COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 28 SEPTEMBRE 2023

N° 2023/

MS/KV

Rôle N° RG 21/01275 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BG3HF

[T] [O]

C/

Société MAMADASSI

Copie exécutoire délivrée

le : 28/09/23

à :

— M^e Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE

— M^e Sébastien BADIE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Grasse en date du 13 Janvier 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00727.

APPELANTE

Madame [T] [O], demeurant [Adresse 3] – [Localité 2]

représentée par M^e Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

Société MAMADASSI, demeurant [Adresse 6] – [Localité 1]

représentée par M^e Claire PEROUX, avocat au barreau de NICE,

et M^e Sébastien BADIE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Septembre 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Septembre 2023.

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [T] [O] a été engagée par la société Mamadassi en qualité de responsable d’exploitation, statut cadre, à compter du 1er avril 2017 par contrat à durée indéterminée.

Au dernier état des relations contractuelles Mme [O] occupait des fonctions de directrice régionale, statut cadre, moyennant une rémunération mensuelle brute de 3 247 euros.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants.

La société Mamadassi employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

Après avoir été convoquée le 25 juin 2018 à un entretien préalable fixé le 10 juillet 2018, auquel elle ne s’est pas présentée, Mme [O], par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 16 juillet 2018 a été licenciée au motif d’absences répétées désorganisant le fonctionnement de l’entreprise.

Le 7 novembre 2018, Mme [O], contestant le bien-fondé de son licenciement et estimant ne pas avoir été remplie de ses droits, a saisi la juridiction prud’homale, afin d’obtenir diverses sommes tant en exécution, qu’au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement rendu le 13 janvier 2021, le conseil de prud’hommes de Grasse a :

— dit le licenciement de Mme [O] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Mamadassi à payer à Mme [O] la somme de 3 247 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Mamadassi à payer à Mme [O] une somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens de l’instance,

— dit que les sommes seront assorties de l’intérêt légal à compter de la notification du jugement,

— prononcé l’exécution provisoire du jugement,

— rejeté toutes les autres demandes.

Mme [O] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 20 avril 2023.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 28 juillet 2021, Mme [O], appelante, demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a dit son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de la réformer pour le surplus, de débouter la société Mamadassi de ses demandes et de condamner l’intimée au paiement d’une somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile; ainsi qu’aux entiers dépens.

Mme [O] demande à la cour de réformer le jugement en ce qu’il a :

— limité la condamnation de la société Mamadassi au paiement de la somme de 3 247 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et abusif ,

— limité la condamnation de la société Mamadassi au paiement de la somme de 800 au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté Mme [O] des demandes suivantes :

* 12 634, 10 euros bruts au titre des heures supplémentaires,

* 1 263, 41 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 963, 37 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

* 10 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

* 5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

* 19 482 euros nets à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

Ce faisant, et y ajoutant, Mme [O] demande à la cour de :

— condamner de la société Mamadassi à lui payer les sommes suivantes :

* 12 634, 10 euros bruts au titre des heures supplémentaires,

* 1 263, 41 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 963, 37 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

* 40 000 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 10 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

* 5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

* 19 482 euros nets à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

— dire que les créances salariales porteront intérêts au taux légal capitalisé à compter de la demande en justice conformément à l’article 1343-2 du code civil.

L’appelante fait essentiellement valoir que :

— son licenciement au motif d’absences désorganisant le fonctionnement de l’entreprise est dépourvu de cause réelle et sérieuse dans la mesure où l’employeur ne démontre pas la réalité de la désorganisation, ni que son remplacement définitif était une nécessité ;

— l’employeur ne justifie pas de son remplacement définitif par l’embauche d’un salarié en contrat à durée indéterminée dans la mesure où elle a été remplacée par Mme [J], déjà en poste au sein de l’entreprise ;

— l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse a été limitée par les premiers juges, alors qu’elle justifie de l’existence et de l’étendue d’un préjudice à hauteur de 40 000 euros ;

— elle est bien-fondée à solliciter cette indemnité quand bien même son montant excède les indemnités prévues par le barème d’indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, dans la mesure où les dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail ne font pas obstacle à la détermination d’une réparation adéquate, proportionnée et individualisée, ainsi qu’à l’application de l’article 1780 du code civil portant sur l’abus de droit ;

— elle est bien-fondée à demander un rappel de salaire, considérant les éléments précis qu’elle verse aux débats sur les heures supplémentaires réalisées, alors que de son côté l’employeur ne produit aucun document relatif au contrôle de sa durée de travail ;

— elle est également bien-fondée à solliciter le paiement d’une indemnité compensatrice au titre de la contrepartie obligatoire en repos dont elle n’a pu bénéficier ;

— l’employeur a manqué à son obligation de sécurité en ne prenant aucune mesure face à la dégradation des conditions de travail du fait de l’accroissement de sa charge de travail génératrice d’un stress important, de la pression constante et des insultes et humiliations publiques qu’elle a subi de la part de sa hiérarchie ;

— l’employeur a manqué à son obligation de loyauté dans la mesure où il a promu la salariée aux fonctions de directrice régionale, sans que ce changement ne fasse l’objet d’un avenant au contrat de travail ni d’une augmentation de sa rémunération et par ailleurs, il a transmis tardivement les attestations de salaire à la caisse primaire d’assurance maladie ce qui a entraîné un décalage dans le paiement des indemnités journalières ;

— enfin, l’employeur a intentionnellement dissimulé les heures supplémentaires effectuées, de sorte qu’elle est bien fondée à réclamer l’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé ;

Par conclusions notifiées par voie électronique le 2 juin 2021, la société Mamadassi, intimée et appelante à titre incident, demande à la cour de débouter l’appelante de ses demandes et de condamner Mme [O] au paiement d’une somme de 3.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de la SCP Badie – Simon – Thibaud et Juston, avocats au barreau d’Aix-en-Provence sur sa due affirmation de droit.

La société Mamadassi demande à la cour :

— de recevoir son appel incident,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a :

* dit que le licenciement de Mme [O] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* condamné la société Mamadassi à verser à Mme [O] la somme de 3 247 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* condamné la société Mamadassi à verser à Mme [O] la somme de 800 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens de l’instance,

* dit que les sommes seront assorties de l’intérêt légal à compter de la notification du présent jugement,

* prononcé l’exécution provisoire du jugement,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté les autres demandes formulées par Mme [O].

En conséquence, statuant à nouveau,

— 'dire et juger’ bien-fondé le licenciement notifié le 16 juillet 2018 à Mme [O],

L’intimée et appelante à titre incident réplique que :

— la demande de nullité de son licenciement au motif qu’il aurait été notifié au mépris des règles protectrices des victimes d’accident du travail, qui a été abandonnée par Mme [O], se trouve en tout état de cause dépourvue de fondement, le caractère professionnel de l’accident n’ayant pas été reconnu par la caisse primaire d’assurance maladie ;

— le licenciement de Mme [O] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, les conditions de son licenciement au motif d’absences répétées désorganisant le fonctionnement de l’entreprise étant réunies ;

— la réalité des absences répétées est établie en ce qu’elle a été absente à plusieurs reprises sur une période de plus de six mois, par des arrêts successifs renouvelés de quinzaine en quinzaine;

— contrairement à ce que prétend la salariée aucune méthode déloyale n’a été mise en oeuvre par l’employeur et la salariée n’a pas exprimé la volonté de reprendre ses fonctions.

— d’une part, Mme [O] a souhaité quitter son poste en sollicitant le bénéfice d’une rupture conventionnelle, puis d’un licenciement pour motif économique ;

— d’autre part, une visite de reprise a été organisée en date du 8 juin 2018, à laquelle la salariée a refusé de se présenter et a renouvelé son arrêt de travail ;

— eu égard à la spécificité des fonctions de Mme [O] de directrice régionale, poste à hautes responsabilités, son absence à considérablement désorganisé l’entreprise ;

— un remplacement par le biais d’un contrat temporaire était inenvisageable dans la mesure où son poste nécessitait une formation aux méthodes de travail de l’entreprise, une présentation aux équipes, aux clients et aux partenaires ;

— son remplacement provisoire par M. [W], directeur général de la société, a engendré des difficultés pour faire face à la charge de travail importante du fait du cumul de fonctions et n’a pas pu se poursuivre ;

— cette désorganisation a notamment eu pour conséquences néfastes un développement commercial insuffisant sur l’ensemble des sites qu’elle gérait, une chute des résultats commerciaux, une démotivation des équipes placées sous la direction habituelle de Mme [O] et une impossibilité d’établir des objectifs stratégiques et commerciaux pour la saison suivante ;

— il résulte de l’ensemble de ces éléments que c’est à bon droit que la société Mamadassi a été contrainte de licencier Mme [O], afin de procéder à son remplacement définitif ;

— la demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 13 mois de salaires excède le barème d’indemnisation de l’article L.1235-3 du code du travail et au demeurant, la salariée ne démontre pas l’existence de circonstances abusives, ni d’un préjudice à hauteur de ses prétentions ;

— sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de préavis motivée par la nullité de son licenciement est mal-fondée et en tout état de cause, elle se trouvait en arrêt de travail pendant la période de préavis et ne peut donc qu’être déboutée de sa demande ;

— Mme [O] ne verse pas d’éléments suffisamment précis quant aux heures supplémentaires réalisées pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement : elle n’a jamais présentée la moindre réclamation à ce sujet au cours de la relation contractuelle et verse uniquement ses bulletins de salaire et deux mails qui ne sont pas de nature a satisfaire au caractère de précision requis ;

— il est démontré que Mme [O] transmettait mensuellement au service comptabilité ses heures travaillées en vue de leur paiement ou de leur contrepartie en jour de récupération, de sorte que l’employeur effectuait un suivi du volume d’heures travaillées ;

— au demeurant, la salariée ne démontre pas avoir reçu d’instructions qui l’aurait conduit à réaliser des heures supplémentaires ;

— aucun manquement à son obligation de sécurité par l’employeur n’est établi, dans la mesure où la salariée ne présente aucun fait circonstancié au soutien d’une dégradation de ses conditions de travail résultant d’une surcharge de travail ou d’avoir été victime d’humiliations publiques et d’insultes répétées ;

— en outre, elle se contredit en alléguant qu’elle aurait été particulièrement affectée par la dégradation de ses conditions de travail, tout en prétendant avoir été apte à reprendre son poste de travail à compter du 25 avril 2018 ;

— l’employeur n’a pas manqué à son obligation de loyauté, étant considéré que Mme [O] procède uniquement par voie d’affirmation lorsqu’elle prétend que l’employeur aurait transmis tardivement les attestations de salaires à la caisse primaire d’assurance maladie, entraînant un retard de paiement des indemnités journalières. Elle n’a en outre jamais porté à la connaissance de la société de réclamation concernant le montant de son salaire à la suite de sa promotion aux fonctions de directrice régionale ;

— enfin, Mme [O] ne verse aucun élément de nature à démontrer que l’employeur aurait sciemment dissimulé une partie de ses heures de travail, d’autant qu’il est démontré que la salariée n’a pas accompli d’heures supplémentaires non rémunérées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

1- Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires

Il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au cas d’espèce, il ressort de l’article 6 du contrat de travail à durée indéterminée du 1er avril 2017 que Mme [O] a été engagée pour une durée hebdomadaire de 35 heures.

Parce que le préalable pèse sur le salarié et que la charge de la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties, le salarié n’a pas à apporter des éléments de preuve mais seulement des éléments factuels, pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais revêtant un minimum de précision afin que l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, puisse y répondre utilement.

Il ressort des dernières conclusions de Mme [O] qu’elle allègue avoir travaillé en moyenne 47h30 par semaine sur la période du 1er avril 2017 au 15 janvier 2018, selon les horaires suivants : du lundi au jeudi de 7h30 à 19h et le vendredi de 7h30 à 14h, avec une heure de pause déjeuner.

Elle réclame en conséquence, le paiement d’heures supplémentaires à hauteur de 12 634, 10 euros, outre une somme au titre des congés payés y afférents de 1 263, 41 euros.

Au soutien de son allégation, la salariée produit en cause d’appel :

— ses bulletins de salaire du mois d’avril 2017 au mois d’août 2018 qui ne font apparaître le paiement d’aucune heure supplémentaire,

— un courriel du 24 octobre 2017 adressé par Mme [O] à '[U] – Actisource’ à 18h27,

— un courriel du 24 octobre 2017 adressé par Mme [O] à '[Courriel 5]' à 18h43,

La salariée qui indique ses horaires de travail sur la semaine et l’amplitude horaire journalière qu’elle prétend avoir systématiquement accompli sur l’ensemble de la période litigieuse et verse aux débats deux courriels professionnels envoyés après 18h, apporte des éléments suffisamment précis pour que l’employeur soit en mesure d’y répondre.

La société Mamadassi conteste la réalisation d’heures supplémentaires par Mme [O]. Elle fait valoir que la salariée transmettait tous les mois un tableau récapitulatif des heures de travail effectuées par les salariés placés sous sa direction, ainsi que par elle-même, sur lesquels elle n’a déclaré aucune heure supplémentaire.

L’employeur produit à cet effet :

— les tableaux intitulés 'état préparatoire des paies’ transmis par Mme [O] par courriel à 'sarah@actisource’ pour les mois d’août 2017 à janvier 2018, qui comportent le nombre d’heures supplémentaires réalisées par salarié et sur lesquels il n’apparaît aucune heure supplémentaire mentionnée pour Mme [O] ;

— une attestation de Mme [J], responsable de site, qui expose que depuis la reprise du poste de responsable, elle 'n’a jamais eu à établir d’heures supplémentaires en grand nombre, uniquement en cas de remplacement pour arrêt maladie’ et précise également que Mme [O] disposait d’un logement de fonction au sein de la résidence qu’elle utilisait pour lui éviter de rentrer chez elle à [Localité 4].

Il convient de constater que l’attestation de Mme [J] qui indique avoir repris le poste de 'responsable', manque en précision et ne permet pas de considérer qu’elle fait effectivement référence au poste de directrice régionale lorsqu’elle expose que la charge de travail ne rendait pas nécessaire l’accomplissement d’heures supplémentaires régulières.

En revanche, les tableaux récapitulatifs du temps de travail des salariés intitulés 'état préparatoire des paies’ permettent de constater que l’employeur justifie d’un document pour suivre et comptabiliser le volume d’heures mensuelles des salariés.

Il ressort de ces tableaux que bien que Mme [O] soit chargée de leur rédaction en sa qualité de directrice régionale et avait ainsi toute la latitude d’y mentionner ses heures supplémentaires, cette dernière n’en a déclaré aucune sur l’ensemble de la période litigieuse, y compris celles qui résulteraient des échanges de courriels du 24 octobre 2017 à 18h27 et 18h43 qui n’apparaissent pas sur le tableaux du mois d’octobre ou de novembre 2017.

Cette absence de déclaration d’heures supplémentaires sur les tableaux mensuels pendant toute la relation contractuelle s’avère en contradiction avec la réalisation d’heures supplémentaires systématique et quotidienne revendiquée par Mme [O]. Ce faisant, les deux mails du 24 octobre 2017 envoyés après 18h et la seule énonciation par la salariée des horaires de travail prétendument réalisés, ne permettent pas d’affirmer qu’elle a effectivement travaillé selon une amplitude horaire de 7h30 à 19h du lundi au jeudi et de 7h30 à 14h le vendredi et qu’elle a ainsi systématiquement accompli 47h30 par semaine sur la période du 1er avril 2017 au 15 janvier 2018.

Par conséquent, la cour ne dispose pas d’éléments suffisants pour retenir l’accomplissement d’heures supplémentaires.

Dès lors, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [O] de ses demandes au titre du rappel d’heures supplémentaires et les congés payés y afférents, ainsi que de sa demande subséquente en paiement de la contrepartie obligatoire en repos.

2- Sur le travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux

cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions

légales.

La cour ayant rejeté la demande au titre des heures supplémentaires, il n’y a pas lieu de retenir l’existence d’une dissimulation d’heures travaillées, faute de démonstration d’un élément matériel et intentionnel par la salariée.

3- Sur la demande au titre du manquement à l’obligation de sécurité

Aux termes de l’article L.4121-1 du code du travail dans sa rédaction applicable : l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L. 4121-2 du même code, précise que l’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l’article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Mme [O] allègue que la société Mamadassi aurait manqué à son obligation de sécurité en ne prenant aucune mesure pour préserver sa santé physique et mentale alors qu’elle était informée de sa charge de travail importante générant un stress professionnel intense, qu’elle était soumise à une pression constante, était victime d’humiliations et que son autorité était régulièrement remise en cause dans les instructions qu’elle donnait aux salariés placés sous sa direction.

Elle expose également qu’elle a été victime de manoeuvres de déstabilisation de la part de son employeur en vue de la pousser à quitter son poste.

S’agissant de la situation de surcharge de travail générant un stress important, outre le fait que la cour n’a pas retenu l’accomplissement d’heures supplémentaires, la salariée ne produit pas d’élément autre que ses propres afirmations pour caractériser une charge de travail excessive eu égard à ses fonctions de directrice régionale, ni que ses directives à l’égard des salariés placés sous sa direction étaient régulièrement remises en cause.

Les responsabilités qui ont découlé de sa promotion au poste de directrice régionale ont été détaillées dans la fiche de poste qui lui a été remise par courriel du 12 octobre 2017 et à laquelle elle n’apparaît avoir formulé aucune opposition, en l’état des éléments d’appréciation dont la cour dispose.

Les échanges de courriels pendant son arrêt de travail produits par la salariée concernent quatre jours (le 23 et 25 janvier 2018 et le 7 et le 8 février 2018). Comme l’a justement relevé le conseil de prud’hommes, Mme [O] apparaît être à l’initiative de certains de ces échanges, sans qu’aucun élément n’indique qu’elle aurait agi sur instructions de sa hiérarchie. Au demeurant, au vu de leur caractère ponctuel, ils ne suffisent pas à caractériser la pression constante décrite par la salariée.

Quant à l’attestation de M. [N], voisin de la salariée, qui explique l’avoir trouvé 'dans un état de grand désespoir, de détresse, en pleine crise de nerfs', l’attestant, extérieur à l’entreprise, se contente de rapporter l’état de la salariée, sans être en mesure de constater personnellement qu’il existerait un lien avec ses conditions de travail.

Concernant, les propos humiliants et insultes dont Mme [O] dit avoir été victime, un seul incident est rapporté par la salariée, corroboré par le témoignage de M. [Y], ancien salarié de la société Mamadassi. Ce dernier expose qu’à l’occasion d’une réunion le 13 juin 2017, M. [W], directeur général, a dit à Mme [O] 'c’est normal tu es vieille et ménopausée'. La réalité des propos est contestée par la société Mamadassi, qui n’apporte cependant aucun élément objectif pour contredire le témoignage de M. [Y], le seul fait qu’il ait été précédemment licencié de la société étant insuffisant pour douter de la sincérité de ses propos.

Au demeurant, bien que le comportement de M. [W] à l’occasion de cette réunion soit déplacé, ce fait isolé ne peut caractériser les humiliations et insultes répétées dont la salariée fait état. D’autant que plusieurs autres échanges de courriels entre Mme [O] et M. [W] sont produits de part et d’autre et ne contiennent aucun termes inappropriés.

Quant aux manoeuvres dont Mme [O] estime avoir été victime dans le dessein de la pousser à quitter son poste, il ressort des échanges de courriels entre la salariée et M. [E], gérant de la société, sur la période du 17 mai 2018 et au 6 juin 2018 qu’un projet de licenciement pour motif économique a effectivement été discuté entre les parties avant d’être abandonné par la société. La cour constate à la lecture des courriels, des échanges cordiaux qui ne permettent pas de constater une intention de l’employeur de contraindre la salariée à quitter l’entreprise.

L’ensemble de ces éléments est insuffisant pour établir la réalité des manoeuvres de déstabilisation à l’égard de la salariée et l’existence d’une situation de travail anxiogène en lien avec une altération de son état de santé.

En outre, la salariée ne produit aucun élément indiquant qu’elle aurait alerté son employeur sur sa souffrance au travail ainsi qu’elle le prétend.

Le courriel du 9 janvier 2018, envoyé par M. [W], directeur général, ne permet pas de déduire que Mme [O] lui aurait fait part de la dégradation de ses conditions de travail contrairement à ce qu’elle allègue. Il ressort des termes du courriel que lorsque M. [W] propose de lui offrir une période de congés payés pour qu’elle 'se consacre à sa guérison’ c’est à la suite de son accident du travail motivé par des douleurs cervicales et à l’épaule et quand il mentionne 'tu ne peut malheureusement pas tous géré seule’ cela s’inscrit dans le cadre de sa recommandation de déléguer plus de tâches à ses collaborateurs pour éviter des dysfonctionnements dans l’exécution des missions qui lui sont confiées.

Dans ces conditions, aucun manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ne peut être retenu s’agissant de l’absence d’actions pour faire cesser la dégradation des conditions de travail insuffisamment établie par la salariée et qui, en tout état de cause, n’apparaît pas avoir été portée à la connaissance de sa hiérarchie.

Cependant, il résulte de l’article L.4121-1 du code du travail que les mesures visant à protéger la santé et à assurer la sécurité des salariés comprennent également des actions de préventions des risques professionnels.

L’employeur sur lequel repose la charge de la preuve, démontre notamment avoir 'offert’ une période de congés payés à la salariée, à la suite de son arrêt de travail pour accident de travail motivé par des douleurs cervicales et à l’épaule afin d’assurer de meilleures conditions de reprise de poste. Il indique également avoir mis un logement de fonction à la disposition de Mme [O] pour lui éviter les trajets entre son domicile éloigné et son lieu de travail, ce qui n’est pas contesté par cette dernière.

Il s’ensuit qu’en l’état des éléments d’appréciation dont dispose la cour, aucun manquement de l’employeur à son obligation de protéger la santé et d’assurer la sécurité de la salariée n’est retenu, celui-ci démontrant la mise en place de mesures concrètes.

Dès lors, la décision entreprise sera confirmée en ce qu’elle a débouté Mme [O] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation de l’obligation de sécurité.

4- Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur

Selon l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Mme [O] reproche également à la société Mamadassi une exécution déloyale du contrat de travail réclamant la condamnation de cette dernière à lui payer une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en se fondant sur les éléments suivants :

— sa promotion au poste de directrice régionale n’a fait l’objet d’aucun avenant à son contrat de travail, ni d’une revalorisation de sa rémunération, alors que ses fonctions et responsabilités ont évolué;

— la transmission tardive des attestations de salaires à la caisse primaire d’assurance maladie a entraîné un retard de paiement de ses indemnités journalières.

* Sur la modification des fonctions sans avenant au contrat de travail et sans revalorisation de salaire

Il ressort de l’article 4 du contrat de travail du 1er avril 2017 que Mme [O] a été engagée au poste de responsable d’exploitation, statut cadre, moyennant un salaire mensuel brut de 3 247 euros pour 35 heures de travail hebdomadaire.

Elle a ensuite été promue aux fonctions de directrice régionale, par courriel du 14 avril 2017 et une fiche de poste lui a été transmise en date du 12 octobre 2017.

Cette fiche de poste détaille les nouvelles attributions de directrice régionale de la salariée , lui permettant de connaître la définition et l’étendue de ses tâches et responsabilités.

La salariée, sans discuter sa classification conventionnelle, affirme que son passage de directrice d’exploitation à directrice régionale aurait nécessairement dû s’accompagner d’une revalorisation de sa rémunération.

Toutefois, elle n’apporte aucun élément objectif pour démontrer que son salaire contractuel n’était pas à la hauteur de ses nouvelles attributions, alors que de son côté l’employeur fait valoir qu’embauchée depuis moins d’un mois au moment de son changement de fonctions, la salariée bénéficiait déjà du statut cadre et de l’une des plus hautes rémunération de la société.

En outre, il ressort des échanges de courriels entre Mme [O] et son responsable hiérarchique relatifs à son changement de fonctions qu’elle n’a pas sollicité d’augmentation de salaire lors de l’attribution de ses nouvelles fonctions. Dans ces conditions, aucun manquement de l’employeur ne peut être retenu.

* Sur la transmission tardive des attestations de salaire à la caisse primaire d’assurance maladie

Mme [O] affirme sans le démontrer que la société Mamadassi aurait transmis tardivement ses attestations de salaires à la caisse primaire d’assurance maladie, engendrant un retard dans le versement de ses indemnités journalières.

Faute de preuve au soutien de ses allégations, aucun manquement de l’employeur n’est retenu à ce titre.

Dès lors, la décision entreprise sera confirmée en ce qu’elle a débouté Mme [O] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement du 16 juillet 2018 est ainsi motivée :

« (…) Par la présente, nous sommes malheureusement contraints de vous notifier votre licenciement en raison de vos nombreuses absences qui désorganisent notre entreprise.

En effet, vous avez été embauchée le 1" avril 2017 par notre société et occupez les fonctions de Directrice Régionale depuis le mois d’octobre 2017.

Il s’agit d’un poste stratégique dans notre entreprise en tant que vous êtes en charge notamment de :

— La mise en 'uvre de notre politique commerciale,

— Développer un fichier prospects et de prescripteurs, et les fidéliser notamment en assurant les rendez-vous commerciaux,

— Le management des équipes tant sur le plan commercial que RH,

— Le suivi de la facturation et du CA,

— L’établissement des budgets prévisionnels.

Or, depuis le début de l’année, soit depuis six mois, vous n’avez été présente dans l’entreprise qu’une semaine, du 8 au 15 janvier 2018.

A votre retour d’arrêt maladie le 8 janvier 2018, vous nous avez informés ne plus souhaiter travailler dans notre entreprise, précisant que vous aimeriez bénéficier d’une rupture conventionnelle.

Le 15 janvier 2018 suivant, nous vous avons indiqué que nous allions réfléchir.

Pendant votre absence, des échanges se sont poursuivis et nous avons finalement accédé à votre demande de rupture conventionnelle. Vous avez alors demandé de bénéficier d’un licenciement économique.

Pour vous être agréable, nous avons envisagé cette possibilité et vous avons dispensé de revenir travailler pendant deux semaines, le temps de vérifier si cette option était envisageable. Après avoir examiné la situation, nous vous avons expliqué qu 'un licenciement économique n’était pas possible, compte tenu :

— Des résultats de la société,

— Et surtout du fait que les fonctions que vous occupez sont essentielles pour notre entreprise et qu’une suppression de votre poste est tout a fait inenvisageable.

Vous avez donc été invitée à reprendre vos fonctions le 4 juin 2018, votre présence étant absolument nécessaire notamment parce que nous rentrions en période de pic d’activité et que notre Directeur Général qui en plus de ses fonctions assumait temporairement les vôtres en votre absence, ne pouvait continuer à assumer seul cette charge de travail supplémentaire.

Vous nous avez remis un nouvel arrêt maladie jusqu’au 21 juin 2018 a nouveau prolongé de quinzaine en quinzaine a ce jour jusqu’au 20 juillet 2018.

Ainsi depuis maintenant six mois, vos absences prolongées et renouvelées perturbent considérablement notre société car compte tenu de la nature de vos fonctions, vous remplacer temporairement s’avère impossible, puisqu’il s’agit d’un poste nécessitant une formation à nos méthodes de travail, et une présentation aux équipes, aux clients et partenaires, ce qui n’a aucun sens si votre absence est de courte durée.

Or,

— Vos absences sont reconduites de quinzaines en quinzaines, mais vous ne vous avisez qu’a posteriori que vous serez à nouveau absente, nous plaçant dans l’impossibilité matérielle de pourvoir à votre remplacement temporaire,

— Nous n’avons aucune visibilité quant à votre date de retour et ce alors que le mois de septembre approche et que nous devons définir nos grandes orientations pour la prochaine saison d’hiver.

Nous avons tenté, face à cette situation également très perturbante pour nos équipes, de mettre en place des solutions provisoires mais elles sont très insatisfaisantes et évidemment pas pérennes.

Nos résultats s’en ressentent puisque depuis six mois, le développement commercial dont vous avez la charge est très insuffisant, vos équipes sont démotivées et en quête de directives, et les objectifs stratégiques et commerciaux pour la saison prochaine n’ont pu être mis en place, ce qui est alarmant.

En outre, notre Directeur Général est submergé de travail, et ne peut faire face plus longtemps à cette surcharge de travail.

Dans ce contexte, et sans que nous remettions évidemment en cause la nature de vos absences, nous sommes contraints de vous licencier. (…)»

1- Sur le bien-fondé du licenciement au motif d’absences répétées désorganisant l’entreprise

Si l’article L. 1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié, notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ce texte ne s’oppose pas au licenciement motivé, non par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié. Celui-ci ne peut, toutefois, être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif par l’engagement d’un autre salarié.

Il est constant que si l’employeur peut provisoirement suppléer l’absence du salarié, par exemple en réorganisant ses services ou en recourant à une embauche sous contrat à durée déterminée, il ne peut valablement procéder au licenciement du salarié.

Il appartient à l’employeur de justifier de l’existence d’absences fréquentes ou prolongées, d’une désorganisation de l’entreprise, et de la nécessité du remplacement définitif du salarié.

Le remplacement définitif du salarié malade suppose l’embauche d’un nouveau salarié sous contrat à durée indéterminée selon un horaire équivalent soit avant la date du licenciement soit à une date proche de celui-ci soit après un délai raisonnable.

Le caractère essentiel des fonctions occupées par le salarié et la désorganisation de l’entreprise découlant de ses absences, doivent s’apprécier en fonction du nombre des absences leur durée mais encore la taille de l’entreprise.

Il ressort des éléments versés au dossier de la cour que Mme [O] occupait le poste de directrice régionale de résidences de tourismes, placée sous l’autorité hiérarchique directe du directeur général de la société Mamadassi. Dans ce cadre, elle était notamment chargée de :

— la mise en oeuvre de la politique commerciale,

— développer un fichier de prospects et de prescripteurs, de la fidéliser notamment en assurant des rendez-vous commerciaux,

— du management des équipes sur le plan commercial et des ressources humaines,

— l’établissement de budgets prévisionnels.

Ce faisant, elle avait des fonctions importantes au sein de la société.

A la lecture des avis d’arrêts de travail produits par Mme [O], celle-ci a été absente à plusieurs reprises sur la période du 26 décembre 2017 jusqu’à son licenciement notifié le 16 juillet 2018. Ses arrêts de travail se sont ensuite poursuivis pendant plusieurs mois après sa sortie des effectifs.

La salariée s’est trouvée placée en arrêt de travail au motif d’un accident du travail survenu le 19 octobre 2017 (déclaré a posteriori par la salariée le 21 février 2018) dont le caractère professionnel a finalement été rejeté par la caisse primaire d’assurance maladie par courrier du 15 mai 2018. Les absences pour accident du travail sont les suivantes :

— arrêt de travail initial pour accident du travail du 26 décembre 2017 au 2 janvier 2018,

— prolongation du 2 janvier 2018 au 5 janvier 2017,

— prolongation du 21 mars 2018 au 30 avril 2018,

En parallèle, la salariée s’est trouvée placée en arrêt de travail pour maladie non professionnelle

— arrêt de travail initial pour maladie non professionnelle du 15 janvier 2018 au 26 janvier 2018,

— prolongation du 26 janvier 2018 au 21 février 2018,

— prolongation du 1er mai 2018 au 14 mai 2018,

— prolongation du 4 juin 2018 au 14 juin 2018,

— prolongation du 15 juin 2018 2018 au 21 juin 2018,

— prolongation du 22 juin 2018 au 6 juillet 2018,

— prolongation du 7 juillet 2018 au 20 juillet 2018,

— arrêt de travail initial pour maladie non professionnelle du 1er octobre 2018 au 15 octobre 2018,

— prolongation du 16 octobre 2018 au 31 octobre 2018,

— prolongation du 31 octobre 2018 au 2 décembre 2018,

— prolongation du 2 décembre 2018 au 31 décembre 2018,

— prolongation du 31 décembre 2018 au 31 janvier 2019,

— prolongation du 1er février 2019 au 28 février 2019,

Il est établi que les arrêts de travail de Mme [O] constituent effectivement des absences répétées.

Il apparaît en outre que les prolongations d’arrêts de travail se sont en l’espèce chevauchées entre l’arrêt de travail pour accident du travail et ceux pour maladie non professionnelle et se sont succédées pour des périodes relativement courtes, ne permettant pas d’anticiper la durée totale de son absence.

La fréquence du renouvellement des arrêts de travail associée aux fonctions spécifiques de la salariée qui nécessitaient l’acquisition d’une connaissance préalable du fonctionnement de la société, des équipes et des méthodes de travail, ne permettaient pas de pourvoir provisoirement son poste par le biais du recrutement d’un salarié extérieur à l’entreprise.

La société Mamadassi explique avoir confié les fonctions de Mme [O] à M. [W], directeur général, qui eu pour conséquences néfastes de générer une insuffisance de résultat commercial, une démotivation des équipes et une impossibilité de fixer des objectifs stratégiques et commerciaux pour la saison à venir, ainsi qu’une surcharge de travail pour M. [W].

Toutefois, l’employeur ne produit aucune pièce pour justifier de la perturbation du fonctionnement de l’entreprise résultant de l’absence de Mme [O]. Le seul document comptable qui présente les résultats d’activité pour l’exercice 2017 étant insuffisant pour établir un lien entre les absences critiquées et les données chiffrées brutes, d’autant que Mme [O] a principalement été absente au cours de l’exercice 2018.

Par conséquent, la société Mamadassi qui ne démontre pas que la réorganisation interne mise en place ne permettait pas de suppléer l’absence de Mme [O], ne satisfait pas à la charge de la preuve qui lui incombe de prouver une perturbation du fonctionnement de l’entreprise, ni qu’elle rendait nécessaire un remplacement définitif de la salariée.

Dès lors, sans qu’il y ait lieu d’examiner la condition tenant au remplacement définitif de la salariée, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

2- Sur les conséquences financière du licenciement

* Sur l’indemnité de préavis

D’après l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Dans ses dernières écritures la société Mamadassi sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté de Mme [O] de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

Toutefois, Mme [O] ne demande aucune condamnation de la société Mamadassi au titre de l’indemnité compensatrice de préavis dans le dispositif de ses dernières conclusions et ne développe aucun moyen à ce titre dans la partie discussion de ses écritures.

Par conséquent, la cour n’est en vertu de l’article 954 du code de procédure civile pas saisie de ce chef.

Dès lors, la décision entreprise sera confirmée en ce qu’elle a débouté Mme [O] de sa demande de ce chef.

* Sur l’indemnisation au titre de la nullité du licenciement

D’après l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

La société Mamadassi sollicite également la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté de Mme [O] de sa demande au titre de la nullité du licenciement.

Toutefois, en l’absence de prétentions relatives à la nullité de son licenciement dans le dispositif de ses dernières conclusions et de recherche de condamnation de l’employeur à ce titre dans la partie discussion, la cour n’est en vertu de l’article 954 du code de procédure civile par saisie de ce chef.

Dès lors, la décision entreprise sera confirmée en ce qu’elle a débouté Mme [O] de sa demande de ce chef.

* Sur l’indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse

Selon l’Article L1235-3 du code du travail modifié par la loi du 29 mars 2018 : si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau prévu par le texte.

Mme [O] justifie d’un an d’ancienneté dans une entreprise qui emploie habituellement au moins 11 salariés.

En application de l’article susvisé, la salariée est fondé à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme comprise entre 1 mois et 2 mois de salaire.

Toutefois, Mme [O] réclame une somme de 40 000 euros correspondant à plus de 12 mois de salaire, soutenant que le barème d’indemnisation de l’article L.1235-3 du code du travail ne fait pas obstacle à la détermination d’une réparation adéquate, proportionnée et individualisée, en application notamment de l’article 10 de la convention n°158 de l’organisation internationale du travail, ainsi qu’à l’application de l’article 1780 du code civil.

Or, il est désormais constant que le barème d’indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, n’étant pas contraire à l’article 10 de la convention n°158 de l’Organisation internationale du travail, le juge français ne peut écarter, même au cas par cas, l’application de ce barème.

S’agissant de l’article 1780 du code civil, le contrat de travail correspond au contrat de louage de service prévu par cet article mais obéit aux règles fixées dans le code du travail, règles spéciales qui dérogent aux règles générales, le code civil n’intervenant qu’à titre supplétif dans les domaines non couverts par le code du travail.

Il en résulte que la fixation du montant de l’indemnité dûe par l’employeur en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse est régie, en l’espèce par l’article L.1235-3 du code du travail s’agissant d’une entreprise de plus de 11 salariés. L’article 1780 du code civil n’est pas applicable.

Mme [O], âgé de 57 ans au moment de la rupture de son contrat de travail, justifie de ses arrêts de travail pour maladie jusqu’au mois de février 2019, ainsi que de sa situation de demandeur d’emploi jusqu’au mois de mars 2021.

Elle produit également un courrier du trésor public du 12 septembre 2018 qui lui accorde un délai pour payer les sommes dues au titre de son impôt sur le revenu et elle justifie de sa situation d’allocataire de la caisse d’allocations familiales. Ces éléments attestent de la situation précaire dans laquelle elle s’est trouvée à la suite de son licenciement.

Eu égard, à son âge, à son ancienneté dans l’entreprise, au montant de sa rémunération, aux circonstances de la rupture et à ce qu’elle justifie de sa situation postérieure à la rupture, la cour lui alloue une somme équivalente à 2 mois de salaires, soit la somme de 6 494 euros.

La décision entreprise sera infirmée en ce qu’elle a condamnée la société Mamadassi à payer à Mme [O] une somme de 3 247 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Statuant à nouveau, la société Mamadassi sera condamnée à payer à Mme [O] une somme de 6 494 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les autres demandes

1-Sur les intérêts

Les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur les frais du procès

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société Mamadassi sera condamnée aux dépens ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 2.000 euros.

Par conséquent, la société Mamadassi sera déboutée de sa demande d’indemnité de procédure au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu’il a :

Condamné la société Mamadassi à payer à Mme [T] [O] une somme de 3 247 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Statuant à nouveau,

Condamne la société Mamadassi à payer à Mme [T] [O] la somme de 6 494 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Y ajoutant,

Constate que la cour n’est pas saisie d’une demande en paiement de l’indemnité compensatrice de préavis,

Dit que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

Condamne la société Mamadassi aux dépens d’appel,

Condamne la société Mamadassi à payer à Mme [T] [O] une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT