COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 28 SEPTEMBRE 2023

N° 2023/591

Rôle N° RG 22/11305 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJ33I

[M] [O]

C/

[H] [V]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Richard ALVAREZ

M^e François SUSINI

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire d’AIX EN PROVENCE CEDEX en date du 07 juin 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 22/00467.

APPELANTE

Madame [M] [O]

née le 15 décembre 1970 à [Localité 13], demeurant [Adresse 17]

représentée par M^e Richard ALVAREZ de la SELARL CABINET DE MAÎTRE RICHARD ALVAREZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Madame [H] [V]

née le 17 novembre 1951 à [Localité 14], demeurant [Adresse 11]

représentée par M^e François SUSINI de la SCP AMIEL – SUSINI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 juillet 2023 en audience publique devant la cour composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

M^me Angélique NETO, Conseillère

Madame Myriam GINOUX, Conseillère rapporteur

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 septembre 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 septembre 2023,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [N] [O] a, par legs particulier et un testament en la forme olographe du 06 mars 2020, institué sa compagne, M^me Madame [H] [V], en qualité de légataire de la propriété sise sur la parcelle HE [Cadastre 4] à [Localité 15] et constituée d’une habitation et ses dépendances.

La fille de Monsieur [N] [O], Madame [M] [O], a quant à elle, reçu de son père par donation du 2 mai 2001, notamment, la parcelle mitoyenne cadastrée HE [Cadastre 6].

Mme [O] conteste devant le juge du fond la validité du legs particulier conférant la propriété de la parcelle HE [Cadastre 4] à Mme [V].

Se plaignant de ce que Mme [V] ne la laisse pas accéder librement à son fonds alors qu’elle revendique un droit de passage résultant d’une servitude par destination de famille, au visa des articles 692 et suivants du code civil, Mme [M] [O] a fait assigner Mme [H] [V], en référé, par acte du 2 mars 2022 devant le président du tribunal judiciaire de Marseille, aux fins de la voir condamner à lui laisser le passage par la parcelle HE [Cadastre 6] pour accéder à sa parcelle HE [Cadastre 4], sous astreinte, outre sa condamnation à lui payer la somme de 2 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance contradictoire en date du 7 juin 2022, ce magistrat a :

— dit n’y avoir lieu à référé,

— condamné Mme [M] [O] à payer à Mme [V] la somme de 1 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à régler les dépens de l’instance.

Le premier juge a considéré qu’il résultait de l’acte de donation, que la parcelle cédée à Mme [O] était enclavée, de sorte qu’il n’existait alors aucune servitude par destination de père de famille, et que par ailleurs, M.et Mme [O] avaient intenté une procédure aux fins d’obtenir une servitude de passage sur la parcelle voisine cadastrée HE [Cadastre 8].

Qu’en conséquence, il était manifeste que la parcelle dont Mme [O] est aujourd’hui propriétaire n’a jusqu’alors jamais bénéficié d’aucune servitude et cet état de fait n’est nullement imputable au donataeur, propriétaire précédent ; que de surcroît, il n’existe aucun signe de servitude apparente jusqu’à ce jour.

Qu’il s’ensuit que l’appréciation des conditions de mise en oeuvre des articles 692 et suivants du code civil relève de la seule appréciation du juge du fond.

Selon déclaration reçue au greffe le 5 août 2022, Mme [O] a interjeté appel de cette décision, l’appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises.

Par dernières conclusions transmises le 24 Octobre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [M] [O] sollicite de la cour qu’elle :

— réforme l’ordonnance du 7 juin 2022,

— condamne Mme [H] [V] à laisser passer Mme [M] [O] par la parcelle HE [Cadastre 12] pour accéder à la parcelle HE [Cadastre 6],

— assortisse cette obligation d’une astreinte de 500 € par infraction constatée,

— condamne Mme [H] [V] à lui payer 5 000 € au titre du dommage subi,

— condamne Mme [H] [V] à lui payer 2 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens.

Mme [M] [O] soutient que les deux parcelles font partie du patrimoine familial depuis 1923 et que l’accès à ces parcelles se faisait par la route nationale uniquement.

Elle fait valoir que, dans le cadre du partage dressé en 1994, suite au décès de sa grand-mère, les deux frères [O], son père et son oncle ont renoncé à toutes servitudes réciproques. Cependant, l’accès à la parcelle HE [Cadastre 6] ne peut se faire que par la parcelle HE [Cadastre 4], désormais propriété de Mme [H] [V], laquelle lui refuse ce droit de passage, qui résulte d’une servitude par destination de famille au visa des articles 693 et 694 du code civil.

Elle estime démontrer l’existence des signes apparents de cette servitude, par la chronologie rapportée, les clichés photographiques versés aux débats matérialisant un passage, et la déclaration de succession établie par [N] [O], le 17 décembre 1992 qui précise que 'pour accéder à la [Cadastre 2] ( HE [Cadastre 6] auourd’hui), il faut traverser la [Cadastre 9](HE [Cadastre 4]) , ou la [Cadastre 1], ou faire une procédure. '

Par dernières conclusions transmises le 23 Novembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [H] [V] sollicite de la cour qu’elle :

— confirme l’ordonnance de référé du 7 juin 2022

— déboute Mme [M] [O] de toutes ses demandes,

— la condamne à lui payer la somme de 2 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile , outre les entiers dépens.

Elle soutient que l’article 692 ne s’applique qu’aux servitudes continues et apparentes et donc pas au droit de passage que revendique Mme [M] [O], qui ne pourrait être qu’une servitude discontinue, et qu’en conséquence, le régime de la servitude par destination du père de famille ne peut être allégué ; que par ailleurs, les conditions de l’article 693 du code civil ne sont pas réunies en ce qu’il n’y a jamais eu de passage instauré par [N] [O] entre ces deux parcelles et aucun signe apparent ne le démontre ; qu’enfin, l’acte de donation du 2 mai 2001 au profit de Mme [M] [O] décrit la parcelle HE [Cadastre 6] comme étant 'une parcelle enclavée', ce qui fait précisèment échec à l’existence d’une servitude par destination du père de famille. L’état d’enclavement de cette parcelle est confirmé par l’aveu judiciaire de feu [N] [O] et sa fille contenue dans leurs conclusions transmises dans une procédure de désenclavement engagée à l’encontre de voisins, et également dans le testament de ce dernier léguant à Mme [V] la parcelle HE [Cadastre 4] 'grevée d’aucune servitude'.

Elle allègue que dans ces conditions, il n’existe pas de trouble manifestement illicite ; qu’enfin, Mme [M] [O] ne justifie d’aucun préjudice lié au fait qu’elle ne peut passer par la parcelle HE [Cadastre 4].

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 7 février 2023.

Par soit transmis en date du 7 juillet 2023, la cour a invité les avocats des parties à faire valoir leurs observations, suite à la demande de condamnation à la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts, formulée par Mme [O], à l’encontre de Mme [V], non articulée à titre provisionnel et susceptible d’être jugée irrecevable.

Vu les notes en délibérés de M^e SUSINI, et M^e ALVAREZ, en date respectivement des 10 et 12 juillet 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur le trouble manifestement illicite :

Aux termes de l’article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence, peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite : dans les cas ou l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire .

Le trouble manifestement illicite visé par ce texte désigne toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. Pour en apprécier la réalité, la cour d’appel, statuant en référé, doit se placer au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue.

Aux termes de l’article 682 du code civil, le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n’a sur la voie publique aucune issue ou qu’une issue insuffisante , soit pour l’exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d’opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins, un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds à charge d’une indemnité proprortionnée au dommage qu’il peut occasionner.

Aux termes de l’article 692 du code civil, la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes.

Aux termes de l’article 693 du code civil, il n’y a destination du père de famille que lorsqu’il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire , et que c’est par lui que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude.

L’article 694 du code civil précise que si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune mention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné.

Mme [T] [E], mère de M. [N] [O] était propriétaire notamment d’un ténement immobilier sis à [Localité 15] cadastré section HE [Cadastre 9], [Cadastre 10], [Cadastre 2], [Cadastre 3].

La parcelle HE [Cadastre 9] a été divisée en deux nouvelles parcelles HE [Cadastre 4] et HE [Cadastre 5] et la parcelle HE [Cadastre 2] a été divisée en HE [Cadastre 6] et HE [Cadastre 7].

Au décès de Mme [E] Veuve [O], il a été attribué à [N] [O] les parcelles [Cadastre 6] et [Cadastre 4] et à son frère [D], les parcelles [Cadastre 5] et [Cadastre 7].

Il résulte de l’acte de partage du 10 novembre 1994, que messieurs [O] frères sont convenus entre eux d’un abandon de toutes servitudes pouvant grever ou profiter aux parcelles à eux attribuées.

Par ailleurs, la déclaration de succession de Mme [E], enregistrée le 16 février 1994 mentionne, s’agissant de la parcelle HE [Cadastre 2] devenue [Cadastre 6] et [Cadastre 7] , que cette parcelle est enclavée par l’obstruction de la [Adresse 19] et que pour y accéder, il faut traverser la [Cadastre 9] devenue [Cadastre 4] et [Cadastre 5], ou la [Cadastre 1], ou faire une procédure.

Aux termes de l’acte notarié du 2 mai 2001, feu [N] [O] a fait donation à sa fille, Mme [M] [O] de la nue-propriété de la parcelle HE [Cadastre 6], désignée comme parcelle de terre enclavée.

Il conservait la propriété de la parcelle HE [Cadastre 4] située en bordure de route nationale sans faire mention dans cet acte d’une convention relative à une servitude entre ces deux parcelles.

Il est décédé le 2 mai 2021 désignant sa compagne, Mme [H] [V], avec laquelle il était pacsé sous le régime de la séparation de biens, comme légataire particulier de l’intégralité de la propriété de [Localité 15] cadastrée HE [Cadastre 4] ainsi que les biens mobiliers qu’elle contenait.

Il résulte de l’extrait du plan cadastral versé au dossier que la parcelle HE [Cadastre 4] est bordée par la [Adresse 16] et que la parcelle HE [Cadastre 6], contigue et à l’arrière plan de la HE [Cadastre 4] n’a aucun accès à cette voie publique.

Le procès verbal de constat d’huissier en date du 31 mai 2021 corrobore cet état de fait et précise que la parcelle de Mme [O] n’a pas d’accès non plus à la [Adresse 19], ni par la [Adresse 18].

L’attestation de M. [K] [O], oncle de l’appelante, et frère de feu [N] [O], régulière au sens de l’article 202 du code de procédure civile, précise que la propriété d’origine avait pour seul accès à la voie publique la parcelle répertoriée au [Adresse 11], propriété actuelle de Mme [H] [V], et desservait les parcelles cadastrées HE [Cadastre 6], [Cadastre 7], [Cadastre 5] parcelles où sont construits différents hangars ainsi que le terrain exploité comme jardin potager ; qu’au décès de sa mère, Mme [O] le 17 décembre 1992, un partage de propriété a eu lieu avec comme desserte le n° 78 sur la [Adresse 16]. Plus tard, un autre accès a été créé afin de desservir ses propres parcelles HE [Cadastre 7] et [Cadastre 5].

La procédure diligentée par feu [N] [O] et sa fille en 2011 a abouti à un jugement du Tribunal de Grande Instance d’Aix en Provence en date du 2 juillet 2015 qui les a déboutés de leur demande de se voir reconnaître l’existence d’une servitude de passage par la parcelle HE [Cadastre 8].

Les photographies annexées au procès verbal sus-cité illustrent la vue depuis la propriété de Mme [H] [V] en bord de route, de la parcelle de Mme [M] [O], visible en arrière-plan.

Mme [M] [O] produit également des photographies qui permettent de visualiser l’existence d’un passage, matérialisé par un platane d’un côté et des buissons de l’autre, une petite allée desservant le fonds de Mme [O] et passant par celui appartenant aujourd’hui à Mme [V], ce que corrobore la déclaration de succession du 17 décembre 1992, sus-énoncée.

S’il n’appartient pas au juge des référés de caractériser l’existence d’une servitude de passage au sens des articles 692 et suivants du code civil, il lui appartient de faire cesser tout trouble manifestement illicite causé par l’obstruction de tout accès par un propriétaire au fonds d’un autre.

Il n’est pas contestable que les deux parcelles concernées appartenaient toutes deux au même feu [N] [O], qui pouvait passer librement de l’une à l’autre, ce qui permettait l’accès à la voie publique pour la parcelle HE [Cadastre 6] par la parcelle HE [Cadastre 4], où est contruite la maison d’habitation et dont l’adresse est le n° 78 de la [Adresse 16].

Il résulte des pièces produites qu’un signe apparent de passage a été constitué par feu [N] [O], entre ces deux fonds, ce qui correspond à la déclaration de succession du 17 décembre 1992, et à l’attestation de [K] [O] ; que le procès verbal de constat d’huissier établit qu’aucun autre accès à la voie publique n’est possible depuis la parcelle H[Cadastre 6], que par la parcelle HE [Cadastre 4] appartenant à Mme [V] ; que ce passage, ancien, était ainsi emprunté jusqu’à que ce que Mme [V] empêche tout accès par la présence d’un portail fermé par cadenas et ouverture à code , privant l’appelante de toute possibilité de pénétrer sur son terrain alors que ce passage revêt, avec l’évidence requise en référé, toutes les caractéristiques d’une servitude par destination de père de famille.

En conséquence, l’ordonnance entreprise sera infirmée et Mme [H] [V] sera condamnée à laisser Mme [M] [O] passer par la parcelle HE [Cadastre 4] pour accéder à son fonds cadastré HE [Cadastre 6], et ce, sous astreinte de 300 € par infraction constatée.

Sur la demande de dommages-intérêts :

Mme [M] [O] sollicite la condamnation de Mme [H] [V] à lui payer la somme de 5 000 € de dommages-intérêts au titre du trouble par elle subi.

Cette demande n’étant pas articulée à titre provisionnel, le juge des référés, en application des dispositions de l’article 835 du code de procédure civile, pré-cité, ne saurait statuer sur cette demande, sans excéder la limite de ses pouvoirs.

Cette demande sera déclarée irrecevable.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il convient d’infirmer l’ordonnance entreprise en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Mme [H] [V], qui succombe au litige, supportera la charge des dépens de première instance et d’appel.

Elle sera déboutée de sa demande formulée sur le fondement de ce texte.

Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de l’appelante les frais non compris dans les dépens, qu’elle a exposés pour sa défense. Il lui sera donc alloué une somme de 2 500 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Et statuant de nouveau et y ajoutant,

Condamne Mme [H] [V] à laisser passer Mme [M] [O] par la parcelle HE [Cadastre 4] afin d’accéder à sa parcelle HE [Cadastre 6],

Assortit cette obligation d’une astreinte de 300 € par infraction constatée,

Déclare irrecevable la demande de dommages-intérêts articulée par Mme [M] [O] à l’encontre de Mme [H] [V],

Condamne Mme [H] [V] aux entiers dépens de première instance et d’appel,

Condamne Mme [H] [V] à payer à Mme [M] [O] la somme de 2 500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

Déboute Mme [H] [V] de sa demande sur ce même fondement.

La greffière Le président