COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-3

ARRET SUR RENVOI DE CASSATION

ARRÊT AU FOND

DU 31 MAI 2022

N°2022/214

Rôle N° RG 21/08917 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHUM6

S.A.R.L. LABEL ISOLATION

C/

S.A.R.L. FENETRES ET PORTES DU SOLEIL

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Pascal ALIAS

M^e Karine TOLLINCHI

Arrêt en date du 31 mai 2022 prononcé sur saisine de la cour suite à l’arrêt rendu par la Cour de Cassation le 12 mai 2021, qui a cassé et annulé l’arrêt n° 2019/106 rendu le 21 mars 2019 par la Cour d’Appel d’AIX-EN-PROVENCE (Chambre 3-1), qui a statué sur l’appel à l’encontre du jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 4 juillet 2016.

DEMANDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION

S.A.R.L. LABEL ISOLATION, prise en la personne de son représentant légal,

dont le siège social est sis [Adresse 3]

représentée par M^e Pascal ALIAS de la SELAS ALIAS AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Roland GRAS, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

DEFENDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION

S.A.R.L. FENETRES ET PORTES DU SOLEIL, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux,

dont le siège social est sis [Adresse 2]

représentée par M^e Karine TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e Emmanuel BONNEMAIN de la SELARL CABINET BONNEMAIN, avocat au barreau de DRAGUIGNAN,

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Janvier 2022 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Valérie GERARD, Président de chambre, et Madame Françoise PETEL, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Valérie GERARD, Président de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Valérie GERARD, Président de chambre

Madame Françoise PETEL, Conseiller

Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe, après prorogation, le 31 Mai 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Mai 2022

Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La SARL Fenêtres et Portes du soleil, concessionnaire de la marque « Tryba », exploite un fonds de commerce de vente et installation de portes et fenêtres avec ou sans automatisme, à Roquebrune sur Argens.

[K] [J] et [D] [H], ayant quitté la SARL Fenêtres et Portes du soleil en juin et août 2012, ont créé le 22 octobre 2012, la SARL Label Isolation, dont l’activité est la commercialisation, pose de menuiseries alu – bois – pvc, dont l’enseigne est OuvertureS.

Se plaignant de pratiques anticoncurrentielles la SARL Fenêtres et Portes du soleil a fait assigner la SARL Label Isolation devant le tribunal de commerce de Fréjus pour voir réparer son préjudice.

Par jugement du 4 juillet 2016, ce tribunal a :

— dit et jugé qu’en détournant le fichier clientèle de la SARL Fenêtres et Portes du soleil, en jetant le discrédit sur la SARL Fenêtres et Portes du soleil, en répandant sur elle des propos malveillants et mensongers, en usant de publicités illicites et abusives, la requise a commis des fautes caractérisant une concurrence déloyale et engageant sa responsabilité délictuelle à l’égard de la requise,

— condamné la SARL Label Isolation à payer à la SARL Fenêtres et Portes du soleil la somme de 205.000 euros tant en réparation de la perte de marge commerciale subie par la SARL Fenêtres et Portes du soleil que de l’atteinte à son image commerciale,

— condamné la SARL Label Isolation à retirer les panneaux publicitaires illicites installés sans autorisation dans les 8 jours de la signification du jugement à intervenir sous astreinte de 100 € par jour de retard,

— débouté la SARL Label Isolation de sa demande reconventionnelle comme non fondée, tant s’agissant des fautes alléguées qu’au titre de son préjudice inexistant,

— condamné la SARL Label Isolation à payer à la Fenêtres et Portes du soleil la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision relative à l’enlèvement des panneaux publicitaires illicites en vertu de l’article 515 du Code de procédure civile,

— dit qu’il n’y a lieu à exécution provisoire en ce qui concerne la condamnation en paiement de la somme de 205.000 € tant en réparation de la perte de marge commerciale que de l’atteinte à l’image,

— condamné la SARL Label Isolation aux dépens.

La SARL Label Isolation a interjeté appel le 18 juillet 2016.

Par arrêt du 21 mars 2019, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a :

— écarté des débats la pièce n°7 de la SARL Label Isolation,

— dit n’y avoir lieu à annulation du jugement du tribunal de commerce de Fréjus du 4 juillet 2016,

— infirmé le jugement dans l’intégralité de ses dispositions,

— débouté les parties de leurs demandes,

— mis l’intégralité des dépens à la charge de la SARL Fenêtres et Portes du soleil.

Sur le pourvoi formé par la SARL Fenêtres et Portes du soleil, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a, par arrêt du 12 mai 2021, cassé et annulé, sauf en ce qu’il écarte la pièce n°7 de la SARL Label Isolation et dit n’y avoir lieu à l’annulation du jugement du 4 juillet 2016, l’arrêt rendu le 21 mars 2019 entre les parties par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, remis, sauf sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence autrement composée.

La SARL Label Isolation a saisi la cour de renvoi le 15 juin 2021.

Par conclusions du 10 janvier 2022, auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile, la SARL Label Isolation demande à la cour de :

— déclarer l’appel de la société Label Isolation recevable et fondé.

— infirmer le jugement du Tribunal de Commerce de Fréjus du 4 juillet 2016 en toutes ses dispositions faute pour la société F.P.S. de démontrer le lien de causalité entre un préjudice inexistant et les fautes alléguées contre la société Label Isolation de concurrence déloyale.

— juger que le fait pour les anciens salariés de la société F.P.S. d’avoir créé une société concurrente ne constitue pas un acte de concurrence déloyale.

— juger que le fait pour la société Label Isolation de faire installer des panneaux publicitaires sur des terrains privatifs au vu de contrats publicitaires passés avec un professionnel ne saurait constituer un acte de concurrence déloyale, mais constitue une publicité normale conforme à l’article 101 du TFUE.

— juger que la société F.P.S. n’apporte pas la preuve de l’utilisation illicite par la société Label Isolation de son fichier clients, celui-ci étant réalisé en format Excel et donc parfaitement modifiable après coup.

— juger que le fait pour Mme [D] [J] d’avoir adressé à un fournisseur commun un article de journal paru dans la presse écrite et diffusé par voie télévisuelle faisant référence à un article précédemment diffusé par la presse relatant l’enquête de gendarmerie, ne saurait constituer un acte de concurrence déloyale dans la mesure où l’information rapportée dans l’article était d’une part rigoureusement exacte, n’a pas été contestée par le biais d’une action en diffamation ou par un démenti, car elle n’a fait que relayer une information véridique connue du public, ce qui ne saurait constituer un dénigrement.

— juger que la société F.P.S. ne rapporte pas la preuve du lien de causalité existant entre les griefs de concurrence déloyale allégués imputés à la société Label Isolation, alors qu’ils sont du fait de ses anciens salariés Monsieur et Mme [J] qui ne sont pas en cause, et le préjudice qu’elle dit subir.

— juger que l’analyse des bilans de la société F.P.S. contredit l’attestation de son expert-comptable et démontre, au contraire, une augmentation constante des chiffres d’affaires et bénéfices depuis 2012, date de la création de la société Label Isolation et en l’absence de préjudice financier ou d’image.

— juger qu’en l’absence de démonstration d’actes de concurrence déloyale imputables à la société Label Isolation et de la réalité d’un préjudice financier ou moral, la preuve d’une concurrence illicite n’est pas rapportée par la société F.P.S.

— ordonner la radiation des nantissements judiciaire et définitif pris par la société F.P.S. sur le fonds de la société Label Isolation au vu du jugement du Tribunal de Commerce.

— débouter la société F.P.S. de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions et la condamner au paiement d’une somme de 7 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions du 9 janvier 2022, auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile, la SARL Fenêtres et Portes du soleil (la SARL FPS) demande à la cour de :

— dire et juger mal fondé l’appel interjeté contre le jugement entrepris,

— dire et juger qu’en détournant le fichier clientèle de FPS, en jetant le discrédit sur la concluante en répandant sur elle des propos malveillants et mensongers, en usant de publicités illicites et abusives, la société Label Isolation a commis des fautes caractérisant une concurrence déloyale et engageant sa responsabilité délictuelle à l’égard de la concluante,

— confirmer le jugement dont appel et condamner de plus fort l’appelante au paiement de la somme de 205.000 € tant en réparation de la perte de marges commerciales subies par FPS que de l’atteinte à son image commerciale,

— la condamner au paiement de la somme de 7.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— la condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP Tollinchi – Perret Vigneron – Tollinchi sous ses offres et affirmations de droit.

MOTIFS

Sur l’existence d’actes de concurrence déloyale :

1.1 les panneaux publicitaires :

La SARL Label Isolation soutient que le grief de dénigrement résultant de ses panneaux publicitaires n’est pas établi, que d’ailleurs la SARL FPS faisait de même avec ses propres panneaux, qu’il n’est pas rapporté la preuve de l’illicéité des panneaux qu’elle a fait apposer par l’intermédiaire d’une société de communication qui les a installés dans des propriétés privées et que les actes de concurrence déloyale qui lui sont reprochés, s’inscrivent en réalité dans un contexte acrimonieux d’une concurrence exacerbée. Elle en déduit que la SARL FPS ne peut se prétendre victime dans la mesure où c’est elle qui a déclenché une riposte, somme toute proportionnée aux agressions dont elle allait être l’objet.

La SARL FPS réplique qu’il résulte des pièces produites que si les panneaux n’avaient effectivement pas été implantés sur la voie publique, il n’en demeure pas moins qu’ils enfreignaient les dispositions du règlement local de publicité et que notamment ils n’avaient pas fait l’objet d’une déclaration préalable. Elle ajoute que le fait que la SARL Label Isolation se soit adressée à un professionnel de la communication est inopérant et qu’il résulte des propres pièces de l’appelante que cet affichage sauvage a été fructueux puisqu’elle a produit une attestation de l’une de ses clientes affirmant l’avoir contactée après avoir vu ces panneaux.

Sur ce, la SARL Label Isolation a conclu le 18 février 2014 un contrat avec la SARL Équateur communication pour la fourniture et la pose de quatre panneaux au format 1,50m x 2m et des kits de fixation associés devant être implantés sur la RN7 face à une station essence, et à la limite de la commune du [Localité 4], au niveau SCNF sur la commune de [Localité 5] et à proximité de Marchandises (pièce 31 de l’appelante).

Selon le règlement local de publicité institué par arrêté du 2 avril 2010 (pièce 24 de l’intimée) les dispositifs de publicité doivent ne pas excéder les dimensions d'1m de haut et 1,50 m en largeur et faire l’objet d’une déclaration préalable à la mairie et à la préfecture.

Les dimensions des panneaux apposés par la SARL Label isolation excèdent les dimensions prévues par le règlement susvisé et il n’est pas justifié par la SARL Label Isolation d’une quelconque déclaration à la mairie et à la préfecture.

Même si la SARL Equateur communication s’est contractuellement engagée à veiller à la légalité des panneaux litigieux, il appartenait également à la SARL Label Isolation, bénéficiaire de ladite publicité, de s’en assurer Or, il n’est pas douteux qu’au moins les deux panneaux apposés sur la commune de Roquebrune sur Argens ne respectent pas les prescriptions du règlement local de publicité et sont considérés, aux termes mêmes de ce même règlement, comme de l’affichage sauvage.

L’apposition illicite de panneaux publicitaires constitue un acte de concurrence déloyale.

1.2 le détournement du fichier clients :

La SARL Label Isolation soutient qu’elle n’a jamais utilisé le fichier clients de la SARL FPS, qu’elle a exercé un démarchage licite et usuel pour se faire connaitre, qu’elle a acquis un fichier auprès d’un professionnel et que les documents produits par la SARL FPS pour démontrer le détournement du fichier ne sont nullement probants.

La SARL FPS fait valoir que le détournement du fichier client est démontré par l’attestation de Mme [B] et le mailing adressé par l’appelante à M. [F] qui comporte les mêmes fautes d’orthographe que sur le fichier clients de la SARL FPS. Elle affirme que l’achat d’un fichier clients à un tiers par l’appelante n’est pas démontré.

Sur ce, s’il n’est pas interdit à un ancien salarié de procéder au démarchage d’une clientèle connue auparavant, c’est à la condition de ne pas avoir recours à des procédés déloyaux.

Il résulte de la pièce 21 constituée de la capture d’écran du fichier clients de la SARL FPS qu’elle possède dans sa base les coordonnées de M. [G] [F] « [Adresse 1].

La SARL Label Isolation a adressé à M. [G] [F] le 1er mars 2013, un courrier publicitaire l’invitant à entrer en relation avec la SARL Label Isolation libellé de la même manière et comportant donc les deux fautes soulignées par la cour.

C’est la preuve indiscutable d’une copie servile du fichier concernant au moins ce client et d’un acte de détournement de fichier client commis par la SARL Label Isolation.

L’écrit signé par Mme [X] [B] (pièce 8) n’est pas établi selon les prescriptions de l’article 202 du Code de procédure civile, ne comporte pas la pièce d’identité de son auteur et n’est pas daté. Le fait que la SARL Label Isolation ait pu la contacter ne signifie pas nécessairement que cette dernière a détourné le fichier clientèle de la SARL FPS en l’absence de preuve par cette dernière que les coordonnées de Mme [B] ne figuraient pas sur un annuaire public légalement accessible.

Enfin, les dénégations de la SARL Label Isolation, telles que l’achat d’un fichier client (pièce 9 de l’appelante) ou l’absence de communication aux commerciaux de l’entreprise des coordonnées des clients ne faisant pas partie de leurs prospects, n’expliquent pas comment elle a pu obtenir l’adresse de M. [G] [F], reproduisant exactement les mêmes erreurs orthographiques que celles figurant, sciemment, sur le listing clients interne à la SARL FPS.

Le détournement du fichier clients est donc caractérisé comme l’a exactement énoncé le tribunal de commerce.

1.3 Le dénigrement :

La SARL Label Isolation ne dénie pas avoir adressé aux fournisseurs de la SARL FPS notamment copie d’un article de la presse locale (Var Matin) accompagné de commentaires tels que : « concurrence pitoyable, ils utilisent des méthodes de voyous » ou « moralité, quand on n’a pas de talent, il est utile d’avoir des amis à la mairie et de faire miroiter la lune ».

Le dénigrement constitutif de concurrence déloyale consiste à jeter publiquement le discrédit sur la personnalité, les produits ou les services d’une entreprise concurrente.

En adressant aux fournisseurs de la SARL FPS l’article de var Martin accompagné des commentaires dénigrants ci-dessus reproduits, la SARL Label Isolation a publiquement et directement jeté le discrédit sur la SARL FPS. Par ailleurs, les captures d’écran de recherche des mots clés « Tryba [Localité 5] » montraient en troisième position des résultats l’article de Var matin sur la disparition des panneaux de l’appelante, disparition directement imputée à la SARL FPS.

Contrairement à ce que fait valoir la SARL Label Isolation, le dénigrement d’une entreprise n’est pas assimilable à une diffamation et les moyens tirés du défaut de poursuite de la dirigeante pour des faits de diffamation ou injures sont sans portée pour l’appréciation du dénigrement constitutif de concurrence déloyale.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a exactement caractérisé les actes de concurrence déloyale commis par la SARL Label Isolation envers la SARL FPS.

Sur le préjudice :

La SARL Label Isolation soutient que la SARL FPS ne démontre pas avoir subi un préjudice autre que celui résultant de la conjoncture économique, que sa réclamation ne repose sur aucun élément objectif comme le démontre l’expertise comptable qu’elle a fait réaliser, parfaitement recevable dans le cadre de la présente instance.

La SARL FPS réplique que l’analyse de son expert-comptable comparant les périodes de mai/août 2013 et 2014 montre une diminution des commandes, de la valeur des devis et du chiffre d’affaires généré par les commerciaux sur la période, alors que sur la même période le chiffre d’affaires de la SARL Label Isolation n’a cessé de croitre. Elle critique l’analyse communiquée par l’appelante en faisant valoir qu’il ne peut être comparé des éléments annuels avec le préjudice subi pendant la période des troubles considérés.

Les faits constitutifs de concurrence déloyale se sont déroulés sur une période de plusieurs mois, entre février et septembre 2014 pour l’apposition illicite des panneaux, courant 2014 pour les actions de dénigrement en direction des fournisseurs de la SARL FPS et à compter de mars 2013 pour le détournement du fichier clients.

Les documents financiers et les analyses produites aux débats par les deux parties confirment que c’est pendant la période de mai à août 2014, soit au plus fort des actes de dénigrement qui s’ajoutaient aux autres actes de concurrence déloyale, que la SARL FPS a subi une baisse très forte de son résultat. Cette baisse a également induit la diminution du chiffre d’affaires annuel de la SARL FPS pour 2014 (-190 100 euros), l’intimée retrouvant un chiffre d’affaires comparable aux années antérieures en 2015, date de la fin des agissements de concurrence déloyale.

Pour la même période (2014), la SARL Label isolation a connu une augmentation substantielle (67%) de son chiffre d’affaires.

Ainsi, c’est exactement que les premiers juges ont évalué le préjudice subi par la SARL FPS du fait des actes de concurrence déloyale commis par la SARL Label Isolation, incluant les dommages résultant de l’atteinte à son image, à la somme de 205 000 euros résultant de la perte de marge subie par la SARL FPS sur cette baisse de résultats constatée du fait des agissements déloyaux et le jugement déféré est confirmé en toutes ses dispositions.

L’équité commande de faire application de l’article 700 du Code de procédure civile au profit de la SAL FPS à hauteur de la somme de 5 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Fréjus du 4 juillet 2016,

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la SARL Label Isolation à payer à la SARL Fenêtres et Portes du soleil la somme de cinq mille euros,

Condamne la SARL Label Isolation aux dépens qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIERLE PRESIDENT