COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

ARRÊT AU FOND

DU 09 JUIN 2022

N°2022/212

N° RG 20/05428

N° Portalis DBVB-V-B7E-BF5DL

[C] [P]

C/

Organisme ONIAM

Caisse CPAM DES BOUCHES DU RHONE

Caisse CPAM DE L’HERAULT

Fondation HOPITAL [8]

Copie exécutoire délivrée le :

à :

— SCP LEXVOX AVOCATS & ASSOCIES

— SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES

— M^e Stéphane AUTARD

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 14 Mai 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/03284.

APPELANTE

Madame [C] [P]

née le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 9],

demeurant [Adresse 4]

représentée et assistée par M^e Patrice HUMBERT de la SCP LEXVOX AVOCATS & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et plaidant.

INTIMEES

ONIAM

Office National des Indemnisations des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales prise en la personne de son représentant légal en exercice et domicilié en cette qualité au siège social sis,

demeurant [Adresse 5]

représentée par M^e Jean-François JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE.

CPAM DES BOUCHES DU RHONE,

Assignée le 05/08/2020 à personne habilitée,

demeurant [Adresse 3]

Défaillante.

CPAM DE L’HERAULT

Assignée le 31/07/2020 à personne habilitée,

demeurant [Adresse 2]

Défaillante.

Fondation HOPITAL [8]

Fondation reconnue d’utilité publique, anciennement dénommée Hôpital [7], prise en la personne de son Président domicilié es-qualité audit siège,

demeurant [Adresse 6]

représentée par M^e Stéphane AUTARD, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 30 Mars 2022 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président, et Madame Anne VELLA, Conseillère, chargés du rapport.

Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président

Madame Anne VELLA, Conseillère

Madame Sylvaine ARFINENGO, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Charlotte COMBARET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2022.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2022,

Signé par Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président et Madame Charlotte COMBARET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS & PROCÉDURE

En début d’année 2012, Mme [P] souffrant de troubles oesophagiens a consulté le docteur [R] qui a posé un diagnostic d’achalasie vigoureuse du cardia, et a préconisé une intervention chirurgicale aux fins de dilatation pneumatique de l’oesophage. L’opération a eu lieu en ambulatoire le 24/02/2012 par endoscopie et Mme [P] a regagné son foyer le jour même.

Aussitôt, cependant, des douleurs thoraciques ont déterminé sa réadmission aux urgences. Un scanner a mis en évidence une perforation de l’oesophage. Le docteur [D], chirurgien thoracique, l’a opérée pour refermer la plaie. Le lendemain, 25/02/2012, Mme [P] a été transférée en réanimation. Le 01/03/2012, une radio de contrôle a révélé l’oubli d’une compresse par le docteur [D] lors de son intervention du 25/02/2012. L’intéressé a extrait le textilome en urgence le 02/03/2012. Le 08/03/2012, Mme [P] a regagné derechef son domicile.

Au cours des semaines suivantes, Mme [P] a subi une rééducation alimentaire et a dû prendre des antalgiques pour le traitement des douleurs consécutives aux interventions. Elle indique en outre avoir éprouvé des troubles de la respiration, de la mémoire et du sommeil, et avoir arrêté toute activité professionnelle.

Par ordonnance du 25/02/2013, le juge des référés de Marseille a commis aux fins d’expertise judiciaire le professeur [A], ultérieurement remplacé par le docteur [O]. Cet expert a déposé son rapport le 06/06/2017, assorti d’un avis sapiteur du 27/05/2016 établi par le docteur [J], médecin psychiatre.

Par acte d’huissier de justice des 26/02, 06/03 et 18/05/2018, Mme [P] a saisi le tribunal de grande instance de Marseille d’une action aux fins de réparation de son préjudice corporel dirigée contre les docteurs [R] et [D] et l’ONIAM, au contradictoire de la caisse primaire d’assurance-maladie des Bouches-du-Rhône.

L’hôpital [7] au sein duquel le docteur [D] exerçait en qualité de praticien salarié est volontairement intervenu à l’instance.

Par jugement réputé contradictoire du 14/05/2020, le tribunal judiciaire de Marseille a':

— débouté Mme [P] de ses demandes à l’encontre du Dr [R] et du Dr [D],

— condamné l’ONIAM à payer à Mme [P] la somme de 37.334,95 € de dommages-intérêts en réparation des préjudices subis du fait de l’accident médical non fautif,

— condamné l’hôpital [7] à payer à Mme [P] la somme de 19.585,55 € de dommages-intérêts en réparation des préjudices subis du fait de l’oubli du textilome,

— condamné l’hôpital [7] à payer à la caisse primaire d’assurance-maladie de l’Hérault la somme de 5.756,50 €,

— dit que ces condamnations seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

— débouté Mme [P] du surplus de ses demandes indemnitaires,

— condamne l’ONIAM et l’hôpital [7] à payer à Mme [P] la somme de 4.000,00 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné l’hôpital [7] à payer à la caisse primaire d’assurance-maladie de l’Hérault la somme de 800,00 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, et la somme de 1.080,00 € au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion,

— condamné l’ONIAM l’hôpital [7] aux dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— ordonne l’exécution provisoire.

Pour statuer ainsi, le tribunal a estimé en substance

— la perforation oesophagienne survenue le 24/02/2012 constitue un accident médical non fautif’dont la prise en charge des conséquences relève de la solidarité nationale, compte tenu de ce que la période d’arrêt de travail de Mme [P] a duré du 24/02/2012 au 11/12/2013 ;

— l’oubli d’un textilome le 25/02/2012 procède d’une erreur de comptage par les infirmières'; les conséquences civiles en incombent à l’hôpital [7] ;

— aucun manquement au devoir d’information n’apparaît caractérisé à l’encontre du docteur [R]';

— la réparation du préjudice corporel doit être mise en oeuvre en distinguant selon l’origine du préjudice, c’est-à-dire l’aléa thérapeutique ou la faute médicale';

— s’agissant de la liquidation, aucun préjudice professionnel n’apparaît caractérisé en tout état de cause.

Par déclaration du 15/06/2020 dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, Mme [P] a interjeté appel du jugement du tribunal judiciaire de Marseille, en ce qu’il a :

— débouté Mme [P] des demandes suivantes :

Condamner l’ONIAM à lui payer en réparation de son préjudice corporel

— la somme de 18.275,88 € au titre des perte de gains professionnels actuels

— la somme de 158.919,71 € au titre des perte de gains professionnels futurs

— la somme de 80.000,00 € au titre de l’incidence professionnelle

— la somme de 2.783,55 € au titre du déficit fonctionnel temporaire

— la somme de 17.400,00 € au titre du déficit fonctionnel permanent

— la somme de 7.500,00 € au titre du préjudice d’agrément

Condamner l’Hôpital [8] venant aux droits de l’Hôpital [7] à lui payer en réparation':

— la somme de 36.551,77 € au titre des perte de gains professionnels actuels

— la somme de 317.839,43 € au titre des perte de gains professionnels futurs

— la somme de 80.000 € au titre de l’incidence professionnelle

— la somme de 5.055,60 € au titre du déficit fonctionnel temporaire

— la somme de 34.800 € au titre du déficit fonctionnel permanent

— la somme de 15.000 € au titre du préjudice d’agrément

— la somme de 30.000,00 € au titre du non-respect de l’obligation d’information et du préjudice d’impréparation.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions récapitulatives n°1 notifiées par RPVA le 15/07/2021, auxquelles il est renvoyé par application de l’article 455 du code de procédure civile pour un plus ample exposé des moyens et sur l’évaluation des préjudices, Mme [P] demande à la cour de':

— réformer la décision dont appel en ce qui concerne l’évaluation des préjudices de l’appelant,

En conséquence,

' condamner l’ONIAM à payer à Mme [P] en réparation de son préjudice corporel :

' perte de gains professionnels actuels': 18.275,88 €

' incidence professionnelle temporaire': 10.000,00 €

' perte de gains professionnels futurs': 158.919,71 €

' incidence professionnelle définitive': 80.000,00 €

' déficit fonctionnel temporaire': 2.783,55 €

' déficit fonctionnel permanent': 17.400,00 €

' préjudice d’agrément': 7.500,00 €

' condamner l’Hôpital [8] venant aux droits de l’Hôpital [7] à payer à Mme [P] en réparation de son préjudice corporel :

' perte de gains professionnels actuels': 36.551,77 €

' incidence professionnelle temporaire': 10.000,00 €

' perte de gains professionnels futurs': 319.836,01 €

' incidence professionnelle définitive': 80.000,00 €

' déficit fonctionnel temporaire': 5.055,60 €

' déficit fonctionnel permanent': 34.800,00 €

' préjudice d’agrément': 15.000,00 €

' non-respect de l’obligation d’information et du préjudice d’impréparation : 30.000,00 €

' condamner tout succombant au paiement de la somme de 4.000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamner tout succombant aux entiers dépens par application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, distraits au profit de Maître Patrice Humbert agissant pour la SCP Lexvox Avocats, qui y a pourvu sur sa due affirmation.

Au soutien de ses demandes, Mme [P] développe les moyens suivants :

— sur sa situation professionnelle': elle travaillait depuis 1987 pour le cabinet [W] [P] dans le cadre d’un contrat verbal en vertu duquel elle bénéficiait d’un salaire et d’une prime de résultat correspondant à un intéressement au bénéfice. Il lui a été attribué des parts de la société. Elle a toujours perçu un seul chèque mensuel correspondant à son salaire outre un acompte sur participation. Ce chèque était en 2011 d’un montant de 2.600,00 €, ainsi qu’il résulte des déclarations fiscales et de l’attestation établie par le cabinet [H] [T], expert-comptable. Physiquement incapable de reprendre son travail, Mme [P] a présenté un syndrome dépressif majeur à compter du 17/01/2014 en réaction aux complications post-opératoires'; elle a été placée en invalidité catégorie 2 en juin 2014, mais a mis un terme à son contrat de travail par rupture conventionnelle du 16/12/2013 ; à partir du 17/01/2014, elle a présenté un syndrome dépressif réactionnel'; elle a été placée en invalidité à 100% à compter du 01/06/2014'et une pension d’invalidité lui a alors été versée';

— sur son salaire de référence': il doit correspondre aux 43.404,00 € de revenus qu’elle a déclarés, et qui correspondent à son salaire proprement dit (1.136,25 € nets, soit 13.635/12) auquel sont venus s’ajouter des revenus de capitaux mobiliers à hauteur de 29.769,00 € pour la seule année 2011, correspondant aux versements de dividendes';

— sur sa situation personnelle': l’expert note que sa fragilité consécutive à cette double intervention a entraîné un état dépressif caractérisé'; contrairement à ce que prétendent les intimés, elle n’a jamais présenté d’état dépressif chronique et n’a pas été mise en invalidité pour cette raison’mais du fait des complications post-opératoires'; en tout état de cause, son droit à indemnisation ne peut être réduit en raison d’une prédisposition pathologique lorsque l’affection qui en est issue n’a été provoquée ou révélée que par le fait dommageable'; en l’espèce, l’état psychotique de Mme [P] (s’il était confirmé) n’a été révélé qu’à l’occasion des suites de l’intervention chirurgicale litigieuse';

— elle doit être indemnisée au titre de l’incidence professionnelle temporaire à hauteur de 10.000,00 €';

— la perte de gains professionnels futurs’doit être chiffrée sur la base du salaire de référence de 43.404,00 €';

— incidence professionnelle après consolidation': sa mise en invalidité de catégorie 2 caractérise une dévalorisation sur le marché du travail'; elle subit une perte de chance professionnelle';

— préjudice d’agrément': l’expert judiciaire indique que Mme [P] était sportive, elle pratiquait la plongée sous-marine à haut niveau et la marche en montagne, ce qu’elle ne peut plus faire ainsi qu’en attestent plusieurs justificatifs produits.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimé notifiées par RPVA le 23/09/2020, auxquelles il est renvoyé par application de l’article 455 du code de procédure civile pour un plus ample exposé l’exposé des moyens et sur l’évaluation des préjudices, l’hôpital [7] demande à la cour de':

— confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Marseille du 14/05/2020 en toutes ses dispositions,

— juger que la liquidation des préjudices de Mme [P] se fera en distinguant les préjudices imputables à la réalisation de l’aléa thérapeutique et ceux imputables à l’erreur de comptage';

— juger que l’hôpital [7] ne sera tenu d’indemniser que les seuls préjudices rattachables à l’oubli du textilome ayant nécessité une reprise chirurgicale pour procéder à son extraction';

— constater que Mme [P] ne formule aucune demande indemnitaire à l’encontre de l’hôpital [7] concernant l’incidence professionnelle subie et du préjudice esthétique permanent';

En conséquence,

— déclarer satisfactoire la somme de 19.585,55 € mise à la charge de l’hôpital [7] en réparation des préjudices de Mme [P] conformément au jugement du 14/05/2020';

— déclarer satisfactoire la somme de 5.756,50 € mise à la charge de l’hôpital [7] et correspondant à la prise en charge de la créance de la la caisse primaire d’assurance-maladie conformément au jugement entrepris';

— débouter toutes les parties du surplus de leurs demandes, fins et prétentions';

— statuer ce que de droit sur les dépens.

Au soutien de ses demandes, l’hôpital [7] développe les moyens suivants :

— l’expert judiciaire a indiqué que la reprise chirurgicale pour la compresse oubliée n’a pas modí’é l’évolution à moyen et long terme sur le plan physique';

— l’oubli de la compresse a seulement renforcé certains postes de préjudice issus de l’aléa thérapeutique';

— l’expert judiciaire a fixé les préjudices ou la part des préjudices liés à la déchirure oesophagienne ou à l’oubli de la compresse, et la clé de répartition arrêtée par le premier juge doit être confirmée';

— perte de gains professionnels actuels': le premier juge a estimé à juste titre que compte tenu des constatations des experts, il y a lieu de considérer que les arrêts de travail ne sont pas imputables à l’oubli de la compresse et que Mme [P] aurait béné’cié d’arrêts de travail consécutivement å la déchirure 'sophagienne. La reprise de chirurgie pour retrait du textilome n’a eu aucune incidence sur les arrêts de travail prescrits';

— perte de gains professionnels futurs': Mme [P] opère une confusion entre invalidité et inaptitude, ainsi qu’entre inaptitude partielle et inaptitude définitive. Elle ne justifie pas d’une attestation de mise en invalidité, et en tout état de cause l’invalidité ne signifie pas une inaptitude au poste de travail. Elle a pu reprendre son poste à temps partiel pour raison médicale dès le 10/06/2013. Elle n’a pas été déclarée inapte à reprendre son poste de secrétaire comme elle n’a pas été déclarée inapte à reprendre une autre activité professionnelle. L’incapacité à reprendre le travail n’est pas directement et exclusivement liée aux interventions chirurgicales. Le sapiteur a reconnu que Mme [P] présentait des troubles de la personnalité avec un noyau psychotique responsable de difficultés scolaires et d’une mauvaise insertion socio-professionnelle ouvrant droit à une reconnaissance d’ALD par l’assurance-maladie. C’est la pathologie psychotique qui est à l’origine de son incapacité à reprendre son poste. Aucun lien direct et certain ne peut être admis entre le syndrome dépressif majeur de Mme [P] et la chirurgie pour retrait de la compresse ' ce que le sapiteur admet. L’état psychologigue antérieur de Mme [P] doit être regardé comme la seule et unique cause de l’arrêt de travail dé’nitif de son activité professionnelle. Le taux de déficit fonctionnel permanent de 7% fixé pour la névrose traumatique ou état de stress post-traumatique ne saurait à lui seul justifier une cessation définitive de l’activité professionnelle, laquelle doit être rattachée à l’état antérieur de dépression à un stade avancé et aux effets néfastes déjà révélés par le passé';

— préjudice d’agrément': l’expert judiciaire a seulement retranscrit les doléances de Mme [P] qui n’a pas justifié de son préjudice.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions en défense notifiées par RPVA le 27/10/2020, auxquelles il est renvoyé par application de l’article 455 du code de procédure civile pour un plus ample exposé des moyens et sur l’évaluation des préjudices, l’ONIAM demande à la cour de':

— la recevoir en ses écritures, les disant bien fondées,

— juger que seuls les préjudices en lien avec l’accident médical non fautif pourront être mis à la charge de l’ONIAM,

— confirmer le jugement en tous ses éléments,

En toute hypothèse,

— débouter Mme [P] de ses demandes au titre de l’article 700 en ce qu’elles sont dirigées envers l’ONIAM,

— condamner tout succombant à verser au concluant la somme de 2.500,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître de la Grange, avocat au Barreau de Marseille, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Au soutien de ses demandes, l’ONIAM développe les moyens suivants :

— perte de gains professionnels actuels': aucune perte n’est caractérisée, le salaire de référence devant se limiter à la somme de 1.136,25 € par mois, sans prendre en compte les revenus mobiliers liés à la détention de ses parts sociales dans le cabinet [W] [P], et dont le premier juge a observé que la cession en en mai 2014 pour un montant de 3.811,23 € ne présente pas de lien démontré avec l’accident médical';

— perte de gains professionnels futurs': le premier juge a souligné à juste titre que l’expert judiciaire n’a pas admis l’inaptitude de Mme [P] à exercer une activité professionnelle'; l’examen psychiatrique objective des troubles graves de la personnalité avec un noyau psychotique responsable de difficultés scolaires et d’une mauvaise insertion socio-professionnelle, marquée par l’instabilité, notamment affective'; l’impossibilité de retravailler alléguée ne semble donc pas entièrement imputable à l’accident médical.

* * *

Assignée à personne habilitée le 05/08/2020, par acte d’huissier contenant dénonce de l’appel, la caisse primaire d’assurance-maladie des Bouches-du-Rhône n’a pas constitué avocat. Elle a indiqué par courrier que le dossier est suivi par la caisse primaire d’assurance-maladie de l’Hérault.

* * *

Assignée à personne habilitée le 31/07/2020 par acte d’huissier contenant dénonce de l’appel, la caisse primaire d’assurance-maladie de l’Hérault n’a pas constitué avocat mais a communiqué le montant de ses débours définitifs, s’élevant à la somme de 5.756,40 € au titre de dépenses de santé actuelles, compte arrêté au 16/11/2020.

* * *

La clôture a été prononcée le 15/03/2022.

Le dossier a été plaidé le 30/03/2022 et mis en délibéré au 02/06/2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nature de la décision rendue':

L’arrêt rendu sera réputé contradictoire, conformément à l’article 474 du code de procédure civile.

Sur l’étendue du préjudice corporel':

Données médico-légales':

Aucune critique médicalement fondée n’est formulée contre le rapport d’expertise médicale du docteur [O] du 06/06/2017. Ce rapport constitue une base valable d’évaluation des préjudice subis par Mme [P].

Par ordonnance du 25/02/2013, le juge des référés de Marseille a commis aux fins d’expertise judiciaire le professeur [A], ultérieurement remplacé par le docteur [O]. Cet expert a déposé son rapport le 06/06/2017, assorti d’un avis sapiteur du 27/05/2016 établi par le docteur [J], médecin psychiatre.

Le docteur [O] a estimé que':

— la perforation 'sophagienne du 24/02/2012 relève de l’aléa thérapeutique';

— l’oubli d’un textilome à l’occasion de la seconde intervention est une faute médicale';

— l’information préalable a été donnée avec un délai de réflexion suffisant';

— les actes médicaux effectués sur Mme [P] étaient nécessaires.

L’expert a retenu les préjudices suivants comme étant imputables à l’accident médical et/ou à la faute médicale :

— date de consolidation : 12/12/2014,

— déficit fonctionnel temporaire total du 24/02/2012 au 08/03/2012 (dont quatre jours à déduire qui sont la conséquence de la deuxième intervention pour la compresse oubliée du 04/03/2012 au 08/03/2012),

— déficit fonctionnel temporaire partiel de 75% du 09/03/2012 au 06/04/2012 (dont 15% à déduire relevant de la seconde intervention),

— déficit fonctionnel temporaire partiel 33 % du 07/04/2012 au 15/05/2012,

— déficit fonctionnel temporaire partiel 10 % du 16/05/2012 au 12/12/2014,

— tierce personne temporaire': 3 heures par jour pendant 27 jours,

— déficit fonctionnel permanent': 12 %,

— préjudice esthétique définitif': 1/7,

— souffrances endurées': 5/7,

— préjudice professionnel : arrêt de travail du 24/02/2012 au 11/12/2013, rupture conventionnelle le 16/12/2003 suivie d’un licenciement le 21/05/2014,

— préjudice d’agrément': retenu

Le docteur [J] a conclu sur le plan psychiatrique':

— que Mme [P] présente des troubles graves de la personnalité avec un noyau psychotique responsable de difficultés scolaires et d’une mauvaise insertion socio-professionnelle, avec instabilité affective,

— cette structure de personnalité comporte une dimension paranoïaque,

— l’angoise de morcellement d’origine psychotique et se traduisant par le sentiment d’être un cochon coupé en morceaux est également exprimé dans le certificat du psychiatre traitant mentionnant les troubles du schéma coporel associés à des images quasi-obsessionnelles centrées sur la compresse,

— toutefois, on peut considérer que Mme [P] est actuellement consolidée pour des troubles dépressifs réactionnels à un vécu traumatique post-chirurgical ayant fait apparaître des troubles graves de la personnalité sous-jacents,

— taux de déficit fonctionnel permanent 7'%.

Données chronologiques :

Date de naissance':28/07/1959

Date du fait générateur :24/02/2012

Date de la consolidation':12/12/2014

Date de la liquidation':09/06/2022

Durée en années de la période avant consolidation :2,798

Durée en années de la période consolidation / liquidation':7,491

Age’lors du fait générateur :52

Age’lors de la consolidation :55

Age’lors de la liquidation :63

Sur le droit de Mme [P] à indemnisation’intégrale de son préjudice :

Ce poste de préjudice n’est contesté par aucune des parties.

Sur la part d’indemnisation incombant à chaque responsable :

La clé de répartition arrêtée par l’expert judiciaire et reprise par le premier juge n’est contestée en appel par aucune des parties.

Sur l’indemnisation du préjudice corporel':

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir, aussi exactement que possible, l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit, sans qu’il n’en résulte pour elle ni perte ni profit.

L’évaluation doit intervenir au vu des diverses pièces justificatives produites, de l’âge de la victime au moment de l’accident (52 ans), de la consolidation (55 ans), de la présente décision (63 ans) et de son activité (secrétaire de direction), afin d’assurer la réparation intégrale du préjudice et en tenant compte, conformément aux articles 29 et 31 de la loi du 5 juillet 1985, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’ils ont pris en charge, à l’exclusion de ceux à caractère personnel sauf s’ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage.

L’évaluation du dommage doit être faite au moment où la cour statue. Le juge ne se prononce que sur ce qui est demandé. Il ne peut allouer à la victime une somme supérieure au montant demandé, ou inférieure au montant admis par le responsable. Sous le bénéfice de ces observations, le préjudice corporel de Mme [P] doit être évalué comme suit.

I. PRÉJUDICES PATRIMONIAUX

a) préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

Dépenses de santé actuelles (DSA)': 5.756,40 €

Part mise à la charge de l’ONIAM': 0,00 € (aucun recours subrogatoire de l’organisme payeur)

Part mise à la charge de l’hôpital [7]': 5.756,40 €

Ce poste de préjudice n’est contesté en appel par aucune des parties.

Frais divers (FD)': 2.030,00 €

Part mise à la charge de l’ONIAM': 1.015,00 €

Part mise à la charge de l’hôpital [7]': 1.015,00 €

Ce poste de préjudice n’est contesté en appel par aucune des parties.

Assistance par tierce personne temporaire'(ATPT) : 1.512,00 €

Part mise à la charge de l’ONIAM': 1.285,20 €

Part mise à la charge de l’hôpital [7]': 226,80 €

Ce poste de préjudice n’est contesté en appel par aucune des parties.

Perte de gains professionnels actuels (PGPA)': rejet

Part mise à la charge de l’ONIAM': sans objet

Part mise à la charge de l’hôpital [7]': sans objet

Ce poste vise à compenser les répercussions du dommage sur la sphère professionnelle de la victime et doit être évalué au regard de la preuve d’une perte effective de revenus. La durée et l’importance, généralement décroissante, de l’indisponibilité temporaire professionnelle sont à apprécier depuis la date du dommage jusqu’à la date de la consolidation.

Il convient de déduire des revenus dont la victime a été privée pendant cette indisponibilité professionnelle temporaire, le montant des indemnités journalières versées par son organisme de sécurité sociale comme celui du salaire maintenu par son employeur.

Mme [P] travaillait depuis le 01/01/1987 pour la SARL Cabinet [W] [P] (expertise en matière industrielle et commerciale)'; l’emploi occupé était celui de secrétaire de direction. Le bulletin de paie délivré le 31/12/2011 mentionne un salaire de référence annuel net et hors incidence fiscale de 13634,85 €, soit 1.136,25 € mensuels auxquels elle entend ajouter un montant de 2.600,00 € mensuels constituant à une rémunération complémentaire.

Elle produit en ce sens une attestation du 12/04/2019 aux termes de laquelle M. [T], expert-comptable du cabinet CFG Consult, atteste de l’existence et du montant des revenus déclarés en 2011 à l’administration fiscale : 13.635,00 € de traitements et salaires, 29.769,00 € de revenus de capitaux mobiliers et 353,00 € de déficit foncier.

Il résulte en réalité de l’attestation de M. [T] et de la déclaration des revenus 2011 que le revenu annuel de 29.769,00 € (soit environ 2.500,00 € mensuels) ne procède pas de son travail mais uniquement de sa qualité d’associée au capital de la SARL [W] [P], laquelle ne subit aucun contre-coup résultant de l’accident. Le salaire annuel de référence n’est donc que de 13.635,00 € et non pas de 43.404,00 €.

Le revenu du travail espéré, n’eût été l’accident de février 2012, aurait dû être de 13.635,00 € x 2,798 années = 38.1502,73 €, soit un montant inférieur au revenu effectivement perçu de 56.375,39 €, ventilé comme suit':

— revenu du travail 2012 = 19.802,00 € x 312/366 = 16.880,39 €,

— revenu du travail 2013 = 25.983,00 € x 365/365 = 25.983,00 €,

— revenu du travail 2014 = 7.174,00 € x 346/365 = 6.800,55 €,

— pension d’invalidité 2014 = 7.080,00 € x 346/365 = 6.711,45 €.

Précision étant faite que le décompte de créance communiqué par la caisse primaire d’assurance-maladie de l’Hérault le 16/11/2020 ne mentionne pas d’indemnités journalières ayant été versées à Mme [P].

En tout état de cause, aucune perte de gains professionnels actuels n’apparaît caractérisée. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Incidence professionnelle temporaire': 0,00 €

Part mise à la charge de l’ONIAM': 0,00 €

Part mise à la charge de l’hôpital [7]': 0,00 €

Quoique non expressément prévue par la nomenclature Dintilhac avant consolidation, l’incidence professionnelle susceptible de résulter du déficit fonctionnel temporaire peut être réparée, sauf à caractériser une dévalorisation sur le marché du travail, la perte d’une chance professionnelle, l’augmentation de la pénibilité de l’emploi occupé, l’obligation de devoir abandonner la profession exercée au profit d’une autre, la perte des droits à retraite ou la dévalorisation sociale ressentie par la victime du fait de son exclusion temporaire.

En l’occurrence, Mme [P] invoque une dévalorisation sur le marché du travail. Ce que ne corrobore pas la forte hausse de son revenu salarié en 2012 puis en 2013, jusqu’à ce qu’elle décide d’une rupture conventionnelle le 16/12/2013. Elle invoque également une augmentation de la pénibilité de l’emploi exercé, qui n’est pas spécialement admise par l’expert judiciaire. Aucune incidence professionnelle temporaire n’étant caractérisée, le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

b) préjudices patrimoniaux permanents après consolidation

Perte de gains professionnels futurs (PGPF)': 0,00 €

Part mise à la charge de l’ONIAM': 0,00 €

Part mise à la charge de l’hôpital [7]': 0,00 €

Ce poste est destiné à indemniser la victime de la perte ou de la diminution directe de ses revenus à compter de la date de consolidation, consécutive à l’invalidité permanente à laquelle elle est désormais confrontée dans la sphère professionnelle à la suite du fait dommageable. Cette perte ou diminution des gains professionnels peut provenir soit de la perte de son emploi par la victime, soit de l’obligation pour elle d’exercer un emploi à temps partiel à la suite du dommage consolidé. Ce poste n’englobe pas les frais de reclassement professionnel, de formation ou de changement de poste qui ne sont que des conséquences indirectes du dommage.

Adossé au montant du revenu antérieur à l’accident, le chiffrage de la perte de revenus annuels doit permettre’le calcul des arrérages échus payables sous forme de capital jusqu’à la décision fixant l’indemnisation du préjudice, et le calcul des arrérages à échoir à compter de cette date, capitalisés selon un euro de rente variant selon l’âge de la victime.

Mme [P] fonde ses demandes indemnitaires sur le syndrome dépressif et le placement en invalidité de catégorie 2 intervenus en cours d’année 2014.

Cependant, l’expert judiciaire a expressément relevé que Mme [P] a mis fin à son contrat de travail le 16/12/2013 par voie de rupture conventionnelle. La perte de gains professionnels invoquée fait suite par conséquent à une décision personnelle et n’est pas imputable à une inaptitude due à l’accident, nonobstant le syndrome dépressif diagnostiqué à compter du 17/01/2014 et l’admission de Mme [P] au bénéfice d’une invalidité de catégorie 2 le 05/06/2014.

Au surplus, les avis d’imposition produits au titre des années 2015 à 2020 mettent en évidence que le salaire de référence (13.635,00 €) est toujours inférieur aux salaires et gains assimilés déclarés en 2015 (14.159,00 €), 2016 (14.790,00 €), 2017 (14.924,00 €), 2018 (14.682,00 €), 2019 (15.017,00 €) et 2020 (14.827,00 €).

S’agissant du préjudice invoqué par Mme [P] du fait de l’une interruption de son activité d’édition, celle-ci se rattache manifestement au préjudice d’agrément et non à la perte de gains professionnels futurs ' ne serait-ce que parce que cette activité, qui s’exerce dans le cadre d’une association, ne peut pas avoir pour objet la réalisation de bénéfices.

Aucune perte de gains professionnels futurs n’est caractérisée.

Incidence professionnelle (IP)': 10.000,00 €

Part mise à la charge de l’ONIAM': 10.000,00 €

Part mise à la charge de l’hôpital [7]': 0,00 €

Ce chef de dommage a pour objet d’indemniser non la perte de revenus liée à l’invalidité permanente de la victime mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle en raison, notamment, de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte d’une chance professionnelle, de l’augmentation de la pénibilité de l’emploi qu’elle occupe imputable au dommage, ou de l’obligation de devoir abandonner la profession exercée au profit d’une autre en raison de la survenance de son handicap, de la perte des droits à retraite que la victime va devoir supporter en raison de son handicap, ou de la dévalorisation sociale ressentie par la victime du fait de son exclusion définitive du monde du travail.

En l’occurrence, Mme [P] invoque une dévalorisation sur le marché du travail, une perte de chance d’évolution professionnelle et une forme d’éviction sociale du fait de la perte de son emploi. Elle sollicite la condamnation de l’ONIAM à lui payer la somme de 80.000,00 €, tenant compte du fait que l’expert a considéré que l’oubli de la compresse ne pouvait avoir eu aucune incidence professionnelle à moyen ou long terme.

L’ONIAM et l’hôpital [7] contestent tout préjudice professionnel de Mme [P] et font valoir que son incapacité à reprendre le travail n’est pas directement et exclusivement liée aux interventions chirurgicales, mais bien plutôt à ses troubles psychotiques responsables de difficultés scolaires et d’une mauvaise insertion socio-professionnelle.

Mme [P] fait valoir à juste titre cependant le principe selon lequel le droit de la victime à obtenir l’indemnisation de son préjudice corporel ne peut être réduit en raison d’une prédisposition pathologique lorsque l’affection qui en est issue n’a été provoquée ou révélée que par le fait dommageable.

À cet égard, le docteur [J] précise que les troubles graves de la personnalité psychiatrique de la victime n’étaient que sous-jacents et ne sont apparus qu’à la faveur des troubles dépressifs réactionnels à un vécu traumatique post-chirurgical. Les prédispositions pathologiques révélées par le fait dommageable concernent un état asymptomatique et n’avaient manifestement donné à aucune prise en charge médicale avant l’accident': le sapiteur indique expressément (page 4) que le suivi psychiatrique remonte au 24/04/2012 en son début et qu’il n’est pas précisé par l’intéressée d’antécédents psychiatriques avant l’intervention chirurgicale mais divers problèmes médicaux ou chirurgicaux en plus de l’achalasie ayant nécessité l’intervention chirugicale. Il s’ensuit que le droit de Mme [P] à indemnisation intégrale de son préjudice ne peut être discuté au titre d’un état antérieur.

S’il ne peut être contesté que les traits de dépression et la dimension psychiatrique de l’état séquellaire constituent un facteur de dévalorisation de Mme [P] sur le marché du travail, elle avait cependant fait le choix d’une rupture conventionnelle et ne peut invoquer ni perte de chance professionnelle ni exclusion du monde du travail, ce d’autant moins que l’expert judiciaire ne fait pas état d’une impossibilité de retravailler. Mme [P] était âgée de 55 ans à la consolidation': il lui sera alloué une indemnité de 10.000,00 € au titre de l’incidence professionnelle. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

II. PRÉJUDICES EXTRA-PATRIMONIAUX

a) préjudices extra-patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

Déficit fonctionnel temporaire (DFT)': 3.821,58 €

Part mise à la charge de l’ONIAM': 3.601,53 €

Part mise à la charge de l’hôpital [7]': 220,05 €

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence ainsi que le préjudice d’agrément et le préjudice sexuel pendant l’incapacité temporaire.

Le docteur [O] retient sans être contredite la clé de répartition suivante’entre l’ONIAM, pour l’essentiel, et l’hôpital [7], de façon résiduelle':

— déficit fonctionnel temporaire 100'% (24/02/2012 ' 08/03/2012) (dont quatre jours à l’intervention concernant la compresse oubliée du 04/03/2012 au 08/03/2012),

— déficit fonctionnel temporaire 75% (09/03/2012 ' 06/04/2012) (dont 15% à déduire relevant de la seconde intervention),

— déficit fonctionnel temporaire 33 % (07/04/2012 ' 15/05/2012),

— déficit fonctionnel temporaire 10 % (16/05/2012 ' 12/12/2014=.

Les parties ne s’opposent que sur le montant de la base journalière de calcul du déficit fonctionnel temporaire, l’hôpital [7] et l’ONIAM concluant au maintien de la base journalière de calcul à 25,00 € tandis que Mme [P] sollicite sa majoration à 30,00 €. Ce poste de dommage doit être réparé sur la base d’environ 810 € par mois de déficit fonctionnel temporaire total, soit 27,00 € / jour, sauf à proratiser en fonction du taux de déficit fonctionnel temporaire partiel, eu égard à la nature des troubles et de la gêne subie.

L’indemnisation du déficit fonctionnel temporaire sera évaluée à la somme de 3.821,58 € (ONIAM': 3.601,53 € / hôpital': 220,05 €), ventilée comme suit':

— déficit fonctionnel 100'% x 14 jours x 27,00 € = 378,00 € (ONIAM': 243,00 € / hôpital':135,00 €),

— déficit fonctionnel 75 % x 28 jours x 27,00 € = 567,00 € (ONIAM': 481,95 € / hôpital': 85,05 €),

— déficit fonctionnel 33 % x 38 jours x 27,00 € = 338,58 € (ONIAM': 338,58 € / hôpital': 0,00 €),

— déficit fonctionnel 10'% x 940 jours x 27,00 € = 2.538,00 € (ONIAM': 2.538,00 € / hôpital': 0,00 €).

Souffrances endurées (SE)': 30.000,00 €

Part mise à la charge de l’ONIAM': 15.000,00 €

Part mise à la charge de l’hôpital [7]': 15.000,00 €

Ce poste de préjudice n’est contesté en appel par aucune des parties.

b) préjudices extra-patrimoniaux permanents (après consolidation)

Déficit fonctionnel permanent (DFP)': 18.840,00 €

Part mise à la charge de l’ONIAM': 15.700,00 €

Part mise à la charge de l’hôpital [7]': 3.140,00 €

Ce poste de dommage vise à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel résultant de l’atteinte anatomo-physiologique à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence personnelle, familiale et sociale.

Les séquelles conservées, le taux d’incapacité et l’âge de la victime déterminent le quantum de l’évaluation du poste déficit fonctionnel permanent.

L’expert judiciaire a retenu un taux global de 12'% décomposé en deux taux de 5'% correspondant à la première thoracotomie et de 7'% correspondant à l’intervention consécutive à l’oubli de la compresse.

L’ONIAM et l’hôpital [7] concluent à la confirmation de la somme de 18.840,00 € allouée par le premier juge, Mme [P] concluant pour sa part à un montant de 34.000,00 €. Ce poste de préjudice corporel sera évalué à la somme de 18.840,00 € pour une femme âgée de 55 ans à la consolidation, soit 15.700,00 € à la charge de l’ONIAM et 3.140,00 € à la charge de l’hôpital [7].

Préjudice esthétique permanent (PEP)': 1.000,00 €

Part mise à la charge de l’ONIAM': 1.000,00 €

Part mise à la charge de l’hôpital [7]': 0,00 €

Ce poste de préjudice n’est contesté en appel par aucune des parties.

Préjudice d’agrément (PA)': 10.000,00 €

Part mise à la charge de l’ONIAM': 5.000,00 €

Part mise à la charge de l’hôpital [7]': 5.000,00 €

Ce poste de dommage vise exclusivement l’impossibilité ou la difficulté pour la victime à poursuivre la pratique d’une activité spécifique sportive ou de loisir.

Le préjudice d’agrément ne peut être indemnisé distinctement de la gêne dans les actes de la vie courante, déjà indemnisée au titre du déficit fonctionnel, que si la victime justifie de la pratique antérieure d’une activité sportive ou de loisir exercée régulièrement avant l’accident et dont elle a été privée des suites de celui-ci.

Il est constant que le préjudice d’agrément est constitué par l’impossibilité pour la victime de continuer à pratiquer une activité spécifique sportive ou de loisirs dans les mêmes conditions. Ce poste inclut en effet la limitation de la pratique antérieure.

Mme [P] fait valoir que les complications post-opératoires intervenues lui interdisent de continuer la pratique de la plongée sous-marine et de la marche en montagne.

L’hôpital [7] considère': i) d’une part, que la pratique de la plongée sous-marine n’a été qu’évoquée par Mme [P] devant l’expert judiciaire mais qu’elle n’a pas été prouvée pour autant, et qu’en tout état de cause les deux thoracotomies ne contre-indiquent pas réellement la pratique de la plongée en l’absence d’intervention sur les poumons, et ii) d’autre part, que la cessation par Mme [P] de l’activité d’édition qu’elle avait entreprise dans un cadre associatif est sans rapport démontré avec l’accident.

L’ONIAM estime pour sa part que l’impossibilité de pratiquer la marche n’est qu’une conséquence de l’évolution de l’état antérieur et que l’interruption de l’activité de plongée est sans lien aucun avec l’intervention litigieuse.

Mme [P] justifie par la production des statuts constitutifs de l’association Sud Biographie de sa création le 01/04/2011 et de sa qualité de trésorière et de son implication personnelle dans la promotion d’un livre consacré aux clubs nautiques. Elle produit notamment un courrier de félicitations du 08/11/2011 reçu d’un élu local, M. [V]. Elle justifie en outre de l’interruption de l’activité de cette association postérieurement à son opération du mois de février 2012. Le lien de cause à effet entre l’intervention chirurgicale et l’arrêt de cette activité de loisirs doit être admis. Cette activité de loisirs se projetait de toute évidence sur le moyen-long terme’et relève bien du préjudice d’agrément et non pas du déficit fonctionnel temporaire.

Mme [P] justifie par ailleurs par la production d’une carte de licenciée de la fédération française d’études et de sports sous-marins de ce qu’elle était titulaire du niveau III de plongée. Mme [Z] [I] atteste de la régularité de sa pratique (plus de 1.000 plongées à son actif en différentes mers du globe en 2012). Certes, le docteur [O] conclut que l’interruption de la plongée n’est pas en rapport direct et certain avec les deux thoracotomies subies par la patiente et qu’elle ne représente pas une contre-indication formelle de la plongée. Il n’en demeure pas moins que l’expert judiciaire ne se prononce pas sur une contre-indication de la plongée au regard de la dimension psychiatrique de l’état séquellaire. Mme [P] produit en outre un certificat médical du docteur [E], médecin du sport et de la plongée, aux termes duquel l’état de santé de l’intéressée contre-indique définitivement la pratique de la plongée en scaphandre autonome.

Il s’ensuit qu’un préjudice d’agrément peut être admis pour les activités associatives d’édition et pour la plongée sous-marine, en dépit des objections de l’hôpital [7] et de l’ONIAM. Mme [P] sollicite son évaluation à la somme de 15.000,00 €. Ce poste de préjudice sera évalué à la somme de 10.000,00 €, dont la charge sera supportée par l’ONIAM et l’hôpital [7] chacun à concurrence de la moitié. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

S’agissant de l’activité de randonnée en montagne, Mme [P] en a certes fait état auprès de l’expert, mais ne justifie ni l’avoir jamais pratiquée ni dans cette hypothèse l’avoir interrompue depuis l’accident.

* * *

Montants dus

à la

victime

au tiers payeur

par l’ONIAM

par l’hôpital

I ' A Préjudices patrimoniaux temporaires

Dépenses de santé actuelles

5 756,40 €

5 756,40 €

Frais divers

2 030,00 €

1 015,00 €

1 015,00 €

Assistance par tierce personne temporaire

1 512,00 €

1 285,20 €

226,80 €

Perte de gains professionnels actuels

rejet

Incidence professionnelle temporaire

rejet

I ' B Préjudices patrimoniaux permanents

Perte de gains professionnels futurs

rejet

Incidence professionnelle permanente

10 000,00 €

10 000,00 €

II ' A Préjudices extra-patrimoniaux temporaires

Déficit fonctionnel temporaire

3 821,58 €

3 601,53 €

220,05 €

Souffrances endurées

30 000,00 €

15 000,00 €

15 000,00 €

II ' B Préjudices extra-patrimoniaux permanents

Déficit fonctionnel permanent (avant imputation)

18 840,00 €

15 700,00 €

3 140,00 €

Préjudice esthétique permanent

1 000,00 €

1 000,00 €

Préjudice d’agrément

10 000,00 €

5 000,00 €

5 000,00 €

Préjudice corporel de la victime

82 959,98 €

52 601,73 €

30 358,25€

Prestations servies par le tiers payeur

5 756,40 €

Somme revenant à la victime

77 203,58 €

Imputation des provisions versées à la victime

0,00 €

Solde revenant à la victime

77 203,58 €

Le préjudice corporel global subi par Mme [P] s’établit ainsi à la somme de 82.959,98 €. Soit, après imputation de la somme de 5.756,40 € revenant au tiers payeur, une somme de 77.203,58 € revenant à la victime et mise à la charge de':

— l’ONIAM, à hauteur de la somme de 52.601,73 €, et de

— l’hôpital [7], à hauteur de 24.601,85 €.

Sur l’indemnisation au titre du défaut d’information et du préjudice d’impréparation':

Aux termes de 954 du code de procédure civile, la cour n’examine les moyens au soutien des prétentions visées par le dispositif que s’ils sont invoqués dans la discussion. Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. À défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés.

Mme [P] ne développe pas dans ses dernières écritures les moyens servant de fondement à ses prétentions et est donc réputée les avoir abandonnées.

Sur les demandes annexes':

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles alloués à la victime doivent être confirmées.

L’ONIAM et l’hôpital [7], qui succombent partiellement dans leurs prétentions, supporteront la charge des entiers dépens d’appel, chacun par moitié, et ne peuvent, de ce fait, bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité justifie de condamner l’ONIAM et l’hôpital [7], chacun par moitié, à régler à Mme [P] une indemnité de 2.500,00 € au titre des frais irrépétibles qu’elle a exposés devant la cour.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant dans les limites de sa saisine,

Confirme le jugement entrepris, hormis':

— au titre de l’incidence professionnelle,

— au titre du préjudice d’agrément, et

— sur le montant de l’indemnisation de la victime et les sommes lui revenant.

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

Condamne l’ONIAM à payer à Mme [P] la somme de 52.601,73 € (cinquante deux mille six cent un euros et soixante treize cents) en réparation de son préjudice corporel consécutif à l’aléa thérapeutique.

Condamne l’hôpital [7] à payer à Mme [P], après imputation des débours définitifs du tiers payeur, la somme de 24.601,85 € (vingt quatre mille six cent un euros et quatre vingt cinq cents) en réparation de son préjudice corporel consécutif à l’oubli de la compresse.

Condamne l’ONIAM et l’hôpital [7], chacun par moitié, à régler à Mme [P] une indemnité de 2.500,00 € au titre des frais irrépétibles qu’elle a exposés devant la cour.

Condamne l’ONIAM et l’hôpital [7], chacun par moitié, aux dépens de l’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIERLE PRÉSIDENT