COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 14 NOVEMBRE 2024

N° 2024/ 223

Rôle N° RG 20/12941 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGV7I

[B] [Y]

C/

[L] [C]

S.A.S. FIDUCIAIRE DU DELTA D’ EXPERTISE COMPTABLE

Société Anonyme AXA FRANCE IARD

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Michel MOATTI

M^e François ROSENFELD

M^e Jean-françois JOURDAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du tribunal judiciaire de MARSEILLE en date du 05 Novembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 16/12563.

APPELANT

SAS LES MANDATAIRES représentée par Maître [B] [Y] es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL TRANSPORTS [W] BOUIS et de la SARL SOCIETE NOUVELLE TRANSPORTS [W] (SNT [W]) aujourd’hui remplacé par Me [D] [X], sucesseur de Me [Y]

demeurant [Adresse 3]

représenté par M^e Michel MOATTI, avocat au barreau de MARSEILLE et assisté de M^e Vincent CARADEC, avocat au barreau de MARSEILLE substituant M^e Michel MOATTI, avocat au barreau de MARSEILLE et plaidant

INTIMES

Monsieur [L] [C],

demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e François ROSENFELD de la SCP CABINET ROSENFELD & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, et assisté de M^e Florence VILAIN, avocat au barreau de PARIS, plaidant

Société FIDUCIAIRE DU DELTA D’ EXPERTISE COMPTABLE S.A.S. , prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est sis [Adresse 4]

représentée par M^e Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assistée de M^e Maximilien MATTEOLI, avocat au barreau de PARIS, plaidant

Société AXA FRANCE IARD société anonyme prise en la personne de son représentant légal, dont le siège social est sis [Adresse 2]

représentée par M^e Jean-françois JOURDAN de la SCP JF JOURDAN – PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assistée de M^e Eléonore ADDUARD de la SCP CORDELIER & Associés avocat au barreau de PARIS, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 03 Septembre 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2024 après prorogation du délibéré

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2024,

Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Mme [P] [W] épouse [N], M. [G] [N] et leur fils [H] [N] ont créé et exploité trois entreprises de transport routier constituant le groupe [W] :

— l’entreprise individuelle [P] [W] créé en 1978 et radiée depuis février 2009 après que le fonds de commerce, appartenant à Mme [N], a été donné en location-gérance à la SNT [W],

— la SARL SNT [W], créée en 1997, gérée par M. [H] [N], exploitant en location-gérance le fonds de commerce de l’entreprise individuelle [P] [N],

— la SARL Transports [W] Bouis, créée en 1998, dont M. [H] [N] était également le gérant.

M. [G] [N] est décédé en 2008. Depuis cette date les capitaux des deux sociétés subsistantes sont détenus exclusivement par sa veuve et son fils.

À compter de 2007, ces sociétés ont recouru aux services de la société Sofidelec, expert-comptable. Des lettres de mission ont été régularisées en janvier 2009 avec la SARL Transports [W] Bouis et le 3 janvier 2011 avec la SARL SNT [W].

M. [L] [C] a exercé les fonctions de commissaire aux comptes de la SNT [W] suivant lettre de mission du 5 septembre 2011.

Par ordonnances en date des 23 décembre 2015 et 19 janvier 2016, deux procédures de conciliation ont été ouvertes à l’encontre des sociétés Transports [W] Bouis et SNT [W].

Maître [J] [I], désigné en qualité de conciliateur, a sollicité l’assistance de la SARL Grant Thornton, expert-comptable, pour examiner les comptes de ces sociétés.

Le 14 mars 2016, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société Transports [W] Bouis, étendue par jugement du 25 avril 2016 à la société SNT [W].

Maître [I] a été désigné administrateur judiciaire et Maître [Y] mandataire judiciaire.

M. [G] [V] a été désigné par le juge-commissaire en qualité d’expert-comptable avec mission de surveillance et révision de la comptabilité au cours de la période d’observation et évaluation des perspectives de redressement.

Par actes d’huissier de justice en date du 30 septembre 2016, la SCP [K]-[I] et Maître [B] [Y] ont fait assigner la société Sofidelec et M. [C] devant le tribunal de grande instance de Marseille aux fins d’obtenir leur condamnation solidaire à indemniser la procédure collective des sociétés Transports [W] Bouis et SNT [W] des pertes financières résultant d’écritures comptables litigieuses non détectées.

Les mandataires sollicitaient la condamnation in solidum des deux défendeurs à payer à la procédure collective commune la somme de 6 736 129 euros au titre des écritures destinées à rétablir fictivement un équilibre d’exploitation, et la condamnation de la société Sofidelec au paiement de la somme de 1 200 000 euros au titre de la privation du bénéfice du CICE au cours des trois derniers exercices.

La société Axa France IARD, assureur de la société Sofidelec, est intervenue volontairement à la procédure.

En cours de procédure, par jugement du 19 juin 2017, le tribunal de commerce de Marseille a ordonné la cession des entreprises Transports [W] Bouis et SNT [W] à la société Transport Prévost moyennant un prix de 3 euros et la prise en charge de congés payés à hauteur de 586 087 euros, permettant la reprise de 205 salariés.

La procédure collective commune a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 11 septembre 2017.

Par jugement du 5 novembre 2020, le tribunal judiciaire de Marseille a statué comme suit :

— déclare recevables les prétentions de Maître [Y] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Transports [W] Bouis et de la SARL SNT [W] à l’encontre de la société Sofidelec,

— déclare irrecevable la demande de Maître [Y] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Transports [W] Bouis et de la société SNT [W] contre M. [C] en ce qui concerne les comptes certifiés de l’exercice 2012/2013,

— déclare recevables les demandes de Maître [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Transports [W] Bouis et de la SARL SNT [W], contre M. [C] en ce qui concerne les autres exercices,

— rejette les demandes à titre de dommages-intérêts de Maître [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Transports [W] Bouis et de la SARL SNT [W], contre la société Sofidelec et contre M. [C],

— condamne Maître [B] [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Transports [W] Bouis et de la SARL SNT [W], à payer à M. [L] [C] la somme de trois mille euros (3 000 euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejette les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile de Maître [Y], ès qualités, et de la société Sofidelec,

— condamne Maître [B] [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Transports [W] Bouis et de la SARL SNT [W], aux dépens,

— rejette la demande d’exécution provisoire de la décision.

Le tribunal a retenu à cet effet :

Sur la question de la recevabilité de l’action de l’administrateur et du mandataire judiciaire :

En vertu des dispositions des articles L.622-20 et L.622-4 du code de commerce, l’administrateur et le mandataire judiciaire désignés et a fortiori le liquidateur judiciaire actuellement en fonction disposaient et disposent toujours de la qualité pour agir en justice aux fins de voir réintégrer, dans l’actif social de la procédure collective étendue aux deux sociétés, des sommes conséquentes pouvant couvrir une partie du passif .

Sur l’opposabilité des rapports de la société Grant Thornton et de M. [V] opposé par la société Axa France IARD :

Ces rapports ont été produits aux débats et les deux défendeurs principaux, soit l’expert-comptable et le commissaire aux comptes, les ont largement commentés et analysés. Ils contiennent et sont complétés par les documents comptables principaux des sociétés demanderesses qui ont pu également être examinés par l’ensemble des parties et qui sont de nature à servir d’éléments probants principaux.

Sur la demande à l’encontre de l’expert-comptable :

Sofidelec était en mesure, lors de l’exécution de ses missions, de se convaincre de l’existence d’écritures injustifiées voire inadéquates aboutissant à présenter une image fausse de la situation financière des deux sociétés, le fait de ne pas avoir signalé ces manipulations comptables constitue une faute de la part de l’expert-comptable.

Le tribunal a cependant considéré que n’était pas rapportée la preuve de l’existence et de l’ampleur du préjudice allégué par Maître [E] en relation avec les fautes retenues.

Sur la demande en paiement de la somme de 1 200 000 euros :

L’expert-comptable n’était pas tenu par ses lettres de mission d’assurer un conseil fiscal.

Le dirigeant avait été informé sur les avantages du dispositif par un courrier adressé par la banque en 2013.

La modification du régime fiscal dépendait de la décision du dirigeant qui bénéficiait personnellement avec sa mère de l’avantage fiscal du CICE.

Le préjudice qui résulterait de la privation du bénéfice des dispositions relatives au crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi au cours des trois derniers exercices n’est pas certain.

Sur les demandes à l’encontre du commissaire aux comptes :

Sur la prescription, le point de départ de l’action en responsabilité est la date du fait dommageable, soit celle du rapport de l’examen des comptes. Compte tenu de la date de l’assignation, les prétentions relatives aux rapports de certification antérieurs au 30 septembre 2013 sont prescrites. Dès lors, les faits qui pourraient résulter du rapport de certification du 15 mars 2013 relatif à l’exercice clos le 30 septembre 2012 sont prescrits.

Sur le fond, le demandeur n’explique pas le manquement précis reproché au commissaire aux comptes ni quelle opération qu’il n’a pas réalisée pouvait être menée pour découvrir les irrégularités destinées à présenter une fausse image de la situation des sociétés qui étaient dissimulées dans différents comptes et non regroupées comme cela a été le cas après retraitement par MM [V] et [O].

Maître [Y], agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire des SARL Transports [W] Bouis et SNT [W], a interjeté appel de cette décision le 22 décembre 2020.

Par conclusions notifiées et déposées le 16 mai 2024, la SAS Les mandataires, représentée par Me [D] [X], successeure de Maître [Y], demande à la cour de :

Vu les dispositions de l’article 1147 du code civil,

Vu les dispositions des articles L225-218, L823-10, L823-9, L822-17 du code de commerce,

— infirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Marseille le 5 novembre 2020 en ce qu’il a rejeté toutes les demandes de Maître [B] [Y] et l’a condamné à payer une somme de 3 000 euros à M. [L] [C] ainsi qu’aux entiers dépens,

En conséquence, statuant à nouveau,

— condamner in solidum la société fiduciaire du Delta d’Expertise comptable (Sofidelec) M. [L] [C], et la société Axa France IARD à payer à la SAS Les mandataires, ès qualités de liquidateur de la SARL Transports [W] Bouis et de la société SNT [W], la somme de 6 736 129 euros avec intérêts de droit à compter de l’assignation, à titre de l’aggravation de l’insuffisance d’actif à raison du caractère non sincère des comptes arrêtés et certifiés sans réserve au 30 septembre 2013 et 30 septembre 2014 et de l’absence de déclenchement de la procédure d’alerte le 30 septembre 2013 par M. [C] dans le cadre de sa mission permanente au sein de la SNT [W],

— condamner in solidum la société fiduciaire du Delta d’expertise comptable (Sofidelec) et la société Axa France IARD à payer à la SAS Les mandataires, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Transports [W] Bouis et de la société SNT [W], la somme de 351 209 euros au titre de son manquement à son obligation de conseil afférent à la possibilité pour les sociétés de percevoir le CICE,

— condamner in solidum la société fiduciaire du Delta d’expertise comptable (Sofidelec) et M. [L] [C], commissaire aux comptes, à payer à la SAS Les mandataires, ès qualités la somme de 20 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, ces derniers distraits au profit de Maître Michel Moatti, avocat, sur son affirmation de droit.

Par conclusions signifiées le 4 mai 2023, M. [L] [C] demande à la cour de :

Vu les articles 122 et 21 du code de procédure civile,

Vu les articles L.822-18 et L.225-254 du code de commerce,

Vu l’article L.823-9 du code de commerce,

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a déclaré recevables les demandes de Maître [Y] ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Transports [W] Bouis et de la SARL SNT [W] contre M. [C] en ce qui concerne les comptes certifiés sur les exercices non prescrits,

Par conséquent,

— déclarer l’action de Maître [B] [Y], ès qualités de liquidateur, partiellement prescrite à l’encontre de M. [C] pour les exercices antérieurs à 2012 inclus,

— débouter Maître [B] [Y], ès qualités de liquidateur de toutes ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de M. [C], faute de rapporter la preuve qui lui incombe d’une quelconque faute de M. [C] et d’un préjudice subséquent,

— condamner Maître [B] [Y] ès qualités de liquidateur, au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

— déclarer irrecevables toutes les demandes de Maître [B] [Y] ès qualités de liquidateur des sociétés de Transport [W] Bouis et SNT [W] formées à l’encontre de M. [C] pour défaut de qualité,

Y ajoutant en tout état de cause,

— condamner Maître [B] [Y] [Y], ès qualités de liquidateur, au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de la présente instance dont distraction à M^e François Rosenfeld, avocat aux offres de droit.

Par conclusions déposées et notifiées le 8 juin 2021, la Société fiduciaire du delta d’expertise comptable (Sofidelec) demande à la cour de :

— confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Marseille en ce qu’il a :

— rejeté les demandes de dommages et intérêts de Maître [Y] dirigées à l’encontre de Sofidelec,

— condamné Maître [Y] au paiement des dépens,

— débouter en conséquence Maître [Y] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions dirigées à l’encontre de Sofidelec,

— vu l’article 700 du code de procédure civile, condamner Maître [Y] à payer à Sofidelec la somme de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Par conclusions notifiées le 28 juin 2024, la société AXA France IARD demande à la cour de :

Vu l’article L112-6 du code des assurances,

— infirmer le jugement rendu le 17 novembre 2020 par le tribunal judiciaire de Marseille en ce qu’il a déclaré recevable les prétentions de Maître [Y] à l’encontre de la société Sofidelec et en ce qu’il a débouté AXA France IARD de sa demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— le confirmer pour le surplus,

Statuant à nouveau :

— déclarer irrecevable l’action de Maître [X], successeure de Maître [Y] et de la société [K] [I] pour défaut de qualité à agir,

— déclarer AXA France IARD en sa qualité d’assureur de la responsabilité civile professionnelle de la société Sofidelec bien fondée à opposer à la société Sofidelec et à la SCP [K] [I] et Maître [B] [Y] ès qualités les limites de sa police d’assurance et notamment :

Une franchise contractuelle laissée en toute hypothèse à la charge de la société Sofidelec à hauteur de 10% du montant du sinistre, avec un minimum de 295,00 euros et un maximum de 3 045 euros

Un plafond de garantie par sinistre et par année d’assurance de 1M d’euros

— limiter en conséquence et en toute hypothèse toute condamnation d’AXA France IARD dans les limites précitées.

— écarter des débats les rapports non-contradictoires établis par Grant Thornton, M. [G] [V] et M. [U],

— les déclarer ou les dire en tout cas non-opposables à la société Sofidelec et AXA France IARD

— débouter en toute hypothèse la SCP [K] [I] et Me [B] [Y] ès qualités de l’intégralité de leurs demandes à l’encontre de la société Sofidelec et d’AXA France IARD

— condamner la SCP [K] [I] et Maître [B] [Y] ès qualités à payer à AXA France IARD la somme de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 2 juillet 2024.

MOTIFS :

Sur les fins de non-recevoir :

La société AXA France IARD demande à la cour de déclarer irrecevable l’action de Maître [X], successeure de Maître [Y] et de la société [K] [I] pour défaut de qualité à agir, faisant valoir qu’à l’époque de l’assignation, l’administrateur judiciaire n’avait qu’une mission d’assistance dans le cadre du redressement judiciaire des deux sociétés dont le dirigeant n’avait pas perdu son pouvoir de représentation, et que l’article L.622-4 du commerce ne confère pas à l’administrateur qualité et intérêt à engager seul des procédures qui restaient du ressort des sociétés en redressement judiciaire, que d’autre part le mandataire judiciaire aujourd’hui liquidateur ne pouvait agir que dans l’intérêt collectif des créanciers et non dans l’intérêt des sociétés en procédure collective.

Il sera relevé en premier lieu que l’administrateur n’a pas engagé seul la procédure mais a agi aux côtés du mandataire judiciaire auquel l’article L.622-20 confère qualité à agir dans l’intérêt collectif des créanciers.

Par ailleurs, l’article L.622-4 confère à l’administrateur judiciaire le pouvoir de faire tous actes nécessaires à la conservation des droits de l’entreprise contre les débiteurs de celle-ci, et notamment l’engagement d’une procédure interruptive de prescription en cas d’inaction du dirigeant.

L’action introduite pendant la période d’observation par les organes de la procédure collective répondait à la fois à l’intérêt des entreprises et à celui de leurs créanciers, dont elle tendait à augmenter le gage.

M. [C] soulève l’irrecevabilité de l’action du liquidateur au regard de l’article L.622-20 du code de commerce dont il résulte que le liquidateur ne peut agir que dans l’intérêt de tous les créanciers et non dans l’intérêt d’un groupe de créanciers.

Il fait valoir que n’étant commissaire aux comptes que de la seule société SNT, il ne pourrait être tenu que des seules dettes de la société SNT, de sorte que le liquidateur agissant à son encontre ne représente que les créanciers disposant d’une créance sur SNT à l’exclusion des créanciers de [W] Bouis, et n’est donc pas recevable à agir.

Le liquidateur affirme cependant agir dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers de la procédure collective étendue, invoquant l’effet de l’extension pour confusion de patrimoines et la communauté active et passive qui en découle.

La question de l’existence d’un lien de causalité entre les faits reprochés au commissaire aux comptes de la seule société SNT et le préjudice prétendument subi par les créanciers initiaux de la société [W] Bouis relève du fond de l’affaire et non de la recevabilité de l’action du liquidateur.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a écarté les fins de non-recevoir tirées du défaut de qualité à agir.

S’agissant de la prescription de l’action dirigée contre la commissaire aux comptes, aucune des parties ne critique la disposition du jugement ayant déclaré irrecevable la demande du liquidateur judiciaire de la SARL Transports [W] Bouis et de la société SNT [W] contre M. [C] en ce qui concerne les comptes certifiés de l’exercice 2012/2013, qui sera en conséquence confirmée.

Sur la demande de la société AXA France IARD tendant à faire écarter des débats les rapports établis par Grant Thornton, M. [G] [V] et M. [U] :

M. [H] [O], expert-comptable associé du cabinet Grant Thornton, est intervenu pendant la procédure de conciliation initiée par les sociétés SNT [W] et Transports [W] Bouis, à la demande du conciliateur, Maître [I], pour une mission d’assistance consistant à procéder à une revue des comptes annuels du groupe [W] arrêtés au 30 septembre 2015, des situations comptables à des dates plus récentes, du business plan, des prévisions de trésorerie.

Le compte rendu de son intervention est consigné dans un rapport de mission d’assistance établi le 3 mars 2016.

Il ressort notamment de ce rapport que M. [O] n’a pu répondre à l’ensemble des chefs de mission faute d’avoir pu obtenir communication pour les deux sociétés des comptes de l’exercice 2015 et de situations comptables récentes.

L’auteur du rapport a cependant pu effectuer une revue comptable sur l’exercice clos au 30 septembre 2014 sur la base des documents établis et remis par la société Sofidelec (M. [F]) et notamment, pour chacune des deux sociétés, les plaquettes des comptes annuels 2013 et 2014 et le grand livre général 2014, et procéder à une analyse indiciaire des postes de résultat et bilan et une analyse des écritures intra groupe.

Ces travaux ont été conduits au contradictoire de la société Sofidelec qui a été interrogée par M. [O] sur chacune des écritures pointées par lui, par mail du 15 février 2016, et invitée à s’expliquer sur ces points au cours d’un entretien du 18 février 2016 et d’une réunion du 23 février 2016.

M. [G] [V] a été désigné le 24 mars 2016 par ordonnance du juge commissaire au redressement judiciaire de la société [W] Bouis, avec notamment pour mission la surveillance et la révision de la comptabilité de ladite société, ensuite élargie à la comptabilité de la SNT [W].

M. [V] a ainsi procédé à une analyse des comptes de résultats et bilans des sociétés [W] Bouis, SNT [W] et de Mme [P] [W], à partir des documents financiers sociaux établis et remis par la société Sofidelec (M. [T] [F]).

Les comptes de résultats et bilans arrêtés au 30 septembre 2015 établis par la société Sofidelec ont fait l’objet d’un retraitement à la demande de M. [V], ce dernier ayant relevé des anomalies enlevant tout caractère probant à la comptabilité et aux documents financiers sociaux des exercices précédents.

Ces rapports établis avant tout contentieux, dans le cadre des procédures de conciliation et redressement judiciaire et, pour le second, par un expert désigné judiciairement, sur la base de documents établis et remis par la société Sofidelec, au contradictoire de cette société ou avec sa participation, ont été produits aux débats et largement commentés et analysés par les défendeurs à l’action.

Ils présentent, de par les circonstances de leur établissement et du fait de leur concordance sur l’absence de fiabilité de certaines écritures intra groupe, un caractère probant certain et sont parfaitement admissibles et opposables à titre d’éléments de preuve.

La circonstance que la société Sofidelec n’ait pas jugé utile de verser aux débats la totalité des documents financiers sociaux établis par elle, cités dans ces rapports et dont sont extraits les tableaux y figurant ne saurait permettre à son assureur de remettre en cause le caractère probant de ces rapports.

La partie appelante verse par ailleurs aux débats un rapport établi par M. [A] [U], expert-comptable et commissaire aux comptes, inscrit sur la liste des experts de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, à la demande de Maître [Y], afin d’étayer la thèse du liquidateur à la suite du jugement rendu en première instance.

Cet avis d’expert rédigé dans l’intérêt d’une partie et soumis à la libre discussion des autres constitue un élément d’information admissible aux débats qui sera examiné par la cour à titre de renseignement, avec toutes les réserves tenant aux circonstances de sa rédaction.

Sous ces précisions, il n’y a pas lieu d’écarter des débats les rapports précités.

Sur la responsabilité de l’expert-comptable au titre d’un manquement au devoir de conseil concernant le dispositif du CICE :

L’appelante reproche à la société Sofidelec en charge de la présentation des comptes annuels et des déclarations fiscales et sociales de ne pas avoir recommandé au dirigeant des sociétés Transports [W] Bouis et SNT [W] d’abandonner l’option du régime fiscal des sociétés de personnes pour pouvoir faire bénéficier les entreprises des dispositions relatives au CICE, privant ainsi sur les trois derniers exercices ces sociétés d’un avantage évalué à 1 200 000 euros soit 400 000 euros par an.

Aux termes de ses dernières conclusions et au vu des pièces produites par la société Sofidelec, elle ramène toutefois ses prétentions à ce titre à la somme de 351 209 euros.

Il est justifié par la société Sofidelec qu’un échange d’informations sur le CICE a été initié par un courriel adressé le 28 juin 2013 par la Société générale à M. [N] et à l’expert-comptable, comportant une présentation détaillée du dispositif.

Il est par ailleurs établi que les consorts [N] ont opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes qui leur a permis de bénéficier personnellement de remboursements de la part de l’administration fiscale au titre du CICE à hauteur de 145611 euros pour M. [H] [N] et de 152086 euros pour Mme [P] [W].

Le choix du régime fiscal relève d’une décision de gestion du dirigeant dans laquelle l’expert-comptable n’avait pas à s’immiscer.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnisation à ce titre.

Sur la responsabilité de l’expert-comptable et du commissaire aux comptes du fait de la comptabilisation de créances fictives :

Le cabinet Grant Thornton, en la personne de M. [H] [O], est intervenu en février 2016 à la demande de Maître [I] dans le cadre de la procédure de conciliation initiée par les sociétés Transports [W] Bouis et SNT [W], pour une mission d’assistance destinée à présenter les conditions financières permettant d’envisager la poursuite de l’activité du 'groupe'.

N’ayant pu procéder à une revue des comptes annuels du 'groupe [W]' arrêtés au 30 septembre 2015, à défaut de transmission de ces comptes par la société Sofidelec, M. [O] a notamment fait porter ses travaux sur le contrôle des différents soldes à nouveau au 30 septembre 2014 relatifs aux comptes et opérations réciproques entre les sociétés du 'groupe'.

M. [O] relève ainsi sur les comptes 2014 :

— que dans le grand livre au 30 septembre 2014 de la société Transports [W] Bouis, il apparaît un compte 275800 'autres dettes financières’ pour un solde débiteur de 2 000 000 euros et un compte 4670100 '[P] [W] paiements divers’ pour un solde débiteur de 279539,35 euros, étant précisé que durant l’exercice le second de ces comptes qui présentait un solde débiteur de 2 279 539,35 euros (dont un 'à nouveau’ de 1 361 036,61 euros) a été crédité de 2000000 euros par le débit du compte 'autres dettes financières',

— que ces comptes comprennent sur l’exercice une écriture intitulée 'convention prise en charge AMP’ ayant un impact sur le résultat de la société de + 855 293,57 euros,

— que dans le grand livre au 30 septembre 2014 il apparaît un compte client n° 00200700 intitulé 'Transports [P] [W]' débiteur pour un montant de 3 877 015,35 euros dont un solde à nouveau de 2 725 925,15 euros,

— que l’écriture passée sur ce compte sous le libellé 'Transport 19,6% 2006.2009 AMP’ a un impact sur le résultat de la société de + 962 450 euros,

— que dans la comptabilité au 30 septembre 2014 il apparaît un compte client n°00191710 intitulé 'SNT [W] 2011' pour un solde débiteur de 1 688 360 euros,

— que l’écriture passée sur ce compte sous le libellé 'Transport 20% été complément’ a un impact sur le résultat de la société de + 500 000 euros,

— que cette opération n’est pas retrouvée dans la comptabilité de la SNT [W],

— qu’interrogés sur le fondement juridique et la justification de ces comptes et écritures, le dirigeant et la société Sofidelec n’ont apporté aucune réponse.

Selon le consultant, la correction des écritures intra groupe et la neutralisation des opérations relatives à '[P] [W]' conduisent à un résultat net comptable corrigé au 30 septembre 2014 de – 1 948 000 euros au lieu de + 31249 euros pour la société Transports [W] Bouis et de -69 000 euros au lieu de +268 440 euros pour la société SNT [W].

Il conclut en outre que l’on peut légitimement s’interroger sur le caractère certain et donc la validité des créances sur '[P] [W]' apparaissant dans les comptes de la société [W] Bouis pour un total de 6 156 554 euros et précise qu’à concurrence des montants hors taxes, les capitaux propres de la société [W] Bouis seraient impactés négativement en cas de constat de non-valeur.

M. [G] [V], expert-comptable désigné le 24 mars 2016 par le juge commissaire pour évaluer les perspectives de redressement de l’entreprise par voie de continuation, a, dans le cadre de sa mission de révision de la comptabilité, procédé à un examen plus approfondi des comptes des sociétés Transports [W] Bouis et SNT [W] et de l’entreprise [P] [W].

M. [V] a également constaté des anomalies concernant les écritures relatives aux flux financiers intra groupe, figurant tant dans des comptes fournisseurs que dans des comptes clients, ne permettant pas de s’assurer de leur réciprocité et nécessitant un retraitement.

Il confirme l’existence, dans la comptabilité de la SARL Transports [W] Bouis, d’écritures relatives à la prise en charge, au cours des exercices 2012 à 2014, de prestations de transports et d’une quote part des salaires par le débit du compte courant de [P] [W], destinée à rétablir l’équilibre d’exploitation de la société [W] Bouis.

Ces écritures ont été regroupées à sa demande au 30 septembre 2015 dans des comptes spécifiques '[P] [W] – transports’ pour 5 961 767 euros et '[P] [W] – salaires’ pour 2 216 330 euros.

M. [V] a également pu constater, à l’examen du compte de résultat et du bilan de l’entreprise [P] [W] pour l’exercice 2014, que le chiffre d’affaires annuel de cette dernière n’est constitué que de la redevance de location-gérance du fonds exploité par la société SNT [W] soit 36000 euros, et que la comptabilité ne retrace aucune des écritures relatives à la prise en charge de prestations de transports pour 1 751 090 euros et de charges de personnel pour 855294 euros soit au total 2 606 384 euros comptabilisées à ce titre dans la comptabilité de la SARL [W] Bouis.

Il existe cependant au passif du bilan un poste 'autres dettes’ d’un montant de 8 308 180 euros pouvant correspondre à cette prise en charge sur plusieurs années.

Les bilans des deux sociétés ont fait l’objet d’un reclassement par le regroupement dans des comptes spécifiques interco de l’ensemble des flux financiers entre les sociétés, intégrant les conséquences des écritures relatives à la prise en charge, au cours des exercices 2012 à 2014, de prestations de transports et d’une quote part des salaires par le débit du compte courant de [P] [W], destinée à rétablir l’équilibre d’exploitation de la société [W] Bouis.

Il en ressort dans les comptes de la SNT [W] au 30 septembre 2015 un compte courant groupe [W] Bouis débiteur de 6 736 129 euros et dans les comptes de la SARL Transports [W] Bouis un compte courant groupe SNT [W] créditeur du même montant.

M. [V] souligne à plusieurs reprises dans son rapport, compte tenu des éléments évoqués ci-dessus, l’absence de tout caractère probant de la comptabilité et des documents financiers sociaux des sociétés du groupe [W].

Les comptes et bilans au 30 septembre 2015 retraités à sa demande font apparaître pour les deux sociétés une structure financière déséquilibrée, un résultat fortement déficitaire, un fond de roulement et une capacité d’autofinancement négatifs, remettant en cause la pérennité de l’entreprise.

Ainsi que l’ont relevé les premiers juges, Messieurs [O] et [V] ont par ailleurs tous deux noté l’absence d’une structure administrative financière interne capable de fournir à la direction l’outil de gestion indispensable à la maîtrise de son évolution, le service comptabilité des deux sociétés n’étant composé que d’une aide comptable travaillant directement avec l’expert-comptable de Sofidelec, M. [F].

— Sur la responsabilité de la société Sofidelec, expert-comptable :

La société Sofidelec indique avoir été chargée de la comptabilité des sociétés SNT [W] et Transports [W] Bouis à compter de l’année 2007.

Des lettres de mission ont été régularisées en janvier 2009 avec la SARL Transports [W] Bouis et le 3 janvier 2011 avec la SARL SNT [W], confiant à la société Sofidelec une mission de présentation des comptes comportant la saisie des écritures comptables, la tenue des journaux et leur centralisation, l’élaboration des balances et grands livres, la préparation de l’inventaire et l’établissement des comptes annuels définitifs (bilan, compte de résultat et annexe).

L’expert-comptable était en outre chargé d’établir les déclarations en matière fiscale ainsi que les bulletins de salaires et déclarations en matière sociale.

Il ressort par ailleurs des termes du rapport de M. [V] que la société Sofidelec était également l’expert-comptable de Mme [P] [W] et lui a communiqué à ce titre la liasse fiscale comportant le bilan et le compte de résultat de cette entreprise personnelle pour l’exercice 2014.

La SAS Les Mandataires reproche à la société Sofidelec d’avoir manqué à ses obligations telles qu’édictées par la norme professionnelle applicable à la mission de présentation des comptes en vigueur à l’époque, en comptabilisant des créances fictives non provisionnées et des chiffres d’affaires fictifs afin de présenter un résultat artificiellement bénéficiaire et de masquer l’état dégradé des capitaux propres des sociétés Transports [W] Bouis et SNT [W].

Selon la norme NP 2300 applicable aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2012, la mission de présentation des comptes est une mission d’assurance de niveau modérée sur la cohérence et la vraisemblance des comptes.

Débiteur d’une obligation de moyens, l’expert-comptable doit mettre en oeuvre toutes les diligences qui lui sont dictées par les normes professionnelles et doit exécuter sa mission avec toute la compétence et le soin que l’on est en droit d’attendre d’un professionnel normalement éclairé et diligent.

Selon la norme professionnelle précitée, l’expert-comptable met en 'uvre des procédures analytiques lors de la revue de la cohérence et de la vraisemblance des comptes qu’il effectue à la fin de ses travaux. L’application de cette technique lui permet de vérifier la cohérence et la vraisemblance des comptes pris dans leur ensemble au regard des éléments collectés tout au long de ses travaux sur l’entité et son secteur d’activité.

Lorsque ces procédures analytiques mettent en évidence des informations qui ne sont pas en corrélation avec d’autres informations, des variations significatives ou des tendances inattendues, le professionnel de l’expertise comptable détermine les procédures complémentaires à mettre en place pour expliquer ces variations et ces incohérences.

Lorsqu’à l’issue des procédures complémentaires mises en 'uvre ces incohérences sont confirmées, le professionnel de l’expertise comptable s’efforce d’obtenir des explications de la direction. Si les explications obtenues ne sont pas pertinentes et que les informations comptables présentées sont considérées par le professionnel de l’expertise comptable comme insuffisantes pour l’utilisateur des comptes, le professionnel de l’expertise comptable en tire les conséquences dans son rapport en formulant, selon les cas, une conclusion avec observation ou un refus d’attester.

La cohérence s’entend de l’absence d’anomalie apparente ou identifiable par l’expert-comptable à la suite des diligences mises en oeuvre, et la vraisemblance se rapporte au caractère raisonnable d’une information contenue dans les comptes.

La norme rappelle également que tout au long de sa mission, l’expert-comptable doit faire preuve d’esprit critique vis à vis notamment des documents et informations communiquées par la direction.

En l’espèce, il est suffisamment établi par les constatations de MM [O] et [V] que la comptabilité de la SARL [W] Bouis comportaient certaines écritures traduisant :

— d’une part des facturations faites à [P] [W] pour des montants significatifs entre 2011 et 2014, enregistrées en chiffre d’affaires, contribuant à la présentation d’un résultat bénéficiaire,

— d’autre part l’existence de créances importantes contre [P] [W], en augmentation constante en l’absence de tout encaissement, inscrites à l’actif du bilan, permettant de présenter des fonds propres positifs.

Sans qu’il soit nécessaire d’apprécier la pertinence des retraitements effectués par M. [V] pour la présentation des comptes de l’exercice clos au 30 septembre 2015, la cour ne disposant pas, en tout état de cause, des éléments d’explication suffisants pour ce faire, les écritures constatées sur les exercices antérieurs, tant par M. [V] que par le cabinet Grant Thornton, traduisant la prise en charge, au cours des exercices 2012 à 2014, de prestations de transports et d’une quote part des salaires par le débit de comptes '[P] [W]', auraient dû conduire l’expert-comptable à s’interroger sur la justification et la régularité de ces écritures, compte tenu:

— du montant élevé de la créance totale contre [P] [W], supérieur au chiffre d’affaires annuel de la société,

— de l’impact significatif de ces écritures sur le résultat et les capitaux propres,

— du fait que l’entreprise [P] [W], dont il était également l’expert-comptable, avait donné son fonds de commerce en location-gérance et n’avait pas d’autre activité depuis 2009,

— du fait que Mme [P] [W] était associée de la SARL [W] Bouis à hauteur de 66,7%,

— de l’absence de tout règlement par Mme [P] [W] depuis plusieurs années (2011).

La cour relève que la société Sofidelec ne s’est jamais expliquée sur la justification de ces écritures, que ce soit sur les demandes réitérées formulées par l’auditeur de Grant Thornton que dans le cadre de la présente instance.

La fictivité des facturations et créances contre [P] [W] est confirmée par les termes d’un protocole signé entre Mme [P] [W], la société SNT [W] et la SARL Transports [W] Bouis, intitulé 'protocole d’accord emportant régularisation d’écritures comptables et restructuration du groupe [W]', non daté mais postérieur à l’audit du cabinet Grant Thornton et à l’ouverture du redressement judiciaire de la SARL Transports [W] Bouis, événements auxquels il fait référence, et portant sur une régularisation des comptes arrêtés au 30 septembre 2015.

Aux termes de ce protocole, la société Transport [W] Bouis, il est exposé qu’au cours de l’audit opéré par le cabinet Grant Thornton il est apparu 'que les comptes n°45121000 et n°4512000 inscrits dans les livres comptables de la société Transports [W] Bouis, ont été ouverts par erreur au nom de Mme [P] [W] alors que ces comptes traduisent exclusivement des opérations commerciales intervenues entre la société Transports [W] Bouis et la société SNT [W], locataire-gérant de Mme [P] [W], opérations auxquelles cette dernière est totalement étrangère.'

Le protocole prévoit ensuite que cette 'erreur’ donnera lieu à l’établissement de comptes sociaux modificatifs, faisant apparaître le transfert de la dette de Mme [P] [W] à la charge de la société SNT [W] pour un montant de 8 178 097 euros et le paiement par compensation des créances réciproques entre les sociétés Transports [W] Bouis et SNT [W].

Il est ainsi suffisamment établi par les seules constatations effectuées par MM [O] et [V] sur les exercices 2012 à 2014, avant tout retraitement, que la comptabilité de la société Transports [W] Bouis présentait des anomalies significatives tenant à la présence d’écritures traduisant des facturations et créances contre Mme [P] [W], dont la vraisemblance, au regard des informations dont disposait l’expert-comptable, était très discutable.

En omettant de relever ces anomalies et d’en tirer les conséquences, l’expert-comptable a manqué à ses obligations et commis une faute susceptible d’engager sa responsabilité.

— Sur la responsabilité du commissaire aux comptes :

M. [L] [C] a soumis au gérant de la SARL SNT [W] le 5 septembre 2011 une lettre de mission définissant les modalités d’exécution de sa mission de commissariat aux comptes de cette société comportant l’audit des comptes annuels et les vérifications spécifiques prévues par la loi, pour l’exercice clos le 30 septembre 2011 et les exercices suivants.

L’annexe à la lettre de mission rappelle que l’audit des comptes annuels a pour objectif d’exprimer une opinion sur la régularité et la sincérité des comptes annuels et sur l’image fidèle qu’ils donnent du résultat des opérations de l’exercice écoulé ainsi que de la situation financière et patrimoniale de la société à la fin de cet exercice.

Elle précise que le commissaire aux comptes procède à un audit selon les dispositions du code de commerce et les normes professionnelles applicables, telles qu’arrêtées par la compagnie nationale des commissaires aux comptes, que ces normes requièrent la mise en oeuvre de diligences permettant d’obtenir l’assurance raisonnable que les comptes annuels ne comportent pas d’anomalies significatives.

Elle rappelle qu’un audit consiste à examiner, par sondages, les éléments probants justifiant les données contenues dans les comptes et également à apprécier les principes comptables suivis et les estimations significatives retenues pour l’arrêté des comptes et à apprécier leur présentation d’ensemble.

La SAS Les Mandataires reproche à M. [C] d’avoir certifié sans réserve les comptes de la SARL SNT [W] pour les exercices clos au 30 septembre 2013 et 30 septembre 2014, artificiellement bénéficiaires par la comptabilisation de créances inexistantes et manifestement irrécouvrables contre la société Transports [W] Bouis, sans justifier des diligences qu’il aurait dû mettre en oeuvre en application de la norme professionnelle applicable concernant les relations de l’entité avec des parties liées qui présentent un risque accru d’anomalies significatives, et de ne pas avoir déclenché de procédure d’alerte alors que la société auditée était en situation de cessation des paiements.

Il est constant que les sociétés SNT [W] et Transports [W] Bouis n’avaient pas de lien capitalistique mais avaient les mêmes associés et le même dirigeant.

Elles exerçaient la même activité de transport routier.

Ainsi que l’a relevé M. [V], les comptes des exercices clos au 30 septembre 2013 et 30 septembre 2014 font apparaître que les deux sociétés entretenaient des relations de sous-traitance réciproques et que la première refacturait notamment à la seconde la fourniture de gasoil.

Ainsi que le souligne l’appelante, le document de travail produit par le commissaire aux comptes au titre du contrôle des comptes réciproques et l’extrait du grand livre général de la société SNT [W] pour la période du 1er octobre 2013 au 30 septembre 2014 font apparaître une créance de la société SNT [W] contre la société Transports [W] Bouis de

4 356 085 euros (dont 3 437 815 euros au titre du compte client et 918 470 euros au titre du compte courant) au 30 septembre 2013 et de 6 352 137 euros (dont 5 610 890 euros au titre du compte client et 741 247 euros au titre du compte courant) au 30 septembre 2014.

La SAS Les Mandataires n’apporte aucun élément permettant de qualifier ces créances de fictives.

M. [C] fait valoir à juste titre que les anomalies relevées par le cabinet Grant Thornton et M. [V] concernent principalement les comptes de la SARL Transports [W] Bouis dont il n’était pas le commissaire aux comptes et qu’il ne pouvait détecter, s’agissant notamment des écritures impliquant l’entreprise [P] [W].

Les rapports de ces intervenants ne comportent pas d’observations sur le compte client au nom de la SARL Transports [W] Bouis dans la comptabilité de la société SNT [W].

Le retraitement effectué a posteriori par M. [V] sur les comptes de la société SNT [W] pour l’exercice clos au 30 septembre 2015 résulte principalement de la correction d’anomalies constatées dans la comptabilité de la société Transports [W] Bouis et de sa décision de transférer sur la société SNT [W] la charge des créances initialement inscrites contre Mme [P] [W], compte tenu notamment du protocole de régularisation signé en 2016 entre Mme [P] [W], la société SNT [W] et la SARL Transports [W] Bouis.

M. [C] ne pouvait avoir connaissance de ces éléments lors de la certification des comptes de la société SNT [W] pour les exercices clos le 30 septembre 2013 et le 30 septembre 2014.

L’existence d’un compte client résultant de prestations fournies entre deux sociétés liées exerçant la même activité et entrant dans le champ d’activité ordinaire de la société auditée ne caractérise pas en soi un risque d’anomalie significative.

L’appelante soutient que le commissaire aux comptes aurait dû à tout le moins considérer la créance contre la SARL Transports [W] Bouis comme irrécouvrable compte tenu de l’antériorité du compte client, et préconiser une provision d’un montant équivalent.

M. [C] fait cependant valoir que l’antériorité alléguée n’est pas démontrée, le compte évoluant à chaque exercice compte tenu des prestations réalisées.

Les extraits des grands livres qu’il verse aux débats démontrent que des paiements ont été effectués par la société Transports [W] Bouis à hauteur de 1 438 000 euros sur les exercices considérés.

N’étant pas chargé de l’audit des comptes de la SARL Transports [W] Bouis, M. [C] n’était pas en mesure de déceler les manipulations permettant à cette société d’afficher des résultats bénéficiaires en croissance et une image de solvabilité.

Le grief n’est en conséquence pas fondé.

Enfin, il n’est pas rapporté par l’appelante la preuve de circonstances, connues lors de la clôture des exercices 2013 ou 2014, justifiant la mise en oeuvre de la procédure d’alerte par le commissaire aux comptes.

Le fait que le tribunal de commerce ayant ouvert la procédure collective de la SARL Transports [W] Bouis, étendue à la SARL SNT [W], ait par jugement du 21 novembre 2016, reporté au 14 mars 2014 la date de cessation des paiements des deux sociétés, par des motifs tirés des anomalies relevées en 2016 dans la comptabilité de la société Transports [W] Bouis, est insuffisant à établir que le commissaire aux comptes disposait, lors de l’audit des comptes de la SARL SNT [W] pour les exercices 2013 et 2014, d’éléments justifiant la mise en oeuvre de la procédure d’alerte.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a écarté la responsabilité du commissaire aux comptes.

Sur le préjudice résultant des fautes retenues contre la société Sofidelec :

Il résulte des éléments relevés par M. [V] concernant les comptes de la SARL Transports [W] Bouis et synthétisés par M. [U], que sur un chiffre d’affaires de 6 654 969 euros pour l’exercice arrêté au 30 septembre 2013 et de 6 987 546 euros pour l’exercice suivant, les facturations fictives à Mme [P] [W] s’élevaient respectivement à 1 498 781 euros et 2 171 986 euros.

En l’absence de ces facturations les charges de fonctionnement de la société sont structurellement supérieures au chiffre d’affaires et les résultats sont très déficitaires (perte de 1 472 355 euros au lieu d’un bénéfice de 26426 euros au 30 septembre 2013 et de 2 140 559 euros au lieu d’un bénéfice de 31 427 euros au 30 septembre 2014).

De même, l’inscription de créances fictives contre Mme [W] a permis de faire apparaître des fonds propres positifs (241 963 euros au 30 septembre 2013 et 273 292 euros au 30 septembre 2014) alors que la neutralisation de ces créances fait ressortir des fonds propres négatifs depuis 2011 (- 5 572 322 euros au 30 septembre 2013 et – 7 671 523 euros au 30 septembre 2014).

Les manquements de la société Sofidelec ont conduit à donner aux tiers une image totalement fausse de la SARL Transports [W] Bouis dont la situation réelle était déjà irrémédiablement compromise fin 2013.

Compte tenu des interactions entre la SARL Transports [W] Bouis et la SARL SNT [W], la dissimulation se répercute également sur les comptes de cette dernière, du fait de l’incidence du compte client de la SARL Transports [W] Bouis.

Les errements de la société Sofidelec ont ainsi contribué à retarder l’ouverture d’une procédure collective et ont permis au groupe de poursuivre une activité déficitaire.

La présentation de comptes donnant une image fidèle de la situation très dégradée des sociétés aurait très vraisemblablement conduit certains créanciers et partenaires du groupe à cesser leurs relations, (la Société générale qui a dénoncé son concours fin 2015 l’aurait dénoncé plus précocement), et révélé au commissaire aux comptes de la société SNT [W] des circonstances compromettant la continuité de l’exploitation, justifiant la mise en oeuvre d’une procédure d’alerte.

En considération de ces éléments, il peut être raisonnablement considéré qu’en l’absence de dissimulation, une procédure collective aurait été ouverte dans le courant du deuxième semestre de l’année 2014, le commissaire aux comptes ayant clôturé son audit des comptes 2013 le 10 mai 2014.

La date du 30 septembre 2014 retenue par M. [U] dans son évaluation du préjudice apparaît pertinente et sera retenue comme étant celle à compter de laquelle le passif des sociétés aurait dû être figé par l’effet d’une procédure collective.

Le lien de causalité entre la faute de l’expert-comptable et l’aggravation du passif entre le 30 septembre 2014 et le 14 mars 2016, date d’ouverture de la procédure collective, est ainsi établi.

Ainsi que l’expose l’appelante, le préjudice consiste en une perte de chance pour les créanciers de ne pas supporter une aggravation de l’insuffisance d’actif.

L’insuffisance d’actif de la procédure collective étendue est établie dans son principe et dans son montant par les pièces produites par le liquidateur.

L’état des créances de l’article L.622-24 édité le 15 janvier 2019 fait apparaître un passif total commun de 11 970 360 euros, montant à majorer de la fixation de la créance de la Société générale par jugements du 13 juillet 2017 pour un montant total de 3 558 288 euros au 15 décembre 2015 et à minorer des créances de l’Unedic liées au licenciement des salariés dans le cadre de la procédure collective, d’un montant de 482 846 euros.

L’actif effectivement réalisé s’élève à 1 347 683 euros selon la comptabilité du liquidateur arrêtée au 1er mars 2021.

L’insuffisance d’actif ressort ainsi à 13 698 119 euros.

Contrairement à ce qu’affirme la société Sofidelec, ce montant est du même ordre que celui retenu par le tribunal de commerce de Marseille dans son jugement rendu le 31 octobre 2019 sur l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif engagée par le liquidateur contre M. [H] [N], puisque dans sa motivation le tribunal retient une insuffisance d’actif de 14 562 000 euros, le liquidateur ayant pour sa part limité sa demande (et non son évaluation de l’insuffisance d’actif) à 4 000 000 euros.

Ce jugement condamne M. [N] à supporter une partie de l’insuffisance d’actif à hauteur de 900 000 euros, condamnation cependant manifestement irrécouvrable ainsi qu’il résulte du courrier adressé le 21 février 2020 par l’huissier mandaté par le liquidateur, et en tout état de cause insusceptible de couvrir l’insuffisance d’actif qui subsisterait à hauteur de 12 798 119 euros.

La quote part de l’insuffisance d’actif imputable à la poursuite d’activité entre le 30 septembre 2014 et la date d’ouverture de la procédure collective nécessite de déterminer, parmi les déclarations de créances reçues par le mandataire judiciaire, celles dont le fait générateur est survenu pendant cette période.

La SAS Les Mandataires ne produit pas l’ensemble des déclarations de créances et se contente de se référer à l’analyse non contradictoire effectuée par son expert M. [U].

Le consultant a établi à cet effet un tableau comportant la liste des créanciers déclarants, la 'date de la facture', le montant de la créance déclarée, avec précision du caractère échu ou à échoir.

Il relève sur cette liste les créances comportant une référence expresse à la période antérieure au 30 septembre 2014, dont le total de 5 304 006 euros constitue selon lui le passif au 30 septembre 2014.

Il déduit ce montant du passif net total de 13 698 119 euros tel que déterminé ci-dessus et obtient un résultat de 8 344 111 euros qu’il considère représenter l’accroissement des passifs depuis le 30 septembre 2014.

Outre le fait que la seule liste établie par M. [U] ne permet pas à la cour de vérifier les informations qui y sont portées faute pour l’appelante de produire les déclarations de créance,

la méthode mise en oeuvre par le consultant et le calcul qui en résulte n’apparaissent pas pertinents dès lors, notamment, que :

— certaines lignes de créances ne comportent aucune précision de date ;

— la 'date de la facture’ ne constitue pas un critère fiable en ce qu’elle ne permet pas de déterminer le fait générateur de l’engagement ;

— M. [U] n’a pas retenu au titre du passif antérieur les créances à échoir dont le fait générateur est antérieur au 30 septembre 2014 ;

— s’agissant en particulier des contrats de crédit-bail et location financière afférents aux nombreux véhicules de transport, les contrats conclus antérieurement au 30 septembre 2014 engageaient les sociétés Transports [W] Bouis et SNT [W] sur toute la durée du contrat même en cas de résiliation anticipée ; les indemnités de résiliation dues en vertu de ces contrats auraient également fait l’objet d’une déclaration de créance si la procédure collective avait été ouverte en 2014 ; les sommes dues au titre de ces contrats ne peuvent être entièrement comptabilisées au titre de l’aggravation du passif ;

— d’importantes sommes déclarées par l’administration fiscale ne sont pas comptabilisées au titre du passif antérieur alors qu’est mentionnée une 'date de facture’ au 1er octobre 2012 (créance de 692 456 euros) ou qu’aucune date n’est précisée (315 403 euros) ;

— la créance de la Société générale résultant des jugements du 13 juillet 2017 est comptabilisée en totalité (3 558 288 euros ) au titre du passif postérieur au 30 septembre 2014 alors qu’il résulte des documents comptables versés aux débats que même si la banque n’avait pas encore dénoncé ses concours le 30 septembre 2014, le découvert s’élevait déjà à cette date à 2 060 245 euros pour la société SNT [W] et 1 219 769 euros pour la société Transports [W] Bouis, de sorte que l’aggravation du passif ne peut être prise en compte qu’à hauteur de 278 274 euros ;

Au regard des précisions notées sur le tableau établi par M. [U] quant aux périodes concernées par les déclarations de créances, et de celles figurant sur l’état des créances versé aux débats, ainsi que celles figurant sur les déclarations de créances de l’URSSAF et de Klesia Carcept également produites par l’appelante, il y a lieu de retenir au titre du passif généré par la poursuite d’activité au-delà du 30 septembre 2014, les créances des organismes sociaux pour un montant de 2 160 176 euros, les sommes réclamées par l’administration fiscale pour un montant de 19 965 euros, l’aggravation du découvert auprès de la Société générale à hauteur de 278274 euros, ainsi qu’une quote part des factures fournisseurs pouvant être raisonnablement retenues pour un montant minimum de 120 000 euros, soit au total une somme de 2 578 415 euros.

S’agissant d’un préjudice de perte de chance, ce montant sera affecté d’un coefficient qui compte tenu du degré de probabilité de l’événement favorable (ouverture de la procédure collective dès le 30 septembre 2014) sera évalué à 60%.

La société Sofidelec sera en conséquence condamnée à verser au liquidateur judiciaire la somme de 1 547 049 euros.

Sur la garantie due par AXA :

La compagnie AXA France IARD ne conteste pas être tenue à garantie en vertu d’un contrat d’assurance de responsabilité civile souscrit par la société Sofidelec à effet du 1er janvier 2009.

Elle fait valoir sans être contredite que les conditions particulières du contrat prévoient une franchise à la charge de Sofidelec de 10% du montant du sinistre avec un minimum de 295 euros et un maximum de 3045 euros, que le plafond de garantie est de 1 000 000 euros par assuré et par année d’assurance et qu’elle est fondée à opposée à son assuré et aux tiers les limites précitées.

La compagnie AXA France IARD sera en conséquence condamnée in solidum au paiement des sommes mises à la charge de la société Sofidelec dans les limites ci-dessus énoncées.

Sur les frais du procès :

Parties succombantes au principal, la société Sofidelec et son assureur seront condamnés in solidum aux dépens de première instance et d’appel, à l’exception de ceux exposés par M. [C] qui seront supportés par la SAS Les Mandataires ès qualités.

Compte tenu de cette répartition, la société Sofidelec et son assureur seront condamnés in solidum à verser à la SAS Les Mandataires ès qualités la somme de 8000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, et déboutés de leurs demandes à ce titre.

La SAS Les Mandataires sera par ailleurs condamnée à verser à M. [C] une indemnité de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de celle déjà allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— déclaré recevables les prétentions de Maître [Y] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Transports [W] Bouis et de la SARL SNT [W] à l’encontre de la société Sofidelec,

— déclaré irrecevable la demande de Maître [Y] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Transports [W] Bouis et de la société SNT [W] contre M. [C] en ce qui concerne les comptes certifiés de l’exercice 2012/2013,

— déclaré recevables les demandes de Maître [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Transports [W] Bouis et de la SARL SNT [W], contre M. [C] en ce qui concerne les autres exercices,

— rejeté les demandes en dommages et intérêts formées par le liquidateur à l’encontre de la société Sofidelec au titre d’un manquement au devoir de conseil concernant le dispositif du CICE,

— rejeté les demandes en dommages et intérêts formées par le liquidateur à l’encontre de M. [C],

— condamné le liquidateur ès qualités à payer à M. [L] [C] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société Sofidelec de ses demandes à ce titre,

Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société Sofidelec à verser à la SAS Les Mandataires, ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire étendue des sociétés Transports [W] Bouis et SNT [W], la somme de 1 547 049 euros en réparation du préjudice consistant en la perte d’une chance pour les créanciers de ne pas subir une aggravation de l’insuffisance d’actif,

Déclare la compagnie AXA France IARD tenue in solidum au règlement de la condamnation précitée dans la limite de 1 000 000 euros et sous déduction de la franchise contractuelle laissée à la charge de l’assurée,

Condamne la société Sofidelec et la compagnie AXA France IARD in solidum à verser à la SAS Les Mandataires ès qualités la somme de 8000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à titre et les déboute de leurs demandes à ce titre,

Condamne la SAS Les Mandataires à verser à M. [C] une indemnité de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de celle déjà allouée en première instance,

Condamne la société Sofidelec et la compagnie AXA France IARD in solidum aux dépens de première instance et d’appel, à l’exception de ceux exposés par M. [C] qui seront supportés par la SAS Les Mandataires ès qualités,

Dit que les dépens pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT