la cour de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a liquidé l’astreinte, mais de l’infirmer sur le quantum en le portant à la somme de 45000 euros.

La société appelante conclut à l’irrecevabilité de cette demande comme formée pour la première fois devant la cour.

Cependant il ne s’agit pas d’une demande nouvelle mais de la réactualisation du montant sollicité au titre de la liquidation de l’astreinte, elle est donc recevable.

* Sur la liquidation de l’astreinte :

Il résulte de l’article L.131-4 du Code des procédures civiles d’exécution que 'le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter', étant précisé qu’il n’est prévu comme alternative à la liquidation de l’astreinte, que sa suppression dans les termes suivants :'l’astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère', et qu’il incombe au débiteur de l’obligation de faire de démontrer l’exécution.

La cause étrangère s’étend à tous les cas où le débiteur s’est trouvé, pour une raison quelconque, dans l’impossibilité de se conformer à l’injonction du juge. Elle se caractérise par un événement extérieur, imprévisible et irrésistible.

Il convient par ailleurs de rappeler que selon les dispositions de l’article R.121-1 du Code des procédures civiles d’exécution le juge de l’exécution ne peut ni modifier le dispositif de la décision de justice qui sert de fondement aux poursuites, ni en suspendre l’exécution.

En l’état de l’arrêt du 17 juin 2021 infirmant partiellement l’ordonnance de référé du 09 janvier 2020, sont demeurées à la charge de la société Richard, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, les obligations suivantes :

* réaliser les travaux d’installation de lanterneaux de désenfumage conformes aux normes en vigueur dans le bâtiment situé [Adresse 2]

* réaliser la mise aux normes des dispositifs de chaufferie et de désenfumage ainsi qu’un diagnostic sécurité chaufferie et désenfumage, ce pour le bâtiment du Roubian ;

* réaliser les travaux d’installation des 8 RIA dans le bâtiment situé parc du Roubian.

Ces travaux devaient être faits dans un délai de deux mois à compter de la notification de l’ordonnance, soit compte tenu de la signification de l’ordonnance de référé en date du 28 janvier 2020 et de l’exécution provisoire assortissant nécessairement cette décision, avant le 29 mars 2020.

Or il est constant qu’au 29 mars 2020, les obligations précitées n’étaient pas exécutées.

Le caractère provisoire de l’ordonnance n’est pas de nature à justifier du retard pris par la société Richard dans l’exécution de ses obligations.

En effet, la décision rendue en référé a autorité de la chose jugée au provisoire, de sorte qu’il appartenait à la société Richard de s’y soumettre, ou, de manière concomitante à son appel, de saisir le premier président de la cour d’une demande de suspension de l’exécution provisoire, ce qu’elle n’allègue, ni ne démontre, de sorte qu’elle ne peut imputer à la cour, une responsabilité qui lui incombe dans l’application de règles procédurales en cas d’appel d’une décision assortie de l’exécution provisoire.

Néanmoins, il convient de constater que l’obligation d’exécution est née le 28 janvier 2020, soit antérieurement à la période protégée par l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020, avec une astreinte qui a commencé à courir le 29 mars 2020, soit après le point de départ de la période juridiquement protégée en lien avec la pandémie fixée au 12 mars 2020.

Or en application de l’article 4 de de l’ordonnance précitée modifiée par l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 la date à laquelle ces astreintes prennent cours, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation, autre que des sommes d’argent, dans un délai

déterminé expirant après la période du 12 mars au 23 juin 2020 inclus, est reportée d’une durée égale au temps écoulé entre, d’une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l’obligation est née et, d’autre part, la fin de cette période.

Ainsi selon le calcul précité, avec comme point de départ le 24 juin auquel s’ajoute le nombre de jours correspondant au temps écoulé entre le 12 mars 2020 et le 29 mars 2020 date à laquelle les obligations auraient dû être exécutées, il convient de reporter le point de départ de l’astreinte au 12 juillet 2020.

Les contraintes inhérentes à la situation sanitaire ont donc nécessairement été prises en compte dans le délai fixé pour exécuter les injonctions.

La cour a constaté que la société Daniel Richard avait réalisé les travaux d’installation des 8 RIA dans le bâtiment situé parc du Roubian et que la condamnation les concernant était devenue sans objet, demeurent donc au titre de l’exécution des obligations à examiner : celles relatives à la réalisation des travaux d’installation de lanterneaux de désenfumage conformes aux normes en vigueur, à la mise aux normes des dispositifs de chaufferie et de désenfumage ainsi qu’à la réalisation d’un diagnostic sécurité chaufferie et désenfumage, ce pour le bâtiment du Roubian.

Il n’est pas contesté que ces différents travaux et mises aux normes n’étaient pas effectués au 12 juillet 2020.

En effet, la société Richard avance deux dates : le mois de janvier 2021, date d’achèvement des travaux mis à sa charge par la cour d’appel s’agissant de la chaufferie du bâtiment Roubian et le mois d’août et de septembre 2021 pour le surplus, tandis que les intimés soutiennent que les obligations mises à la charge de la société Richard n’ont toujours pas été exécutées.

S’agissant d’obligations de faire, la preuve de leur réalisation incombe à la société condamnée.

Pour justifier de leur réalisation la société Richard verse aux débats concernant les lanternaux de désenfumage, qui permettent l’évacuation des fumées en toiture, une attestation de la société Proibat en date du 26 juin 2021, selon laquelle les équipes de cette société se sont rendues sur place dès réception des pièces et fournitures nécessaires pour le remplacement des lanterneaux de désenfumage, ainsi qu’une série de factures datées du 31 août 2021, du 1er septembre 2021, et du 30 novembre 2021, aux fins de mise en conformité du système de désenfumage, remplacements de lanterneaux en toiture.

Concernant la mise aux normes des dispositifs de chaufferie, la société Richard verse aux débats des factures, dont il résulte la réfection au mois de janvier 2021 du conduit de la cheminée chaudière Wiessman, suivi au mois novembre et décembre 2021 du remplacement de l’armoire de commande, de l’intégration de quatre régulations de chauffage, du remplacement du réseau gaz chaufferie, de la dépose de l’ancienne cheminée bâtie et de la mise en place d’une nouvelle cheminée, et enfin au mois de janvier 2022 de la mise en place d’une porte d’accès pour le compteur gaz, permettant ainsi de répondre à l’injonction précitée.

Pour les diagnostics de sécurité chaufferie et désenfumage, sont versées aux débats des attestations de mise conformité datées du 08 février 2022, selon lesquelles, le président de la société Proibat, spécialisée dans la protection incendie bâtiment, indique que des essais ont été réalisés pour s’assurer du bon fonctionnement des différents systèmes de sécurité y afférent.

Bien que les intimés contestent la qualité de diagnostic de sécurité à ces documents, estimant qu’ils ne répondent pas aux injonctions de l’ordonnance de référé, confirmés sur ce point par l’arrêt de la cour, il n’est pas exigé aux termes de ces décisions la production de ceux-ci par un organisme indépendant de l’entreprise qui les a réalisés. En conséquence ces pièces permettent de retenir qu’au 08 février 2022, la société Richard avait rempli l’ensemble de ses obligations.

S’agissant du retard pris dans cette exécution, les moyens soulevés par la société Richard à savoir le coût des travaux et le défaut de paiement des loyers par la société Souleiado, sont inopérants, en l’absence de preuve de difficultés de trésorerie l’empêchant de respecter les injonctions.

Il convient donc de constater que l’astreinte de 100 euros par jour de retard a couru du 12 juillet 2020 au 08 février 2022. Néanmoins, cette astreinte sera liquidée, conformément au jugement entrepris, à la somme de 15 000 euros, compte tenu de l’achèvement de certains travaux déjà constatés par la cour, de la continuité de leur exécution entre le mois de janvier 2021 et le mois de février 2022, et de leur ampleur.

Le jugement sera donc confirmé en ce qui concerne la liquidation et le quantum de l’astreinte.

* Sur les demandes indemnitaires :

Compte tenu des précédents développements, la société Richard sera déboutée de sa demande indemnitaire au demeurant non justifiée et le jugement entrepris confirmé de ce chef.

Pour autant le droit d’ester en justice ne dégénère en abus de droit que s’il est rapporté la preuve d’une faute et d’un dommage en résultant pour celui qui forme une demande indemnitaire. Or au cas d’espèce ni l’une, ni l’autre ne sont établies par la société Souleiado, sa demande sera donc rejetée.

* Sur les demandes accessoires :

Le sort des dépens et de l’indemnité de procédure a été exactement réglé par le premier juge.

Succombant en son appel la société Richard sera tenue aux entiers dépens et condamnée à verser la somme de 3000 euros à la société Souleiado.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant après en avoir délibéré, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe,

ORDONNE le rabat de l’ordonnance de clôture au jour de l’audience,

REÇOIT la société Souleiado et la société [M] & [J] en leur appel incident,

CONFIRME la décision entreprise en l’ensemble de ses dispositions déférées,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Richard à verser la somme de 3000 euros à la société Souleiado au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Richard aux dépens,

DÉBOUTE les parties de toutes autres demandes,

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE