COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 13 JANVIER 2023

N° 2023/013

Rôle N° RG 19/07146 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEGJM

[Y] [L]

C/

SAS GRANIOU AZUR

Copie exécutoire délivrée

le :13/01/2023

à :

M^e Dominique LEDUC, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(vestiaire 228)

M^e Frédéric FRIBURGER de la SELAS GRAVIER FRIBURGER AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 14 Mars 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00560.

APPELANT

Monsieur [Y] [L], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Dominique LEDUC, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Guy WIGGINGHAUS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SAS GRANIOU AZUR, demeurant [Adresse 8]

représentée par M^e Frédéric FRIBURGER de la SELAS GRAVIER FRIBURGER AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été appelée le 14 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante, en charge du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des demandes dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Caroline POTTIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2023

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante et M^me Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société Graniou Azur exerçant sous l’enseigne Axians est spécialisée dans le secteur d’activité de la construction de réseaux électriques et de télécommunications.

Elle compte un effectif de 100 à 199 salariés.

Monsieur [Y] [L] a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée par la société Maintel Sud-Est en qualité de technicien de maintenance à compter du 26/11/2012.

Suivant contrat de mise à disposition valant avenant temporaire au contrat de travail, il a été mis à disposition de la société Graniou Azur SAS pour travailler au sein de la société Axians Services Infras [Localité 6] entre le 04/04/2016 et le 03/06/2016.

La société Maintel Sud-Est, la société Graniou Azur, toutes deux appartenant au groupe Vinci Energies et le salarié ont convenu de transférer le contrat de travail de celui-ci à compter du 1er août 2016, avec rupture du contrat de travail à durée indéterminée entre le salarié et la société Maintel Sud-Est.

A compter du 1er août 2016, la société Graniou Azur a engagé Monsieur [Y] [L] suivant contrat de travail à durée indéterminée en qualité de technicien Telecom de maintenance, classification Etam D moyennant une rémunération mensuelle brute de 2.250 € correspondant à 1.607 heures de travail annuel, la relation de travail étant régie par les dispositions de la convention collective nationale du bâtiment Etam.

Monsieur [L] a pris ses fonctions au sein de l’établissement situé en [Localité 6] à [Localité 4] – Axians Services Infras [Localité 6].

Le 15 décembre 2016, Monsieur [L] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 5 janvier 2017.

Par courrier du 27 janvier 2017, il a été licencié pour faute grave pour les motifs suivants:

'(…) Monsieur [V] vous reproche notamment les manquements professionnels suivants dont s’est plaint notre client Orange à l’occasion d’une intervention de maintenance concernant le contrat COMETS sur le site de Porticcio 2A 1308, le 24 octobre 2016. Alors que vous étiez en charge du chargement des filtres de DSLAM, vous n’aviez pas pris de filtre neuf avec vous et vous vous êtes contentés de les nettoyer et les avez remis à leur place sans en avertir votre hiérarchie. Ceci présente un risque majeur de détérioration pour les équipements pouvant conduire à des risques d’incendie. En outre, vous avez également sciemment falsifié votre rapport d’intervention en indiquant avoir changé ces filtres. Lors de notre entretien, vous avez reconnu ces faits sans y apporter d’explication.

Par ailleurs, lors d’un audit sécurité en date du 16 novembre 2016, le responsable sécurité vous a fait remarquer vos manquements en la matière notamment que vous n’aviez pas en votre possession vos EPI ainsi que vos habilitations.

En outre, contrairement aux stipulations de notre règlement intérieur, vous n’avez pas pris soin du véhicule de service confié. Ce même, 16 novembre 2016, vous avez détruit le fourgon neuf mis à votre disposition à cause de votre conduite inappropriée au vu des routes empruntées.

Egalement, vous nous avez informés le 28 novembre 2016 que vous êtes actuellement suspendu de permis de conduire.

Enfin, depuis la fin du mois d’octobre 2016, nous avons dû vous relancer à plusieurs reprises et notamment entre les 23 et 28 novembre 2016 pour la transmission de vos compte rendus d’interventions en état exploitables, lesquels doivent être normalement établis dès que vous êtes intervenus sur les réseaux, vous n’avez jamais daigné répondre à vos responsables à ce sujet ainsi qu’à moi-même à ce jour.

Or, nous vous rappelons que nous vous avions déjà rappelé à l’ordre avec votre responsable le 16 septembre 2016 concernant les retards sur les remontés de rapports d’intervention et également les erreurs répétés dans lesdits rapports.

Ce faisant, vous faites montre d’insubordination persistante en ne menant pas au bout l’ensemble des tâches qui vous sont confiées et qui font partie intégrante de votre travail malgré nos interpellations à ce sujet.

Vous êtes pourtant ETAM Niveau D et de ce fait détenez une technicité courante afffirmée et êtes responsable de vos résultats. (…)'

Contestant la légitimité de son licenciement et sollicitant la condamnation de l’employeur à lui payer diverses sommes de nature salariale et indemnitaire pour exécution fautive du contrat de travail (réalisation d’heures supplémentaires, travail dissimulé, contrepartie obligatoire en repos, défaut de visite médicale d’embauche) et rupture abusive, Monsieur [L] a saisi le 28 juin 2017 le conseil de prud’hommes de Martigues lequel par jugement du 14 mars 2019 a :

— dit que Monsieur [L] est fondé en son action,

— dit que le licenciement intervient pour cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— condamne la SAS Graniou Azur à régler lui régler :

—  4.500 € d’indemnité compensatrice de préavis,

—  450 € de congés payés afférents,

—  2.500 € d’indemnité de licenciement ,

— dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire,

— débouté les parties de leur demande plus ample et contraire,

— débouté la SAS Graniou Azur de sa demande reconventionnelle,

— condamné la SAS Graniou Azur aux entiers dépens et au paiement d’une indemnité de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur [L] a relevé appel de ce jugement par déclaration adressée le 26 avril 2019 par voie électronique au greffe.

Aux termes de ses conclusions d’appelant notifiées par voie électronique le 19 juillet 2019 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, Monsieur [L] a demandé à la cour de :

Recevoir le concluant en son appel régulier en la forme,

Dire celui-ci justifié,

Infirmer le jugement querellé,

Condamner la SAS Graniou Azur à lui verser :

—  3 000 € de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche,

—  2.250 € de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier,

—  30.000 € de dommages-intérêts pour licenciement injustifié,

—  4.500 € d’indemnité compensatrice de préavis,

—  450 € de congés payés afférents,

—  1.563,76 € de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

—  156,38 € de congés payés afférents,

—  17.795,04 € d’indemnité pour travail dissimulé,

—  2.250 € d’indemnité de licenciement,

—  15.000 € de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation légale de sécurité.

Ordonner la régularisation des bulletins de salaires mentionnant les heures supplémentaires ainsi que l’attestation Pôle Emploi.

Dire que lesdits documents devront lui être remis sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir.

Condamner l’employeur à lui verser la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner l’employeur aux entiers dépens.

Suivant conclusions d’intimée et d’appelante incidente notifiées par voie électronique le 21 octobre 2019 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la société Graniou Azur a demandé à la cour de dire mal fondé l’appel interjeté par Monsieur [L] à l’encontre du jugement du 14 mars 2019 du conseil de prud’hommes de Martigues, de la dire bien fondée en son appel incident et de :

Infirmer le jugement du 14 mars 2019 en ce qu’il a jugé que le licenciement de Monsieur [L] ne repose pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse,

Infirmer ledit jugement sur les chefs de condamnation de la société Graniou Azur et le confirmer pour le surplus,

Statuant à nouveau:

— constater que le licenciement notifié à Monsieur [L] repose sur une faute grave,

— constater l’existence d’un accord relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de tavail,

— constater que la société Graniou Azur n’a commis aucun manquement,

— débouter Monsieur [L] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner Monsieur [L] à verser à la société Graniou Azur la somme de 4.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 31 octobre 2022, l’audience de plaidoirie étant fixée au 14 novembre 2022.

SUR CE :

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur le défaut de visite médicale d’embauche :

Monsieur [L] soutient que l’employeur n’a pas organisé la visite médicale d’embauche, cette carence lui ayant causé un préjudice certain dès lors qu’il effectuait de longs déplacements sur la route alors que le réseau routier comportait des voies à peine carossables et qu’il devait manipuler du matériel lourd avec un fonctionnement dangereux.

L’employeur ne le conteste pas mais indique qu’il n’existe plus de préjudice automatique et qu’il incombe au salarié de rapporter la preuve du préjudice résultant du manquement allégué ce qu’il ne fait pas.

S’il est constant que le précédent employeur du salarié, la société Maintel Sud-Est a organisé une visite médicale d’embauche de Monsieur [L] le 21 janvier 2013, la visite médicale périodique suivante devant être organisée en janvier 2015 (pièce n°19) et qu’une attestation 'entretien infirmier’ du 11 septembre 2014 prévoyait une visite médicale seulement en mars 2016 de sorte que la visite médicale périodique de 2015 n’a pas eu lieu et qu’aucune visite médicale d’embauche n’a ainsi été organisée par la société Graniou Azur ensuite du transfert du contrat de travail du salarié le 1er août 2016, la cour constate qu’en l’absence de tout élément produit par le salarié justifiant de l’existence et de l’étendue du préjudice allégué, c’est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que le jugement entrepris a rejeté ce chef de demande.

Sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Monsieur [L] sollicite la condamnation de la société Graniou Azur à lui payer une somme de 1.563,76 outre 156,38 de congés payés afférents à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires en indiquant qu’il verse aux débats des éléments précis quant aux heures qu’il prétend avoir accompli alors que les éléments produits par l’employeur ne contredisent pas utilement ses pièces.

Graniou Azur répond qu’elle n’est redevable d’aucune heure supplémentaire alors que le contrat de travail de Monsieur [L] avec son employeur précédent ayant été rompu, elle ne peut être tenue d’éventuelles créances salariales de ce dernier, que le salarié omet de mentionner l’existence d’un accord relatif à l’annualisation et à la réduction du temps de travail du 10 octobre 2018 prévoyant un plafond hebdomadaire de modulation de 42 heures et le paiement d’heures supplémentaires au-delà de ce plafond, le salarié n’ayant jamais dépassé ce plafond à l’exception de la semaine du 12 au 18 décembre 2016 et critique les feuilles de pointage non contradictoires produites par le salarié.

La société Graniou Azur justifie de l’existence d’un accord relatif à l’annualisation et à la réduction du temps de travail du 10 octobre 2018 prévoyant un plafond hebdomadaire de modulation de 42 heures ainsi qu’un lissage de la rémunération sur la période de modulation, les heures effectuées au-delà de ce plafond hebdomadaire étant considérées comme des heures supplémentaire ne s’inscrivant pas au compte de modulation et étant payées dès la fin du mois concerné alors que le volume d’heures effectuées ne dépassant pas le plafond hebdomadaire étant inscrites au compte de modulation et rémunérées en fin d’année.

Les pièces n°12 et 13 produites par le salarié correspondant respectivement à un décompte d’heures supplémentaires effectuées avant le 1er août 2016 et à l’agenda du salarié correspondant à cette même période antérieure à la signature du contrat de travail de Monsieur [L] avec la société Graniou Azur ne peuvent être retenues.

En revanche, il résulte de la lecture comparative des feuilles de pointages produites par le salarié et par l’employeur ainsi que des bulletins de paie mensuels auxquels sont annexés un bulletin informatique annexe de pointage que si les quatre feuilles de pointage des quatre semaines comprises entre le 1er août et le 28 août 2016 ont été établies contradictoirement ayant été signées par le salarié, que celles établies entre le 07 novembre 2016 et le 18 décembre 2016 , soit les semaines 45 à 50, quoique non contradictoirement signées retiennent un nombre identique d’heures hebdomadaires effectuées, soit 0,5 heure et non 1 heure de dépassement du plafond pour la semaine 50 et que le bulletin de salaire du mois de décembre 2016 rémunére 28 heures supplémentaires sur les 34,65 heures du compte modulation exactement retenus, il n’en demeure pas moins que l’employeur reste devoir au salarié le paiement de quatre heures supplémentaires effectuées au-delà du plafond de modulation correspondant:

— à 1,5 heure la semaine 36 du 5 au 8/09/2016 durant laquelle le salarié a effectué 43,5 heures,

— à 1,5 heure la semaine 38 du 19 au 23/09/2016 durant laquelle le salarié a effectué 43,5 heures,

— à 1 heure la semaine 42 du 17 au 21/10/2016 durant laquelle le salarié a effectué 43 heures,

la société Graniou Azur ayant effectivement rémunéré la demi-heure supplémentaire réalisé durant la semaine du 12 au 18 décembre 2016.

En conséquence, il y a lieu d’infirmer les dispositions du jugement entrepris ayant rejeté la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents et de condamner la société Graniou Azur à payer à Monsieur [L] une somme de 89,04 € outre 8,90 € de congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé :

Selon l’article L.8221-5 du code du travail, sur lequel Monsieur [L] fonde sa demande, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1°) soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche,

2°) soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire ou de mantionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie,

3°) soit de se soustaire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Monsieur [L] soutient que compte tenu du nombre important d’heures supplémentaires effectuées, l’employeur ne pouvait pas ne pas avoir conscience qu’il contrevenait aux dispositions légales.

Cependant, outre le fait que la mention sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli n’est pas punissable lorsque cette mention résulte d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail ainsi que tel est le cas en l’espèce, le caractère intentionnel de cette infraction ne peut se déduire de la simple absence de mention des quatres heures supplémentaires litigieuses sur les bulletins de paie alors que par ailleurs la lecture de ceux-ci établit que l’employeur a régulièrement mentionné l’existence d’un compte de modulation et payé au salarié certaines heures dépassant le plafond de sorte qu’il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité du salarié en l’absence de démonstration par celui-ci de la mauvaise foi ou de l’intention frauduleuse de la société Graniou Azur.

Sur le manquement de l’employeur à l’obligation légale de sécurité :

L’article 4121-1 du code du travail dispose que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé mentale et physique des travailleurs.

Monsieur Monsieur [L] sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer une somme de 15.000 € pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat en motivant cette demande d’une seule phrase lapidaire :'L’employeur a manqué gravement à ses obligations de sécurité de résultat puisque suite à ses agissements, il a fait l’objet d’une grave dépression'.

Outre le fait qu’il ne motive pas sa demande ne décrivant aucun des agissements caractérisant selon lui le manquement de l’employeur à son obligation légale de sécurité il se borne à verser aux débats un arrêt de travail initial daté du 16 janvier 2017 faisant état d’un syndrome dépressif, soit postérieur à l’entretien préalable au licenciement, ainsi que des prolongations de celui-ci jusqu’au 30 juin 2017 sans qu’en l’absence de tout autre élément il ne démontre un lien de causalité entre le comportement de l’employeur et l’état dépressif constaté.

C’est donc à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud’homale a rejeté ce chef de demande.

Sur la rupture du contrat de travail :

Sur la procédure de licenciement :

Selon l’article L.1232 du code du travail, l’employeur qui envisage de licencier un salarié doit le convoquer à un entretien préalable au cours duquel il lui expose les motifs de la décision envisagée et recueille ses explications, cette convocation, généralement effectuée par lettre recommandée afin d’éviter toute contestation sur la date de présentation et de retrait du courrier, devant préciser l’objet, la date, l’heure de l’entretien et rappeler au salarié la faculté de se faire assister.

Monsieur [L] soutient que la procédure de licenciement est irrégulière alors que le courrier le convoquant à l’entretien préalable à son licenciement lui a été adressé à Bastellicaccia en [Localité 6] alors qu’il était rentré sur le continent, qu’il n’en a pris connaissance que tardivement et n’a pu se faire assister par un représentant du personnel, tous étant en congé le jour prévu de l’entretien préalable.

La société Graniou Azur répond que la procédure de licenciement est régulière et qu’en tout état de cause, Monsieur [L] ne justifie d’aucun préjudice.

De fait, la société Graniou Azur justifie avoir adressé à Monsieur [L] un courrier le convoquant à un entretien préalable à un éventuel licencement fixé le jeudi 5 janvier 2017 à 11 heures daté du 15 décembre 2016 adressé : Lieu dit [Adresse 5], soit à l’adresse déclarée du domicile du salarié (pièce n°40), courrier que celui-ci ne conteste pas avoir reçu à son retour de congés, la procédure de licenciement n’étant donc pas irrégulière alors que le salarié disposait de plusieurs jours afin d’organiser son assistance et qu’il ne justifie ni d’une impossibilité liée à l’absence de tout conseiller du salarié ni d’une demande de renvoi de l’entretien préalable à laquelle il pouvait procéder.

De plus, il ne produit strictement aucun élément aux débats démontrant l’existence et l’étendue du préjudice dont il sollicite réparation de sorte que c’est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud’homale a rejeté sa demande de condamnation de l’employeur à lui payer 2.250 € de dommages-intérêts pour licencement irrégulier.

Sur le licenciement :

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l’entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d’un contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le temps du préavis.

En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement.

L’employeur doit rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute et le doute profite au salarié.

Il est reproché à Monsieur [L] :

— le 21 octobre 2016 de s’être borné à nettoyer des filtres sur des modèles ADSL dans un établissement du client orange alors que dans le cadre d’un contrôle de maintenance il était tenu de les changer, ce qu’il s’est abstenu de faire en violation de sa mission, sans prévenir son supérieur hiérarchique et en falsifiant son rapport d’intervention commettant ainsi une faute grave,

— le 16 novembre 2016, de ne pas avoir respecté les consignes de sécurité,

— le même jour d’avoir accidenté son véhicule de service en raison de son imprudence et d’une conduite inapropriée sur la route,

— le 28 novembre 2016 d’avoir informé l’employeur de la suspension de son permis de conduire,

— de s’abstenir de transmettre dans les délais ses feuilles de pointage et ses compte-rendus d’intervention.

Afin de caractériser la matérialité du premier grief en date du 21/10 et non du 24/10/2016 tel qu’indiqué par erreur dans la lettre de licenciement, que l’employeur considère être à lui seul caractéristique d’une faute grave, la société Graniou Azur verse aux débats:

— une attestation de Monsieur [V], responsable d’affaires et supérieur hiérarchique de Monsieur [L] indiquant :

'avoir programmé M. [L], technicien en télécommunication sur l’activité de remplacement de filtres DSLAM du site de Porticcio le 21/10/2016; avoir effectué une relance téléphonique auprès de ce collaborateur le 24 octobre 2016 afin de connaître la raison pour laquelle les photos avant remplacement sur 6 filtres sur 8 n’étaient pas présentes sur le rapport d’intervention puis j’ai appuyé ma demande par un mail à la même date pour lui indiquer que son rapport n’était pas conforme puisqu’il présentait apparemment des filtres nettoyés alors que le remplacement était obligatoire. [Y] m’a indiqué qu’il avait remplacé ces filtres qu’il retournerait prendre des photos sur place s’agissant d’un oubli.

Le 22 décembre 2016, j’ai reçu un appel téléphonique de la part du client orange m’indiquant que les filtres DSLAM du site Porticcio 2A1308 n’avaient pas été changés dans leur totalité lors de la dernière préventive du 21/10/2016. Cette pratique constitue une faute grave qui présente un danger majeur de détérioration pour les équipements …',

— un courriel du 23 décembre 2016 de Monsieur [V] à Monsieur [I] l’informant 'avoir reçu un appel téléphonique le 22 décembre 2016 du client Orange France lui indiquant que les filtres Dsalm du site de Porticcio 2A138 n’avaient pas été remplacés dans leur totalité lors de la dernière préventive du 24 octobre lui joignant le rapport d’intervention de M. [L] sur lequel on peut voir que 2 filtres sur 6 ont été remplacés, cette pratique étant une faute grave présentant un risque majeur de détérioration des équipements (un DSLAM a pris feu l’année passé pour ce tye de négligence)',

— le compte-rendu de maintenance DSLAM daté du 21 octobre 2016 comportant des photographies mettant en évidence que sur six des filtres qui auraient dû être changés, trois ne l’ont pas été, ayant été seulement nettoyés.

Cependant, Monsieur [L] verse aux débats:

— un courriel que lui a adressé Monsieur [V] le 24 octobre 2016 à 13h48 (pièce n°34) dans les termes suivants: 'Bonjour, les filtres doivent être remplacés, pas de photo avant donc tu les as nettoyés! Cdlt',

— un courriel de Monsieur [T], salarié faisant partie de son équipe adressé le 5 octobre 2016 à Monsieur [V] dans les termes suivants :'il nous faudrait des filtres DSLAM 465x240x5, il nous en reste 3 dans les véhicules (pièce n° 33)' ainsi que la réponse de celui-ci du même jour '2 mois de délai pour commander… je vois ce qui reste à [Localité 3] mais il faut comptabiliser exactement ce qui vous reste à [Localité 2].'

— un courriel du 10 octobre 2016 de Monsieur [V] indiquant :'j’envoie tout ce qu’il reste sur [Localité 3], je n’en ai plus malgré 10% commandé..' accompagné d’une liste ne mentionnant pas de filtres DSLAM,

ce dont il résulte d’une part que Monsieur [V], informé immédiatement dès réception des photos du site de l’absence de changement d’une partie des filtres le 21 octobre 2016, s’est borné par courriel du même jour à en faire le constat sans intimer au salarié quelque ordre que ce soit ni procéder à aucune vérification auprès de ce dernier entre le 24 octobre 2016 et le 22 décembre 2016 date à laquelle le client Orange lui a fait remonter une difficulté dont il était ainsi manifestement informé alors que le salarié n’a procédé à aucune falsification de son rapport d’autre part que ce dernier était également informé de ce que les filtres DSLAM étaient en nombre insuffisant deux semaines avant la date programmée de l’intervention de Monsieur [L], lui-même ayant précisé qu’un délai de deux mois était nécessaire pour réaliser le réapprovisionnement.

En conséquence, la société Graniou Azur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que le salarié non seulement n’a pas exécuté un ordre de son supérieur hiérarchique mais a falsifié le rapport d’intervention ce qui permet de retenir le doute au profit du salarié en raison de la rupture du stock des filtres litigieux dont l’employeur avait connaissance alors qu’aucune des pièces qu’il produit ne justifie que Monsieur [L], effectivement en possession le 21 octobre 2016 du matériel nécessaire à l’exercice de sa mission, aurait ainsi sciemment refusé d’exécuter celle-ci.

Pour démontrer le manquement du salarié au port de ses EPI et sa responsabilité dans la 'destruction de son véhicule’ la société Graniou verse aux débats un courriel de Monsieur [U], responsable de la prévention, du 23 novembre 2016 (pièce n°8) ainsi qu’un témoignage de ce dernier (pièce n°11) indiquant : 'qu’il était en audit sécurité sur le site de [Localité 7] le 16 novembre 2016, que ce jour là Monsieur [L] a accidenté son véhicule en roulant à vive allure sur le chemin d’accès au site de téléphonie… qu’en voulant changer la roue, il s’est aperçu que la roue de secours était inutilisable (jante tordue) du fait d’un premier choc de la veille, j’ai fait remarqué à [Y] que le véhicule lui avait été remis seulement depuis 2 jours… j’ai constaté aussi à ce moment que le véhicule était vide pour quelqu’un qui travaille en maintenance, pas d’équipements de protection individuelle, pas de chaussures de sécurité, pas d’habilitations de travail du chef d’entreprise sur lui ce qui est obligatoire'.

L’absence de port d’EPI et le fait de ne pas être en possession de ses habilitations de travail peuvent caractériser un comportement fautif du salarié mais en l’espèce, l’employeur tire des conséquences de constatations réalisées à partir de l’absence d’EPI dans un véhicule alors que le salarié n’était pas en activité, aucun élément n’étant versé aux débats permettant de déterminer les missions qui lui étaient confiés ce 16 novembre 2016 et dont il se serait acquitté sans port obligatoire des EPI en violation des règles de sécurité élémentaires.

Par ailleurs, alors qu’il est reproché au salarié d’avoir accidenté un véhicule neuf en roulant à une vitesse excessive, il résulte de la facture récapitulative produite en pièce n°37 par le salarié qu’il s’agissait d’un véhicule présentant 29.473 kms nécessitant de nombreuses réparations non imputables à Monsieur [L] pour un montant total de 4.353,64 € , que la route sur laquelle il circulait était en mauvais état et qu’une seule mise en cause au surplus de son supérieur ne permet pas de retenir un comportement fautif du salarié en l’absence de tout constat objectif des circonstances de l’accident.

Ainsi que le relève exactement le salarié le seul fait d’informer son employeur d’une suspension de son permis de conduire laquelle n’est d’ailleurs pas démontrée en l’espèce en l’absence de tout élément permettant de savoir s’il s’agit ou non d’éléments tirés de sa vie privée et si celle-ci a eu des conséquences sur l’activité professionnelle du salarié ne caractérise aucun comportement fautif.

Enfin, s’il est exact au vu des éléments versées aux débats par l’employeur que Monsieur [L] remettait en retard ses feuilles de pointage ainsi que certains de ses rapports d’intervention, la cour constate qu’il n’était pas le seul, des courriels circulaires de rappel étant adressés à tous les techniciens de maintenance alors que les différentes remarques qui lui étaient faites tant sur la forme que le contenu de ses rapports relèvent tout au plus d’une insuffisance professionnelle n’ayant jamais fait l’objet d’une mise en demeure de l’employeur ne caractérisant pas une cause réelle et sérieuse de licenciement en l’absence de toute mesure prise par l’employeur de nature à soutenir le salarié.

En l’absence de preuve rapportée par l’employeur des faits qu’il impute au salarié au titre de la faute grave privative d’indemnités constituant selon lui une violation des obligations résultant de son contrat de travail d’une importance telle qu’elle rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le temps du préavis, le licenciement est privé de cause réelle et sérieuse.

Ce faisant, les dispositions du jugement entrepris ayant retenu la cause réelle et sérieuse du licenciement de Monsieur [L] sont infirmées.

En revanche, en l’absence de contestation par l’employeur à titre subsidiaire du montant des indemnités de préavis outre les congés payés afférents et de licenciement, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce que retenant un salaire mensuel brut moyen de 2.250 €, il a condamné la société Graniou Azur à payer à Monsieur [L] une somme de 4.500 € d’indemnité de préavis outre 450 € de congés payés afférents et de 2.250 € d’indemnité de licenciement.

Par application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige, tenant compte de l’âge de Monsieur [L] (30 ans), d’une ancienneté supérieure à deux ans (4 ans et 4 mois) dans une entreprise comptant plus de 11 salariés, d’un salaire de référence de 2.250 € mais également de ce que s’il justifie avoir présenté une dépression à la suite de son licenciement ayant été placé en arrêt maladie jusqu’en juin 2017 et avoir perçu de Pôle Emploi une allocation de formation reclassement en janvier 2018, il ne produit cependant aucun élément à compter de cette période justifiant de recherches d’emploi de sorte que par infirmation du jugement entrepris, il convient de condamner la société Graniou Azur à lui payer une somme de 14.625 € à titre de dommages-intérêts pour la perte injustifiée de son emploi.

Sur la remise sous astreinte de bulletins de salaire mentionnant les heures supplémentaires ainsi que l’attestation Pôle Emploi :

Le sens du présent arrêt conduit à faire droit à cette demande par infirmation de ce chef du jugement entrepris, les dispositions du jugement ayant débouté Monsieur [L] de sa demande d’astreinte étant confirmées.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société Graniou Azur aux entiers dépens et à payer à Monsieur Monsieur [L] une somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile sont confirmées.

PAR CES MOTIFS:

La Cour:

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort:

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— rejeté les demandes de Monsieur [Y] [L]:

— de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche,

— d’indemnité pour travail dissimulé,

— de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation légale de sécurité,

— de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier,

— d’astreinte assortissant la remise de bulletins de salaire rectifiés et d’attestation Pôle Emploi,

— condamné la société Graniou Azur aux dépens de première instance et à payer à Monsieur [L]:

—  4.500 € à titre d’indemnité de préavis et 450 € de congés payés y afférents,

—  2.250 € d’indemnité légale de licenciement,

—  1.500 € d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant:

Condamne la société Graniou Azur à payer à Monsieur [L] une somme de quatre vingt neuf euros et quatre cts (89,04 €) à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre huit euros et quatre vingt dix cts ( 8,90 €) de congés payés afférents.

Dit que le licenciement de Monsieur [L] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Condamne la société Graniou Azur à payer à Monsieur [L] une somme de quatorze mille six cent vingt cinq euros (14.625 €) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ordonne la remise à Monsieur [L] par la société Graniou Azur de bulletins de salaire mentionnant les heures supplémentaires ainsi que l’attestation Pôle Emploi.

Condamne la société Graniou Azur aux dépens d’appel.

Le greffier Le président