COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 22 MARS 2024

N° 2024/83

Rôle N° RG 21/03019 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHAVK

[F] [H]

C/

S.A.S. EUROPEAN TRANSPORT & INSURANCE CONSULTANTS

Copie exécutoire délivrée le :

22 MARS 2024

à :

M^e Emilie MILLION-ROUSSEAU de la SELARL RACINE, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Fabrice ANDRAC, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 12 Février 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/01660.

APPELANT

Monsieur [F] [H], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Emilie MILLION-ROUSSEAU de la SELARL RACINE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.S. EUROPEAN TRANSPORT & INSURANCE CONSULTANTS, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Fabrice ANDRAC, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 29 Janvier 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseillère , a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseillère

M^me Emmanuelle CASINI, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Mars 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Mars 2024,

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

M. [F] [H] a été engagé par la SAS EUROPEAN TRANSPORT AND INSURANCE CONSULTANTS (dite ETIC), le 25 mai 2010, suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de cadre juridique. Le contrat de travail était soumis aux dispositions conventionnelles de la convention collective de courtage d’assurance et/ou de réassurance du 18 janvier 2002.

Par courriel du 4 novembre 2016, M. [H] a sollicité l’organisation des élections des délégués du personnel, demande réitérée par courrier recommandé du 29 novembre 2016, dans lequel il a également présenté sa candidature.

Le 29 décembre 2016, M. [H] a déposé une main courante auprès du commissariat de police de [Localité 4] pour les faits de harcèlement moral et de discrimination dans le cadre de son emploi.

Le 4 janvier 2017, M. [H] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel

licenciement fixé le 11 janvier 2017.

Le 23 janvier 2017, M. [H] a été licencié pour faute grave en ces termes exactement reproduits:

« Nous avons eu à déplorer de votre part les agissements suivants :

Du point de vue de votre travail, une insuffisance professionnelle volontaire se traduisant par une baisse de votre facturation sur trois exercices successifs (274K€ en 2014, 193K€ en 2015 et 190K€ en 2016, et 14 407€ pour trois mois sur l’exercice en cours depuis Octobre 2016) et des retards importants dans la gestion des dossiers. Votre activité a considérablement chuté, particulièrement depuis quelques mois, par manque d’ardeur alors que la qualité de votre travail a également nettement diminué, des retards s’étant en outre accumulés sans raison.

Votre production écrite est réduite à un minimum alors que plusieurs rappels à l’ordre n’ont produit aucun effet.

De nombre dossiers ne sont pas tenus scrupuleusement (Dossier MAERSK GHANA refs 14-3735-4), de nombreux documents ne sont pas imprimés et/ou pas classés rendant le suivi extrêmement incertain, particulièrement lorsque vous êtes absent.

Des retards récurrents dans la gestion (Dossier PAGONA refs 16-5312-1, dossier [A] 13-3098-1) fragilisent la relation avec le client.

Après plus d’un mois, vous n’avez toujours pas retransmis à nos mandants un rapport d’expertise rendu en Novembre 2016 (Dossier STAR RELIENCE refs 16-5277-1).

Des retards s’accumulent dans la comptabilisation des factures de tiers (Dossier [A] refs 13-3094-1) qui (rendues en septembre 2017 et donc avant la clôture de l’exercice comptable) n’étaient toujours pas enregistrées le 15 novembre 2017, ce qui a faussé la comptabilité de la société à la clôture de l’exercice et entraîne un retard inévitable au règlement aux fournisseurs.

Nous avons noté vos explications concernant la carence professionnelle volontaire, qui ne nous ont pas convaincus.

Cette carence au niveau de vos performances, malgré plusieurs rappels à l’ordre oraux et écrits, nous a amenés à examiner votre poste informatique que vous sembliez utiliser constamment, mais ostensiblement hors le cadre de votre production professionnelle.

Un premier examen qui nous semblait suspect (présence de chemins d’accès non autorisés vers d’autres postes informatiques de travail) nous a contraints de solliciter, par ordonnance rendue par le présent du TGI, la désignation d’un huissier secondé par un expert en informatique.

Le constat rendu est accablant ; à savoir que vous espionnez les postes informatiques de vos collègues et de vos supérieurs, vous introduisant dans les disques durs C de leur postes informatiques sans autorisation et consultant des documents confidentiels ou personnels, navigant par ailleurs sur le net de manière très fréquente pour des consultations non professionnelles, visitant des sites sans relation avec votre activité professionnelle, en autre via un logiciel TOR vous garantissant l’anonymat.

Sur ce, vous ne nous avez donné aucune explication quant à votre utilisation constante et anormale de votre PC informatique sur le net à des fins non professionnelles, ni sur vos postes informatiques depuis le réseau informatique ETIC (dont ceux des associés, de certains de vos collègues et de la comptabilité) avec accès intempestif à des documents personnels et/ou confidentiels intéressant la gestion de la société, sans aucune relation avec le cadre de votre activité professionnelle et pour lesquels vous n’avez naturellement pas de droit ou d’autorisation d’accès, qui sont constitutives d’une faute grave.

Enfin nous n’avons pas plus eu d’explication :

— Sur votre publication de qualités professionnelles inexactes dans le réseau LINKEDIN impliquant notre société (vous vous y présentez comme responsable de notre réseau de bureaux africains, ce qui est parfaitement mensonger),

— Ni sur votre utilisation à des fins personnelles de la machine à affranchir de la société dont vous n’étiez pas un dépositaire légitime du code d’accès (dont affranchissements personnels les 30 novembre 2016 et 12 décembre 2016)

— Ni sur votre utilisation à des fins personnelles de la carte bancaire professionnelle (plusieurs achats d’affranchissement de courrier personnels simple et recommandés à La Poste dont le 15 novembre 2016 et 1er Décembre 2016).

L’ensemble de ces fait graves empêche la continuation immédiate de votre contrat de travail y compris pendant le préavis et nous vos notifions donc votre licenciement à réception de la présente. ».

Le13 juillet 2017, M. [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille aux fins de contester son licenciement et de demander le paiement d’un rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires et de la mise à pied conservatoire, d’une indemnité au titre de la contrepartie d’astreintes, d’une indemnité pour absence de repos compensateur, d’une indemnité pour travail dissimulé, de dommages-intérêts au titre d’un harcèlement moral et d’une discrimination, de dommages-intérêts pour refus obstiné d’organiser des élections professionnelles, des indemnités de rupture au titre d’un licenciement nul ou subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse, notamment.

Le 6 décembre 2017, la SAS ETIC a délivré à M. [H] une citation directe de partie civile devant le tribunal correctionnel de Marseille visant des faits d’abus de confiance, de vol et d’accès frauduleux dans un système de traitement automatisé. Par arrêt du 19 novembre 2019, la chambre correctionnelle de la cour d’appel d’Aix-en-Provence a confirmé le jugement du tribunal correctionnel du 7 mai 2018 qui avait relaxé la M. [H] de tous les chefs de la prévention.

Par requête du 11 décembre 2017, la SAS ETIC a saisi le tribunal d’instance de Marseille afin de voir juger que le seuil des effectifs de la société n’était pas atteint pour organiser des élections de délégués du personnel, de dire que la demande de la M. [H] d’organiser des élections de délégués du personnel et de se porter candidat est manifestement frauduleuse et de dire qu’il ne bénéficiait pas d’une protection lors de son licenciement du 23 janvier 2017.

Par arrêt du 11 décembre 2019, la cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions le jugement rendu le 11 juillet 2018 par le tribunal d’instance de Marseille en ce que, pour se déclarer compétent pour statuer sur la demande de la société, le tribunal a retenu que le tribunal d’instance est compétent pour statuer sur la difficulté relative à l’importance de l’effectif de l’entreprise et sur le caractère frauduleux de la candidature d’un salarié aux élections professionnelles alors qu’il n’était saisi d’aucune demande d’organisation des élection ni d’aucun litige à ce titre, notamment d’annulation d’une candidature mais seulement d’une demande de constat de l’absence de protection du salarié.

Suivant jugement du 12 février 2021, le conseil de prud’hommes de Marseille a débouté M. [H] de l’ensemble de ses demandes, a débouté l’employeur de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a condamné le demandeur aux entiers dépens.

Suivant déclaration d’appel du 26 février 2021, M. [H] a interjeté appel de ce jugement.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 22 janvier 2024, il demande à la cour de :

— infirmer le jugement du 12 février 2021.

Et, statuant à nouveau,

— fixer le salaire moyen de M. [H] à la somme de 4.300 euros bruts (moyenne des trois derniers mois (octobre à décembre 2016).

— condamner la SAS ETIC à payer à M. [H] la somme de 30.000 euros nets de CSG-CRDS d’indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail, harcèlement moral et discrimination.

— condamner la SAS ETIC à payer à M. [H] la somme de 10.000 euros nets de CSG-CRDS d’indemnité pour refus obstiné d’organiser les opérations électorales.

— condamner la SAS ETIC à payer à M. [H] la somme de 14. 602,03 euros bruts au titre des heures supplémentaires qu’il a réalisées lors de la période de juin 2014 à son départ de l’entreprise, outre 1.460,20 euros au titre des congés payés afférents.

— condamner la SAS ETIC à payer à M. [H] la somme de 3.047,77 euros nets de CSG-CRDS d’indemnité en réparation du préjudice subi du fait qu’il n’a pas pu prendre la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il avait droit en raison de la violation par son employeur de la législation relative aux conventions de forfait et aux heures supplémentaires.

— condamner la SAS ETIC à payer à M. [H] la somme de 25.800 euros nets de CSG-CRDS à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

— condamner la SAS ETIC à payer M. [H] la somme de 500.159,48 € bruts de rappels de contrepartie au titre des astreintes réalisées outre les congés payés afférents.

A titre principal :

— dire et juger que le licenciement intervenu est nul.

— débouter la SAS ETIC de l’ensemble de ses demandes.

— condamner la SAS ETIC à payer à Monsieur [H] les sommes suivantes :

* indemnité au titre de la protection du salarié : 17. 200 euros nets.

* indemnité compensatrice de préavis : 8.600 euros.

* congés payés afférents : 860 euros.

* indemnité conventionnelle de licenciement : 8.241,66 euros nets.

* rappels de salaire au titre de la mise à pied : 2.803,78 euros.

* congés afférents : 280,38 euros.

* dommages-intérêts pour licenciement nul : 90.000 euros nets de CSG-CRDS.

A titre subsidiaire :

— dire et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

— débouter la SAS ETIC de l’ensemble de ses demandes.

En conséquence,

— condamner la SAS ETIC à payer à Monsieur [H] les sommes suivantes :

* indemnité compensatrice de préavis : 8.600 euros.

* congés payés afférents : 860 euros.

* indemnité conventionnelle de licenciement : 8.241,66 euros nets.

* rappels de salaire au titre de la mise à pied : 2.803,78 euros.

* congés afférents : 280,38 euros.

* dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 90.000 euros nets de CSG-CRDS.

— ordonner à la SAS ETIC de communiquer les documents de rupture rectifiés, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification du jugement.

— se réserver le droit de liquider l’astreinte prononcée.

— dire et juger que les sommes porteront intérêts à compter du jour de la demande en justice et que les intérêts de ces sommes seront capitalisés.

— condamner la SAS ETIC à payer à M. [H] la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 18 janvier 2024, la SAS ETIC demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille en ce que M. [H] a été débouté de l’intégralité de ses demandes.

— juger fondé le licenciement dont a fait l’objet M. [H] le 23 janvier 2017.

— débouter M. [H] de l’intégralité de ses demandes à l’encontre de la SAS ETIC.

— rejeter les pièces adverses numérotées 2, 3 et 8.

— condamner M. [H] au paiement de la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

L’ordonnance de clôture de l’instruction a été rendue le25 janvier 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. Sur la demande tendant à écarter des débats les pièces 2,3 et 8 produites par le salarié

La SAS ETIC demande d’écarter de débats les pièces 2 (12 attestations d’emploi du 22 janvier 2015),3 (document sous forme de tableau récapitulant les salaries au mois de mai 2016) et 8 (mail de M. [S] du 6 septembre 2016), produites par M. [H], au motif que ces pièces ont été obtenues illégalement puisque de dernier n’avait pas accès à ces messages qui sont confidentiels, ce qui tend également à démontrer l’utilisation frauduleuse des ordinateurs de la société par le salarié.

M. [H] conclut au débouté de la demande de la SAS ETIC au motif que la question a été définitivement tranchée puisque cette accusation avait été formulée dans la citation directe saisissant le tribunal correctionnel et qui a donné lieu à une décision de relaxe confirmée par la chambre correctionnelle de la cour d’appel d’Aix-en-Provence.

* * *

Il est de principe que le salarié peut produire en justice, pour assurer sa défense dans le procès qui l’oppose à son employeur, les documents de l’entreprise dont il a eu connaissance à l’occasion de l’exercice de ces fonctions.

Par ailleurs, lorsque le droit à la preuve tel que garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales entre en conflit avec d’autres droits et libertés, notamment le droit au respect de la vie privée, il appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence. Il en résulte que, dans un procès civil, le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une preuve obtenue ou produite de manière illicite ou déloyale, porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

En l’espèce, M. [H] a été cité à comparaître devant le tribunal correctionnel de Marseille pour avoir, à [Localité 4], du 19 novembre 2014 au 23 janvier 2017, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, accédé et de s’être maintenu frauduleusement dans des systèmes de traitements automatisés de données, en l’espèce en captant sans abonnement et sans règlement à l’aide du matériel sus visé des prestations audiovisuelles d’accès restreint diffusées par la société et d’avoir, à [Localité 4], du 19 novembre 2014 au 23 janvier 2017, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, soustrait frauduleusement des données informatiques appartenant à la SAS ETIC.

Par décision du 7 mai 2018, le tribunal correctionnel a relaxé M. [H] de l’ensemble des chefs de la poursuite sur la motivation suivante :

« [F] [H] reconnaît expressément aux termes de ses écritures qu’il a produit dans le cadre du contentieux devant le conseil de prud’hommes de Marseille, devant lequel il conteste la validité de son licenciement, diverses pièces provenant de la société ETIC, soit douze attestations d’emploi en date du 22 janvier 2015 et un document intitulé « salaires du mois de mai 2016 ».

Le prévenu soutient que ces documents étaient sur le réseau accessible à tous et consultables par tous.

Si, aux termes de l’attestation en date du 12 septembre 2017 produite par la société ETIC, Madame [I] expose que le document intitulé « salaires du mois de mai 2016 » n’a jamais été remis à [F] [H], et que ce document confidentiel était enregistré sur son propre répertoire accessible uniquement depuis son ordinateur et protégé par un mot de passe connu uniquement de la comptable et d’elle-même, force est de constater que les expertises précitées n’ont démontré aucune introduction frauduleuse dans le système informatique.

Par ailleurs, aucune soustraction matérielle n’est démontrée, ni même soutenue.

Ainsi, la preuve de la soustraction frauduleuse, sous quelque forme que ce soit, n’est aucunement démontrée.

Par ailleurs, il ressort des conclusions produites par [F] [H] dans le cadre de la procédure prud’homale qu’il a engagée à l’encontre de la société ETIC, qu’il a notamment fait valoir la nullité de son licenciement réalisé sans autorisation préalable, au motif que son employeur devait, compte tenu du nombre de salariés employés supérieur à 11, organiser des élections de délégués du personnel ainsi qu’il l’a demandé, et tenant à cette demande, soumettre son licenciement à l’autorisation de l’inspection générale du travail. Ainsi, la production des pièces litigieuse, qui étaient de nature à démontrer la réalité du nombre de salariés effectivement employés par la société ETIC étaient incontestablement nécessaires à l’exercice des droits de sa défense dans le cadre du contentieux prud’homale en question. L’infraction de vol reprochée n’étant pas constituée, [F] [H] sera relaxé de ce chef ».

Le jugement a été confirmé par la chambre correctionnelle de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui a jugé, par arrêt du 19 novembre 2019 que « le fait pour [F] [H] de se procurer, en utilisant le réseau commun et en exploitant les liens non protégés qui s’y trouvaient, des documents utiles à sa défense prud’homale ne saurait constituer un vol ».

Il résulte de ces dispositions définitives que les pièces produites n°2 et 3, mais également n°8 qui a été obtenue par le même procédé, n’ont pas été obtenues illégalement ni de façon frauduleuse.

Par ailleurs, dès lors qu’elles sont de nature à démontrer l’existence d’un harcèlement moral mais également la réalité du nombre de salariés effectivement employés par la SAS ETIC en vue de justifier la demande de M. [H] d’organiser des élections professionnelles, d’asseoir sa démonstration sur sa qualité de salarié protégé et ainsi de justifier sa prétention au titre d’un licenciement nul du fait de la violation du statut protecteur, ces pièces sont indispensables à l’exercice de son droit à la preuve et des droits de sa défense dans le cadre du contentieux prud’homal. Dès lors que M. [H] n’a commis aucune infraction ni déloyauté, le caractère équitable de la procédure dans son ensemble est préservé et la production de ces pièces est strictement proportionnée au but poursuivi dès lors que, si ces pièces présentent un caractère de confidentialité, il n’est pas démontré que leur production porterait atteinte à un intérêt particulier de la SAS ETIC.

Dans ces conditions, il convient de rejeter la demande de la SAS ETIC.

II. Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

1. Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, harcèlement moral et discrimination

M. [H] soutient avoir subi des faits de harcèlement moral et de discrimination suite à sa demande du 4 novembre 2016 d’organiser des élections professionnelles au sein de la SAS ETIC et invoque le lien direct entre sa demande et les faits dénoncés.

Il invoque les faits suivants :

— des actes d’humiliation quotidiens en ce que, notamment, son employeur a refusé de le saluer (de lui serrer la main) et la justification avancée par ce dernier, à savoir la découverte d’ intrusions alléguées dans des documents informatiques, est totale fictive comme cela ressort du jugement du tribunal correctionnel et de l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence.

— une discrimination en ce que sa demande de congés d’une demi-journée sollicitée pour le 13 décembre 2016, lui a été refusée de façon inhabituelle et sans raison alors que ses précédentes demandes avaient été acceptées à brefs délais.

— des accusations infondées (reproche d’une utilisation du casque stéréo pour un usage personnel, invocation du mécontentement du client Club [3] dans un courriel du 10 novembre 2016 ne contenant aucun grief à son encontre, le reproche infondé d’un ralentissement de son activité dans un courriel du 30 décembre 2016 alors que les deux autres cadres juristes ont vu également leur facturation baisser de manière conséquente dans le cadre d’une conjoncture économique défavorable reconnue par l’employeur, reproches injustifiés d’un retard dans le traitement de dossiers ou de mauvaise exécution des demandes du client dans un courriel du 15 novembre 2016).

— le retrait injustifié et brutal de missions à compter du 4 mars 2016 de sorte que l’employeur a organisé volontairement la baisse de son activité professionnelle, ce qui constitue une mesure discriminatoire à son encontre.

— une surveillance constante organisée à son encontre (l’organisation d’un audit extrêmement poussé de son ordinateur à la fin de l’année 2016 qu’il a été le seul à subir, la réalisation d’un audit de ses missions et dossiers dans le but de rechercher des fautes dans le cadre d’une stratégie violente de déstabilisation, des fouilles de ses affaires dans son bureau).

— la dégradation de son état de santé suite aux faits de harcèlement moral et de discrimination qui l’a contraint à être placé en arrêt maladie à deux reprises le 30 novembre et le 29 décembre 2016 en raison d’une dépression.

— la poursuite de l’acharnement de la société à son encontre postérieurement à son licenciement (multiplication des procédures judiciaires devant le tribunal correctionnel et devant le tribunal d’instance, qui ont également donné lieu à des instances devant la chambre correctionnelle de la cour d’appel et devant la Cour de cassation et qui ont abouti à des décisions de relaxe ou de débouté de l’employeur). La SAS ETIC a d’ailleurs été condamnée à lui payer des dommages-intérêts à hauteur de 3.000 euros pour abus de droit à ester en justice.

*

La cour constate que, saisie d’une demande fondée sur une discrimination à son détriment, M. [H] ne détermine pas, au soutien de sa demande, celui des motifs prohibés par la loi sur la base duquel il aurait été discriminé. Dans ces conditions, par confirmation du jugement, la prétention au titre d’une discrimination ne peut être retenue.

Par contre, il sera rappelé que le harcèlement moral par référence à l’article L 1152-1 du code du travail est constitué par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En cas de litige, l’article L 1154-1, dans sa rédaction applicable au litige, le salarié présente des éléments de fait, appréciés dans leur ensemble, laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

M. [H] produit :

— son courrier du 28 décembre 2016 adressé à son employeur, dans lequel il indique : « Les messages de M. [T] sont toujours accompagnés de remarques désobligeantes répétitives qui ont vocation à faussement laisser croire au futur lecteur à un manque d’investissement et à me discréditer dans mon travail ('). Dans le dossier [A] j’ai été totalement désinvesti du dossier : le dossier a disparu de mon bureau, il n’était plus rangé dans sa côte, et mon adresse e-mail a été supprimée de la copie me laissant écarté des échanges. C’est le client lui-même qui a dû me remettre dans la copie (') On m’a à nouveau retiré de la copie après ce message du client » (…) « Le seul employé à qui aucun nouveau dossier n’a été confié par le Chef de service depuis le 04/11 ('). Je suis le seul à qui aucun déplacement commercial n’a été proposé durant les six derniers mois (suscitant l’étonnement de certains clients) (…) Je suis le seul avec qui M. [T] et la Direction refusent le contact et ignorent ma présence, jusqu’à refuser de me serrer la main le 16/11. Je suis le seul à qui les visiteurs ne sont plus présentés comme c’est arrivé le 22/11. Je ne suis plus convié au traditionnel repas de midi des cadres où sont discutés des dossiers, depuis le 07/11. Sur l’espace commun où sont affichées les photos de tous les membres du personnel, celles me représentant seul ont été retirées le 13/12. Je retrouve des E-mails ou des photocopies jetées sur mon bureau en mon absence comme le 13/12 ».

— sa main courante déposée le 29 décembre 2016 dans laquelle il a déclaré : « Le 30/11/2016, Mr [T] m’a dit verbalement que je quitterais la société d’une façon ou d’une autre » .

— l’attestation de M. [T] produit par l’employeur dans laquelle il reconnaît : «J’ai effectivement refusé de serrer la main de Monsieur [H] ».

— les décisions du tribunal correctionnel, de la chambre correctionnelle la cour d’appel d’Aix-en-Provence et de la cour de cassation.

— une demande de congés formulée le 13 décembre 2016 d’une demi-journée pour le 15 décembre suivant qui a été refusée par l’employeur. Une demande de congés formulée le 10 octobre 2016 pour la période du 11 au 12 octobre 2016 et qui a été acceptée par l’employeur.

— son courrier du 10 janvier 2017 dans lequel il indique : « La rédaction de certains messages écrits laisse injustement penser qu’ils ont été précédés d’instructions orales, alors que certains messages commençant par des formules comme « je t’en ai déjà parlé la semaine dernière » n’ont en réalité jamais été précédés d’un échange verbal et ne le laissent penser qu’à tort.

Les remarques verbales que je reçois de façon récurrente sont d’ordre personnel, empreintes d’animosité et ne font pas référence à des faits précis. (').Vous m’avez invité sur-le-champ dans un bureau avec votre collègue par l’intermédiaire duquel vous m’avez signifié le mécontentement causé par ma demande d’organisation d’élections professionnelles, et vous m’avez dit que j’allais "quitter la société d’une manière ou d’une autre» (…) « Les messages écrits que je reçois sont très souvent envoyés ou posés sur mon bureau en mon absence et à la veille d’un congé plus ou moins long de leur auteur, me laissant sans possibilité d’y répondre directement » .

— son courrier du 30 novembre 2016 dans laquelle il indique : « Je note à l’inverse de votre courriel que de prétendus manquements auxquels vous faites allusion ont été signalés de manière récurrente et insistante voire intimidante, dès lors que la première demande d’organisation des élections des représentants du personnel, ['] a été constituée ».

— le courrier de l’employeur du 30 décembre 2016 qui indique : « Votre récent usage d’un casque stéréo était destiné à l’écoute de musique ou de programmes vidéo ce qui était mal venu dans un espace où les règles sont communication et réactivité compte tenu de notre activité » et sa réponse du 10 janvier 2017 : « Il est parfaitement justifié par les conditions sonores qui règnent dans notre open-space que les employés utilisent un casque téléphonique lorsqu’un certain niveau de concentration est nécessaire au traitement d’un dossier ou lorsqu’ils communiquent avec les prestataires africains par téléphonie ».

— le message de M. [T] du 10 novembre 2016 qui indique : « Suite au message de perplexité et mécontentement du Club [3] ce jour » et ledit message qui indique : « Merci beaucoup pour votre réponse claire et détaillée, qui est actée et comprise ».

— un tableau récapitulant les boni par juriste et par exercice de 2002 et 2016 (pièce 6), le courriel de M. [S] du 6 septembre 2016 (pièce 8) qui fait état d’ « une baisse constante d’activité de pointage» liée à « la baisse assez générale et assez durable des importations de riz et le changement de comportement des armateurs ».

— un courriel du 15 novembre 2016 de M. [T] qui indique : « Ce dossier (') n’a pas été traité depuis le 22 août 2016 malgré une demande claire, précise et pressante de nos mandants », sa réponse du 28 décembre 2016 : « Le client lui-même avait expressément demandé un niveau d’intervention minimal et de ne revenir vers lui que si nous avions connaissance d’un fait nouveau, nous étions tenus de respecter ses instructions ».

— un SMS envoyé le 23 novembre 2016 par Mme [D], cadre juridique d’un client de la société ETIC, qui indique : « Bah alors tu ne fais pas partie de la délégation ETIC qui se déplace à [Localité 5] '».

— le courrier de M. [S] du 30 décembre 2016 qui indique : « Des dossiers vous ont effectivement été retirés car malgré des remarques justifiées et demandes de reprise en main de certaines situations, vous n’avez parfois toujours rien fait après plusieurs jours».

— son courrier du 10 janvier 2017 dans lequel il indique : « Vous affirmez que je ne suis plus volontaire pour prendre de nouveaux dossiers et que j’en ai même refusés. Encore une fois et au vu de ce qui précède, cette affirmation est totalement dénuée de fondement : non seulement je n’ai jamais refusé de traiter un dossier, quel qu’il soit, et vous ne pourrez trouver trace d’un tel refus, mais je vous ai de plus largement fait part de ma disponibilité pour effectuer des heures supplémentaires. En revanche, il est constant et parfaitement vérifiable que la Direction ne m’a confié aucun dossier depuis le 04/11/2016, et a même explicitement refusé de le faire».

— sa main courante du 29 décembre 2016 dans laquelle il déclare : « Les dirigeants ont récupéré tous mes dossiers pour faire un audit à la recherche d’une faute de ma part ». (…) « Cette situation nuit à mes performances professionnelles et à ma santé. J’ai consulté un médecin généraliste qui m’a prescrit des somnifères et des antidépresseurs ainsi qu’une assistance psychologique. Il m’a arrêté deux semaines. J’ai déjà été arrêté dix jours le mois dernier pour les mêmes raisons. Je précise que je n’ai jamais consulté un psychologue de toute ma vie, je n’ai jamais pris aucun médicament de type antidépresseurs ni aucune dépression».

— un certificat médical du docteur [B] du 15 mars 2017qui indique : « Je conclus, au terme de cet entretien, à un syndrome de sidération psychique avec désorganisation de la pensée et des fonctions psychiques supérieures. Il est traité par antidépresseur par médecin généraliste, à très bon escient, car derrière le premier tableau ainsi décrit, apparaissent des thèmes de douleur morale, d’incompréhension de ce qui lui est arrivé, d’injustice, de fléchissement dépressif. Ce tableau clinique est d’autant plus remarquable qu’il se présente chez un homme indemne d’antécédents psychopathologiques et n’ayant jamais consulté de psychiatre auparavant ('). Comme facteur déclenchant de cet épisode pathologique le patient accuse de sérieuses tensions professionnelles suivies d’un licenciement survenu pendant l’arrêt de travail ».

M. [H] établit des faits qui, appréciés dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement. Il incombe donc à la SAS ETIC de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La SAS ETIC fait valoir que :

— les seules pièces qui sont produites par M. [H] sont des courriers qu’il a rédigés à l’intention de son employeur et une déclaration de main courante et constituent donc des déclarations unilatérales du salarié. Elle a rejeté toutes les accusations du salarié dans un courrier du 30 décembre 2016.

— la demande de congés présentée par le salarié le 13 décembre 2016 a été refusée compte tenu de la masse de travail à réaliser et d’un délai de prévenance beaucoup trop court. Cette demande a été volontairement présentée tardivement à la seule fin qu’elle ne soit pas acceptée.

— l’un des espaces de travail est constitué de deux bureaux en alcôve partielle reliés, abritant les postes de cinq personnes, dont deux à mi-temps. La pièce est vaste, bien insonorisée et les bureaux ne sont pas entassés. Les employés disposent d’un casque non isolant phoniquement permettant d’entendre normalement ou de parler au téléphone sans tenir un combiné ou encore d’utiliser le logiciel Skype. Le casque utilisé par M. [H] à partir du mois d’août 2016 lui était personnel et était destiné à écouter de la musique de sorte qu’il s’isolait par provocation et n’entendait plus rien des bruits autour de lui et il fallait l’interpeller pour lui communiquer ou lui demander une information.

— le mail de M. [S] du 6 septembre 2016 (pièce 8 du salarié) ne fait référence qu’à l’Afrique et la fluctuation de facturation de 10 % entre l’exercice 2015 et 2016 n’a pour rien d’anormal dans la mesure où le chiffre d’affaires avait varié dans la même proportion.

— la société n’a pas unilatéralement et arbitrairement cessé de confier des dossiers à M. [H] mais c’est ce dernier qui a arrêté d’exécuter les tâches qui lui étaient confiées. La procédure interne veut que les nouvelles affaires soient consultables par tous sur la boîte e-mail générale du bureau et chaque cadre collaborateur peut prendre les nouveaux dossiers à leur genèse et les traiter. C’est donc M. [H] lui-même qui n’a plus souhaité prendre de dossier spontanément à partir du moment où il a demandé la tenue d’élections de délégués du personnel. Par ailleurs, la pratique du retrait des dossiers ne vise pas à pénaliser un salarié mais, en fonction de l’affinité de clientèle, du secteur, voir même de la sensibilité de l’affaire, certains dossiers pouvaient être réaffecter par la direction, voir retirer de la gestion de l’un des collaborateurs pour être suivi en direct par la direction. M. [H], au même titre que les autres collaborateurs, pouvait se saisir de certains dossiers arrivant dans la boîte structurelle et se voir retirer certains dossiers par la direction.

— dans le dossier intitulé « [A] », M. [H] avait fait l’objet d’un rappel à l’ordre le 24 octobre 2016, non contesté par ce dernier.

— M. [H] n’était pas concerné par le déplacement à [Localité 5] évoqué dans le sms amical Mme [D].

— jusqu’à ce qu’elle découvre les intrusions du salarié dans le système informatique, elle n’avait pas l’intention de licencier M. [H], comme le démontre la commande d’un véhicule de remplacement destiné au salarié, le 17 octobre 2016.

— la facturation de M. [H] n’a cessé de diminuer depuis 2014.

— M. [H], qui souffrait déjà de problème de santé, produit un certificat médical dans lequel le médecin ne fait état que des déclarations du patient et M. [H] n’a pas saisi l’inspecteur du travail à ce sujet.

— elle avait parfaitement qualité et intérêt à agir devant le tribunal judiciaire et devant le tribunal correctionnel. Le parquet a d’ailleurs fait appel du jugement du tribunal correctionnel . Elle n’a pas été condamnée à verser des dommages-intérêts au titre d’une amende civile pour procédure abusive et M. [H] n’a pas saisi le juge pénal de faits de harcèlement moral.

La SAS ETIC produit :

— son courrier du 30 décembre 2016 dans lequel elle énonce : « À plusieurs reprises, il vous a été demandé d’être nettement plus observant des règles de fonctionnement administratif de notre société.

Or, vous avez délibérément ignoré ces rappels à l’ordre effectués oralement et il a donc été nécessaire de vous écrire plusieurs fois, mais sans succès réel pour autant.

Cette situation s’est trouvée amplifiée par votre net ralentissement d’activité professionnelle depuis plusieurs mois que nous ne nous expliquons pas, alors que lorsque vous êtes au bureau vous passez un temps plus que conséquent sur votre ordinateur.

Un inventaire général ordinaire et annuel des dossiers de la société à la clôture du dernier exercice a donc mis en évidence des retards très importants spécifiques à votre gestion.

Vous semblez parfaitement hermétique aux remarques répétées qui vous ont été faites à ce sujet et n’avez jamais pris la peine auparavant de répondre directement à ceux qui vous les ont formulées, si ce n’est de manière étonnante par une demande de tenue d’élections de délégués du personnel.

Ces remarques à l’évidence remontent à une période bien antérieure à vos récentes demandes de tenue d’élections de délégués du personnel sur lesquelles d’ailleurs nous vous avons répondu après consultation du cabinet d’expertise comptable. Votre récent usage d’un casque stéréo était destiné à l’écoute de musique ou de programme vidéo, ce qui était malvenu dans un espace où les règles sont communication et réactivité compte tenu de notre activité.

Les dossiers restés sur votre bureau pendant vos absences subites annoncées à bref délai, vos vacances ou vos arrêts de travail, nécessitent naturellement de la part de vos collègues une prise en charge des dossiers que vous êtes censé gérer, lesquels sont entreposés sur votre bureau généralement de manière anarchique et souvent sans classement soigneux.

C’est dans ces circonstances que des dossiers vous ont effectivement été retirés, car malgré les remarques justifiées et demandes de reprise en main de certaines situations, vous n’avez parfois toujours rien fait après plusieurs jours.

Vous faites enfin état de griefs surprenants alors que sans doute et pour glisser sur vos arrivées généralement très tardives, le plus souvent bien après 10h00 le matin, vous vous installez discrètement derrière votre ordinateur sans saluer personne et ce avant un long moment.

Pour le reste, vos allégations sont sans aucun fondement et vous tirez des conclusions parfaitement hâtives qui vous sont très personnelles.

Il reste que nous sommes consternés par l’usage abusif et mal intentionné que vous avez fait de votre ordinateur, usage que nous découvrons à la faveur d’un audit de votre PC rendu nécessaire par votre empressement à changer l’apparence de votre écran à l’approche d’un membre de la direction.

Ce qu’un informaticien, inscrit sur la liste des experts judiciaires, a transcrit du disque dur de votre PC, après y avoir été dûment autorisé par le président du TGI, est alarmant et l’usage que vous avez cru devoir faire de votre ordinateur tant sur le web qu’à l’intérieur des autres PC du réseau d’ETIC, auxquels vous n’avez légitimement accès et dans lesquels il est porté à notre attention ce jour que vous vous êtes introduit à de multiples reprises, s’avère répréhensible. ».

— la citation directe devant le tribunal correctionnel, l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 19 novembre 2019, le jugement du tribunal d’instance de Marseille du 11 juillet 2018.

— un contrat de location d’un véhicule 208 du 17 janvier 2017.

— l’attestation de M. [T], associé de la SAS ETIC, qui indique : « Monsieur [H] n’a pas été exclu du repas des cadres, mais s’en est exclu lui-même à la fin de l’été 2016, alors qu’il n’avait pas obtenu l’augmentation qu’il souhaitait ni le poste de directeur des opérations Afrique qu’il briguait.

Son affirmation selon laquelle les dossiers sont discutés à table n’engage que lui et d’une manière générale, il faisait plutôt lecture de La Provence à table lorsqu’il venait déjeuner.

J’ai effectivement refusé de serrer la main de Monsieur [H] le jour où j’ai découvert qu’il s’était introduit dans mes documents informatiques personnels ou d’associés, ce qui m’a terriblement déçu et interpellé fin novembre 2016. ».

— l’attestation de Mme [U], gérante du restaurant Les tonnnelles qui indique : « Client habituel et régulier, Monsieur [H] se faisait parfois également préparer un repas qu’il emportait pour son dîner. Il disposait d’un compte ouvert chez nous et se faisait inscrire ses notes de restaurant pour les régler ensemble périodiquement en utilisant des Tickets-restaurant de la société ETIC et des espèces. Cependant sa présence s’est faite subitement rare à partir de l’été 2016 sans raison particulière et son dernier déjeuner n’a pas été réglé. Depuis, il n’a pas soldé son compte malgré une relance écrite. ».

— le mail de M. [T] du 24 octobre 2016 adressé à la M. [H] qui indique : « Je ne sens donc pas que tu ais une activité qui t’empêche de mener à bien les tâches plus administratives obligatoires.

Au titre de celles-ci impératives et quotidiennes figure l’impression des documents envoyés ou reçus, et leur classement le jour même dans les dossiers pour des raisons évidentes.

Or, lorsque tu as imprimé, je récupère souvent le soir en partant du bureau des documents restant en souffrance dans ta bannette email et non rangés, parfois depuis plusieurs jours comme encore la semaine dernière et aussi ce soir pour les déposer sur ton bureau.

A ce sujet, récemment encore un dossier que tu gères et qui a dû être traité pendant ton absence par [W] n’était pas à jour, car tu n’avais pas imprimé les échanges et messages depuis plusieurs mois et [W] a dû tout imprimer pour le reconstituer, le comprendre et pouvoir le traiter. Ce n’est pas le premier incident de ce genre. ».

* * *

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que M. [T], associé de la SAS ETIC, a reconnu avoir refusé de serrer la main de la M. [H] invoquant le motif de la découverte d’une introduction de M. [H] dans le système informatique de la société et dans ses documents informatiques personnels ou d’associés. Or, il ressort du jugement du 7 mai 2018 et de l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 19 novembre 2019 que M. [H] a été relaxé des faits pour lesquels il était poursuivi par citation directe de la SAS ETIC, à savoir, avoir, du 19 novembre 2014 au 23 janvier 2017, accédé et s’être maintenu frauduleusement dans des systèmes de traitement automatisés de données, en l’espèce en captant sans abonnement et sans règlement à l’aide du matériel susvisé des prestations audiovisuelles d’accès restreint et d’avoir soustrait frauduleusement des données informatiques appartenant à la SAS ETIC. Il en résulte que l’acte d’humiliation est en lui-même caractérisé et reconnu par son auteur mais de plus n’est pas justifié ni même excusé par une raison objective et réelle.

Alors que M. [H] démontre que des congés lui avaient déjà été accordés du jour au lendemain par son employeur, la SAS ETIC ne produit aucun éléments justifiant des motifs allégués au refus d’accorder au salarié une demi-journée de congé le 13 décembre 2016.

Il en est de même des reproches formulés au salarié concernant l’utilisation inadaptée du casque stéréo et le traitement du dossier du client Club [3] et du grief formulé par le salarié d’une surveillance par le biais d’audits, la SAS ETIC ne produisant aucune pièce à ce sujet.

La SAS ETIC reconnaît également le retrait de dossiers alors traités par M. [H], mais également le fait que des dossiers n’aient plus été attribués au salarié, en invoquant l’existence d’une pratique en vigueur au sein de la société sans toutefois produire aucune pièce susceptible de démontrer à la cour l’existence et la généralité de cette pratique, alors même que M. [H] a contesté par courrier avoir refusé de prendre des dossiers et que M. [S] a reconnu, dans un courrier du 30 décembre 2016, que des dossiers avaient été retirés à M. [H] pour des motifs assimilables à des motifs de disciplinaires.

Il convient encore de relever que, après que le tribunal correctionnel de Marseille ait relaxé M. [H] de l’ensemble des chefs de la poursuite, la chambre correctionnelle de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, par arrêt du 19 novembre 2019, a confirmé le jugement et a jugé que: 'Les dispositions civiles seront entièrement confirmées en ce qu’elles ont, après avoir confirmé la recevabilité de la constitution de partie civile de la société ETIC, déboutée cette dernière de ses demandes. En revanche il y a lieu de faire droit à la demande reconventionnelle de [F] [H] en dommages et intérêts pour abus du droit de constitution de partie civile.

En effet l’article 472 du code cie procédure pénale dispose que lorsque la partie civile a elle mis en mouvement l’action publique, ce qui est le cas dans la présente procédure, la juridiction peut, le cas échéant, faire droit à une demande de dommages et intérêts pour abus du droit d’ester en justice.

En l’ espèce la citation délivrée par la société ETIC après une expertise qui ne révélait aucun comportement anormal ni distinct de celui des autres salariés, doit s’apprécier à l’aune du litige entre le prévenu et son employeur d’abord sur la nécessité d’organiser des élections de délégué du personnel et ensuite sur la contestation de son licenciement et dès lors révèle chez la partie civile une volonté de nuire à son ex-employé en instrumentalisant la justice.

Ces faits ont causé au prévenu un préjudice moral qu’il convient de réparer ainsi que des frais de procédure, il convient par conséquent de condamner la société ETIC à payer à [F] [H] la somme de 3 000 euros de dommages et intérêts outre 1 500 euros au titre de l’article 800-2 du code de procédure pénale qui a vocation à couvrir les frais irrépétibles en la matière'.

Il en résulte une volonté délibérée d’acharnement procédural de la SAS ETIC à l’encontre de son salarié par l’instrumentalisation des procédures judiciaires qui a été sanctionnée par la cour d’appel d’Aix-en-Provence au titre d’un abus du droit d’ester en justice.

Enfin, les éléments médicaux produits démontrent que agissements répétés de la SAS ETIC, outre qu’ils ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié et ont porté atteinte à sa dignité, ont également directement altéré sa santé physique et mentale.

La SAS ETIC ainsi échoue à démontrer que les faits matériellement établis par la M. [H] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. Le harcèlement moral est établi.

Compte tenu des circonstances du harcèlement moral subi, de sa durée et des conséquences dommageables qu’il a eues pour M. [H], telles qu’elles ressortent des pièces médicales produites, le préjudice subi par M. [H] doit être réparé par l’allocation de la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement sera infirmé sur ce point.

2. Sur la demande au titre des heures supplémentaires

— sur la prescription de l’action en paiement

Alors que M. [H] demande le paiement d’ heures supplémentaires qu’il indique avoir réalisées entre 2014 et 2016 et soutient qu’il peut réclamer les trois années précédant la rupture du contrat de travail survenue le 23 janvier 2017, la SAS ETIC soulève la prescription de l’action en paiement des salaires antérieurs au mois de juillet 2014, en l’état d’une saisine du conseil de prud’hommes le 13 juillet 2017.

* * *

Les créances réclamées par le salarié sont soumises aux nouvelles règles de prescription de l’article L.3245-1 du code du travail qui énonce 'l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat'.

Ces dispositions prévoient non seulement un délai d’action de trois ans mais également un point de départ glissant au jour de la rupture du contrat en permettant de faire porter les demandes sur les trois années précédant la rupture. Ainsi, la demande au titre des créances salariales peut remonter, au choix du demandeur, aux trois ans précédant la saisine de la juridiction ou aux trois ans précédant la rupture du contrat de travail.

Le contrat de travail ayant été rompu le 23 janvier 2017 et ayant saisi le conseil de prud’hommes le 13 juillet 2017, M. [H] peut porter sa demande sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat, soit à compter du mois de janvier 2014.

— sur la demande en paiement d’ heures supplémentaires

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties. Dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [H] soutient que, tout au long de la relation de travail, il a été soumis à une durée du travail bien supérieure à 35 heures par semaine, sa durée contractuelle du travail, et que cette réalité ressort notamment des courriels qu’il a envoyés afin d’accomplir ses missions.

M. [H] produit :

— des mails qu’il a envoyés (pièce 44).

— un tableau mentionnant 'l’excédant de travail hebdomadaire’ des trois dernières années indiquant les heures de prise de poste et de fin de journée.

— décompte de heures supplémentaires réclamées.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que M. [H] prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

A ce titre, la SAS ETIC fait valoir que :

— M. [H] avait le statut cadre et il organisait ses journées comme il l’entendait. Elle a volontairement opté pour un régime d’horaires particulièrement souple excluant tout contrôle de type pointeuse ou même par une personne affectée et il appartient à chacun des salariés d’effectuer ses ajustements puisqu’elle fonde sa confiance dans ses salariés.

— M. [H] n’a produit qu’en février 2020, soit après plus de trois ans de procédure – et juste après sa relaxe par la chambre correctionnelle de la cour d’appel d’Aix-en-Provence -, des mails 'en vrac’ qui contiennent toutes les données commerciales et donc sensibles de la société ETIC. Cette production tend à démontrer que M. [H] a réalisé avant son départ une copie du disque dur de l’ordinateur central de la société et notamment du contenu Outlook où se trouvent tous les messages professionnels de tous les collaborateurs. Elle rappelle qu’un salarié ne peut s’approprier des documents appartenant à l’entreprise que s’ils sont strictement nécessaires à l’exercice des droits de sa défense dans un litige l’opposant à son employeur ce qui lui appartient de démontrer. Elle sollicite la condamnation de M. [H] à détruire l’intégralité des documents dont il aurait gardé éventuellement copie et qu’il produit dans le cadre de la présente procédure, appartenant à la société ETIC, et ce sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir.

— les temps de pause déjeuner de M. [H] étaient plutôt de l’ordre de une heure et quinze minutes au minimum (et non quarante-cinq minutes comme il le prétend) et M. [H] a inclus comme temps de travail le temps existant entre deux courriels envoyés hors des heures de bureau ou pendant le week-end, ou entre l’heure de sortie du bureau et l’heure d’envoi du message.

— elle produit son propre tableau de relevés pour le deuxième semestre de l’année 2015 et l’intégralité de l’année 2016 en utilisant les mêmes critères que M. [H] mais en prenant en compte le temps utilisé pour le déjeuner, puis le dernier message envoyé depuis le bureau, et il en ressort qu’il est très rare que des messages soient envoyés avant dix heures du matin, et plus généralement aux alentours de 10h15-10h30 et, en fin de l’après-midi , les derniers messages sont en général envoyés entre 17 heures et 18 heures et rarement au-delà, que le temps moyen de présence du salarié pour les semaines 35 à 52 de l’année 2015 est de quatre heures cinquante minutes, que les messages éventuellement envoyés après les horaires de bureau sont peu nombreux, relativement succincts, ne nécessitent pas un temps de réponse important, sont parfois de simples accusés de réception, n’étaient pas strictement nécessaires ou étaient sans obligation de les envoyer en dehors de ses heures de bureau. Ainsi, le temps passé hors des heures de bureau, qui est relativement faible, est largement compensé par le déficit d’heures que l’on peut observer dans l’analyse des heures passées au bureau.

La SAS ETIC produit :

— l’attestation de Mme [C] qui indique : « j’ arrivais au bureau en premier tous les jours vers 08h30 et voyant arriver tout le personnel, je peux attester que les heures d’arrivée de Monsieur [H] étaient en moyenne vers 10h00 ; pour les pauses déjeuner il avait pour habitude de sortir déjeuner pratiquement tous les jours avec les principaux cadres dans le même restaurant et ils quittaient tous le bureau vers 13h30 pour un minimum de 1 heure à 1 heure 15 minutes en moyenne ».

— l’attestation de M. [X] qui précise : « Je travaille le lundi et mardi toute la journée et le mercredi jusqu’à midi mes horaires sont tels que je vois arriver le matin et partir le soir la plupart des employés et cadres dont Monsieur [H] avant son départ de la société je peux attester que l’heure d’arrivée de celui-ci le matin se situe rarement avant 10h00 et le soir Monsieur [H] était reparti à 18h00 à 10 minutes près. Pour la pause de midi Monsieur [H] déjeunait la plupart du temps avec les autres cadres et moi-même notamment au même restaurant et nos horaires étaient 13h30 avec un retour 1 heure entre 14h30 et 14h45. Pour les lundis et mardis pour lesquels je peux témoigner je peux émettre l’impression très nette que Monsieur [H] n’effectuait pas exactement 7 heures de travail mais sensiblement moins».

— deux tableaux récapitulant les heures de travail effectuées par M. [H] pour les années 2015 et 2016 et un tableau regroupant les messages envoyés après les heures d’ouverture de bureau (pièces 79, 80, 81).

* * *

D’une part, au regard du dispositif des conclusions d’intimée dans lequel il est demandé la confirmation du jugement de première instance, la cour n’est saisie ni d’une demande visant à rejeter des débats la pièce 44 produite par l’appelant ni d’une demande de condamnation de M. [H] à détruire l’intégralité des documents dont il aurait gardé éventuellement copie et produit dans le cadre de la présente procédure appartenant à la société ETIC et ce sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, demande pour laquelle la SAS ETIC a été déboutée en première instance et dont elle ne demande par l’infirmation devant la cour.

D’autre part, il ressort de l’analyse de l’ensemble des pièces produites que M. [H] a procédé à la déduction de 45 minutes au titre de ses pauses de déjeuner dans son décompte produit en pièce 36 alors qu’il ressort des éléments versés par l’employeur que le temps de pause de M. [H] était d’une heure effective.

Par ailleurs, la M. [H] ne saurait considérer comme du temps de travail effectif et pour les jours considérés dans son décompte et relevés par l’employeur , le temps entre l’heure de sortie du bureau et l’heure du mail qu’il a envoyé plus tard en dehors de son bureau dès lors qu’aucun élément ne permet de démontrer qu’il est resté à la disposition de son employeur durant cette période. La cour relève que la plupart ces mails sont relativement succincts et ne nécessitent pas de temps de réponse important de sorte que le temps de travail évalué par l’employeur à la formalisation de ces messages peut être retenu.

Il en résulte que la cour a la conviction que M. [H] a effectué des heures supplémentaires mais pas dans les proportions qu’il revendique.

Il convient d’évaluer les heures supplémentaires sur la période sollicitée et non prescrite à la somme de 5.873,85 euros, outre la somme de 587,38 euros au titre des congés payés afférent.

Par ailleurs, M. [H] ayant dépassé le contingent annuel conventionnel de 100 d’ heures supplémentaires fixé par l’article 25 la convention collective de courtage d’assurance et/ou de réassurance du 18 janvier 2002, en 2014, il convient de lui allouer la somme de 819,41 euros à titre d’indemnité.

4. Sur la demande au titre de l’indemnisation des astreintes

M. [H] soutient qu’il faisait partie du personnel pouvant, pour le compte de la société ETIC, être joint vingt-quatre heures sur vingt-quatre, sept jours sur sept, par des clients sur son téléphone portable dont le numéro était indiqué sur le site internet de l’employeur. Il précise qu’il devait ainsi garder son téléphone professionnel allumé, devait répondre à toute heure, et s’il avait la possibilité de renvoyer le client vers la personne de garde, il pouvait également traiter le dossier lui-même. Or, il indique n’avoir jamais perçu la moindre compensation de ces astreintes qu’ils qualifie de permanentes et demande, dès lors que la convention collective ne prévoit pas de dispositions relatives aux astreintes, une indemnisation à hauteur du temps effectif au-delà des heures de travail qui n’ont pas été rémunérées en heures légales et en heures supplémentaires et ce à compter de janvier 2014, période non prescrite, soit 500.159,48 €.

M. [H] produit :

— un extrait du site internet de la SAS ETIC.

— son courrier du 10 janvier 2017 dans lequel il indique : « Il est en revanche tout à fait habituel et fréquent pour les cadres de la société, dont moi-même, de devoir rester à la disposition de l’employeur en dehors du lieu de travail principal, tantôt le soir ou le week-end, de répondre au téléphone à toute heure ».

— les attestations produites par l’employeur de Mme [L] qui indique : « En cas d’appel ou de sollicitation pendant ces périodes sur mon portable ou mon adresse e-mail nominative, j’avais le choix de renvoyer mon interlocuteur vers la personne de garde, je pouvais alternativement choisir de m’occuper du dossier moi-même, mais un tour de garde était bien établi entre les associés», et de M. [M] qui atteste de : « la détention d’un téléphone de société avec la possibilité en cas d’appel de renvoyer l’interlocuteur ou le message reçu vers la personne de garde ».

La SAS ETIC conclut que M. [H] n’a jamais effectué la moindre astreinte pour le compte de la société et il n’en démontre pas la réalité. M. [H] n’a jamais reçu de directive particulière en la matière et il était parfaitement libre de vaquer à ses occupations. Elle soutient que la garde téléphonique se fait par renvoi de la ligne principale sur un téléphone portable ou professionnel, selon un tableau qui était affiché en permanence dans l’entreprise, et dont il ressort que seuls les trois associés (MM. [S], [T] et [X]) et exceptionnellement, M. [M] (entre le 1 er avril et le 30 septembre 2015) ont été en charge du service opérations d’astreintes. M. [H] en particulier n’a jamais été sollicité pour effectuer ces tours de garde et n’en a effectué aucune. Si M. [H] disposait d’un téléphone portable professionnel, rien ne lui interdisait d’utiliser son portable personnel pendant ses absences et éteindre le portable mis à sa disposition par la société pendant ses absences du bureau.

La SAS ETIC produit les attestations de :

— Mme [L] qui indique : « J’ai été embauchée par la société ETIC le 8 janvier 2008 en qualité de cadre juridique à plein temps, poste que je n’occupe plus depuis le mois d’octobre 2017. Je peux confirmer qu’un système de garde est mis en place par la société. En dehors des heures de bureau et pendant les week-ends et jours fériés, les gardes/astreintes sont assurées par les associés [E] [S], [W] [X] et [P] [T] à tour de rôle. Cela se fait par renvoi de la ligne ETIC sur un téléphone mobile société et par consultation pour la personne de garde de l’adresse e-mail principale « contact ».

— Mme [C] qui atteste : « Je peux attester que pendant les week-ends et jours fériés en dehors des heures de bureau, les gardes en cas d’urgence ou astreinte, ont toujours été exclusivement assurées par les associés [W] [X], [E] [S] et [P] [T] à tour de rôle pour une semaine complète à compter du vendredi soir. L’astreinte se fait par le renvoi de la ligne principale sur le téléphone portable de la personne concernée. Durant les années 2010 à 2016, aucune autre personne, y compris [F] [H], n’a été assujettie aux astreintes après la fermeture des bureaux. Également chargée de recueillir les demandes de congés et récupération heures supplémentaires pour travail le week-end, pour les soumettre à la direction, je peux confirmer n’avoir reçu durant les années 2014 à 2016 qu’une seule demande de récupération de Monsieur [H] pour le 6 juin 2016 pour l’envoi de deux mails le samedi matin 4 juin, demande qui lui a été accordée.»

— M. [M] qui indique : « J’ai été employé-cadre au sein de la Société ETIC SAS du 1er février 2006 au 30 septembre 2015. Pendant cette période, la garde téléphonique par renvoi de la ligne principale où l’astreinte du contrôle des courriels contacts en dehors des heures de bureau à jour fixe était assurée par les trois associés [W] [X], [E] [S] et [P] [T] par semaine complète. La seule exception m’a concerné personnellement entre le 1er septembre 2014 et la date de mon départ. Un tableau tenu à jour se trouvait affiché en permanence dans la société. Aucun autre cadre n’était concerné par une quelconque obligation d’astreinte et la détention d’un téléphone de société avec la possibilité en cas d’appel de renvoyer l’interlocuteur ou le message reçu vers la personne de garde. ».

— les plannings des astreintes de 2014 à 2016.

* * *

Selon l’article L. 3121-9 du Code du travail : « Une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

La période d’astreinte fait l’objet d’une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos».

Les période d’astreinte ne constitue ni un travail effectif ni une période de repos et lorsqu’un salarié ne peut vaquer librement à ses occupations personnelles, il n’est pas d’astreinte mais en période de travail.

Pour soutenir qu’il était soumis à des astreintes, M. [H] produit un extrait du site internet de la SAS ETIC duquel il apparaît que la procédure de contact en urgence 24/24 est clairement identifiée par deux numéros qui ne sont pas les numéros de téléphone des salariés indiqués par la suite, et notamment pas celui de M. [H].

Il en ressort également qu’à la différence d’autres salariés, le numéro de téléphone professionnel de M. [H] qui est mentionné sur cette page du site, ne comporte pas la mention A.O.H (After Office Hours, heures après bureau figurant après d’autres numéros) de sorte qu’il n’était pas désigné comme étant d’astreinte ou pouvant être contacté après les heures de bureau.

Alors que la SAS ETIC rapporte la démonstration de l’organisation des astreintes au sein de la société par la production des plannings des permanences et des attestations de salariés dont il ressort que M. [H] n’était pas concerné par la prise en charge des astreintes, il convient également de relever que M. [H] ne démontre pas de l’existence d’une intervention effective qu’il aurait été amenée à réaliser au titre d’une situation d’astreinte à laquelle il prétend avoir été soumis.

Il en résulte que M. [H] n’était soumis à aucune obligation d’astreinte consistant en l’obligation de répondre en cas d’appel sur son téléphone professionnel – qu’il pouvait éteindre en dehors de ses heures de travail – afin d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

Par confirmation du jugement , il convient donc de rejeter la demande de M. [H].

4. Sur la demande d’indemnité au titre d’un travail dissimulé

L’article L. 8221-5 du code du travail, dans sa version applicable au litige,' prévoit: « est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales ».

L’article L.8223-1 du code du travail prévoit qu’ en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il appartient au salarié d’apporter la preuve d’une omission intentionnelle de l’employeur.

M. [H] invoque la dissimulation des heures supplémentaires et les termes non contestés de son courrier du 10 janvier 2017 dans lequel il prétend avoir effectué des astreintes.

Outre le fait que la prétention de M. [H] au titre des astreintes a été rejetée, M. [H] ne rapporte pas la preuve que l’omission des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire a été intentionnelle de la part de l’employeur. Par confirmation du jugement, la demande sera donc rejetée.

II. Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

1. Sur la demande de nullité du licenciement sans autorisation préalable de l’inspecteur du travail et en représailles à la demande d’organisation des élections professionnelles

M. [H] rappelle que, par courrier du 4 novembre 2016, il a demandé l’organisation des élections des délégués du personnel à sa direction ; par courriel du 15 novembre 2016, M. [S] a refusé d’organiser les élections, refus réitéré le 23 novembre 2016 ; par courriers du 29 novembre 2016, il a réitéré sa demande et le syndicat Force Ouvrière a apporté son soutien à sa demande.

M. [H] fait valoir que :

— la mise en place des élections était nécessaire en raison d’éléments dont il résultait que la société employait au moins douze salariés et ce malgré ses montages juridiques pour tenter de rester sous le seuil légal. Il invoque l’organigramme de la société, la délivrance de douze attestations d’emploi le 22 janvier 2015, les informations relatives à l’entreprise figurant sur les sites infogreffe et Société.com, le tableau des salaires du mois de mai 2016, la situation juridique de M. [S] qui, alors qu’il apparaît engagé par la société Global Marine Experts (GMEX), filiale fictive de la SAS ETIC, domiciliée dans ses propres locaux, gère des dossiers de la société ETIC de la même manière qu’un autre salarié avec un lien de subordination direct, en étant présent dans les locaux de la société ETIC et en utilisant les moyens de la société ETIC, la poursuite du contrat de travail de Mme [N] alors même que le registre du personnel indique qu’elle serait sortie des effectifs de la société le 18 décembre 2015 alors que son départ réel est le 11 mars 2016. Il demande de considérer que le seuil des effectifs était atteint et de condamner la SAS ETIC à lui payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour refus obstiné d’organiser les opérations électorales.

— si par impossible, la Cour considérait que la condition relative aux seuils d’effectifs au sein de

la société, nécessaire à la mise en place d’élections des délégués du personnel, n’était pas

atteinte, il convient néanmoins de constater que sa demande était légitime en ce qu’il a pu penser que ce seuil était atteint.

— sa demande d’organisation des élections n’était pas frauduleuse et la SAS ETIC ne peut se prévaloir d’une quelconque fraude étant forclose au regard de l’article R. 2324-24 du code du travail. Sur le fond, la société ne communique aucun argument sérieux pour justifier du prétendu caractère frauduleux de sa candidature et au contraire c’est bien la demande d’organisation d’élections qui a entraîné des réactions de représailles de la part de la société.

La SAS ETIC réplique que :

— la société n’a jamais été en situation d’atteindre l’effectif de 11 salariés selon les prescriptions de l’article L.2312-1 du code du travail comme cela ressort du tableau réalisé par l’expert comptable.

— M. [S], président de la SAS ETIC et également son fondateur, n’a pas eu de lien de subordination par rapport à la société et si, au 30 juin 2012, il a fait valoir des droits à la retraite pour être embauché le 2 juillet suivant dans le cadre d’un cadre à mi-temps et pour une rémunération égale à 50 % de son salaire antérieur, par avenant du 2 janvier 2013, son contrat a été suspendu, lequel a été absorbé par son mandat social rémunéré en tant que tel. D’ailleurs, par décision du 28 décembre 2015, pôle emploi l’ a exclu de l’assurance chômage avec effet rétroactif à la date de sa nomination au motif que le critère du lien de subordination n’était pas rempli.

— les attestation d’emploi produites par M. [H] ont été soustraites frauduleusement par le salarié des ordinateurs de la société.

— la demande de la M. [H] tendant à la tenue des élections est frauduleuse ainsi que sa candidature tardive et le tribunal d’ instance avait considéré, dans sa décision du 11 juillet 2018, qu’au 4 mars 2016, le seuil effectif de la société ETIC n’était pas atteint pour organiser les élections des délégués du personnel, que la société n’avait jamais atteint le seuil de onze salariés sur une période consécutive de douze mois sur les trois dernières années, que la demande de M. [H] d’organiser des élections des délégués du personnel et sa candidature étaient frauduleuses et que, par conséquent, il ne bénéficiait pas d’une protection lors de son licenciement, le 11 janvier 2017. La Cour de cassation a uniquement sanctionné la société ETIC pour avoir demandé au tribunal de se déclarer compétent pour statuer sur l’absence de période de protection de M. [H] au moment de son licenciement, cette compétence relevant du conseil de prud’hommes. La SAS ETIC invoque les nombreuses critiques et rappels à l’ordre à l’encontre de M. [H], notamment le courriel du 24 octobre 2016 qui sera suivi, deux semaines plus tard, de la demande du salarié d’organiser des élections professionnelles. Puis, alors que par mail du 9 novembre 2016 M. [H] avait reçu un nouvel avertissement s’agissant d’une part de l’écoute de musique sur son casque stéréo et de d’autre part de manquements graves dans le cadre du suivi de dossiers, ce dernier a écrit à son employeur, 15 novembre 2016, pour demander l’organisation des élections de délégués du personnel. Le 29 novembre 2016, le syndicat FO13 a sollicité l’organisation d’élection de délégués du personnel suite à la demande de M. [H] et a sollicité à ce que soient ouvertes les négociations pour le protocole pré-électoral alors même, qu’à aucun moment, M. [H] ne justifiera être affilié à cette organisation syndicale.

— M. [H] a évolué dans une petite structure où rarement se trouvaient plus de dix personnes et il est un juriste expérimenté et président d’une association spécialisée dans le renseignement juridique de sorte qu’il était parfaitement capable d’analyser une question comme celle du seuil des effectifs dans l’entreprise. M. [H] savait donc pertinemment que la condition du seuil des effectifs n’était pas remplie et le seul objectif poursuivi était d’éviter ou retarder son licenciement pour faute.

* * *

Selon l’article L.2411-6 du code du travail dans sa version applicable au litige, l’autorisation de licenciement est requise, pendant une durée de six mois, pour le salarié ayant demandé à l’employeur d’organiser les élections de délégués du personnel ou d’accepter d’organiser ces élections. Cette durée court à compter de l’envoi à l’employeur de la lettre recommandée par laquelle une organisation syndicale a, la première, demandée ou acceptée, qu’il soit procédé à des élections.

Cette protection ne bénéficie qu’à un seul salarié par organisation syndicale ainsi qu’au premier salarié, non mandaté par une organisation syndicale, qui a demandé l’organisation des élections.

Ainsi, il est de principe que la protection peut concerner le salarié qui demande des élections de sa propre initiative, sans avoir été préalablement mandaté par une organisation syndicale qu’à condition que sa demande ait été relayée par une organisation syndicale.

Dans ce cas, la protection du salarié qui demande l’organisation des élections professionnelles débute lorsqu’un syndicat a repris à son compte la demande du salarié. La protection ne s’applique que si la date d’envoi du courrier de l’organisation syndicale à l’employeur relayant la demande d’organisation des élections professionnelles est antérieure à la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable.

Par ailleurs, il est également de principe que, peu importe que les conditions pour l’organisation des élections professionnelles ne soient pas réunies, le salarié qui demande l’organisation d’élections bénéficie de la protection prévue par le code du travail sauf si la demande est manifestement dépourvue de tout caractère sérieux.

En l’espèce, il ressort des éléments du dossier que, par courriel du 4 novembre 2016, M. [H] a demandé à son employeur d’organiser des élections professionnelles au sein de la société.

Par courrier recommandé du 29 novembre 2016, il a réitéré sa demande et a informé son employer de son intention de se présenter candidat à ces élections.

Par courrier recommandé du 29 novembre 2016, le syndicat Union Départementale des syndicats FO des Bouches du Rhône a soutenu la demande de la M. [H] en ces termes:

'Objet : Mise en place des instances représentatives du personnel en soutien à monsieur [H] [F]

Monsieur le Président

Nous vous informons que nous soutenons la demande de mise en place des Délégués du Personnel, dans votre société présentée par monsieur [H] tout d’abord le 4 novembre 2016 par mail puis ensuite par courrier recommandé avec accusé de réception.

Nous vous rappelons que vous devez nous inviter pour la négociation du protocole préélectoral à intervenir.'.

Par ailleurs, il ressort des propres pièces de la SAS ETIC et notamment du rapport du cabinet d’expert comptable Borrel Conseil, que plusieurs salariés de la société travaillaient à l’époque dans le cadre de contrats de travail à temps partiel, que l’effectif de la société a déjà dépassé 11 salariés en octobre 2014 et que celui-ci s’était maintenu à 10,3 salarié.

Ce calcul est contesté par le salarié et les débats engagés par les parties devant la cour démontrent qu’il existe un litige sérieux quant à l’appréciation des effectifs de l’entreprise.

De même, les éléments produits par le salarié et sur lesquels il s’est fondé pour apprécier sa demande, à savoir l’organigramme de la société qui mentionnent 12 salariés, la délivrance de douze attestations d’emploi le 22 janvier 2015, les informations relatives à l’entreprise figurant sur le site Société.com qui mentionne 13 salariés, la situation juridique fluctuante de M. [S] au sein de la SAS ETIC et la date de départ annoncée de Mme [N] le 11 mars 2016, permettent de confirmer l’existence du caractère sérieux du litige quant à l’appréciation des effectifs de l’entreprise.

Ainsi, nonobstant la formation de juriste de M. [H], en raison de la complexité des règles de décompte des effectifs, il convient de considérer que la demande de M. [H] d’organiser des élections de délégués du personnel n’est pas dépourvue de caractère sérieux et que ce dernier avait pu se méprendre sur la nécessité d’organiser des élections en ce que les circonstances pouvaient légitimement lui laisser penser que les conditions imposant la mise en place d’une représentation du personnel sont réunies.

Il se déduit également de ces constatations qu’il ne peut davantage être reproché à la SAS ETIC un refus obstiné d’organiser des élections dès lors que le débat en la matière présentait un caractère sérieux. Par confirmation du jugement, la demande de dommages-intérêts de M. [H] sera donc rejetée.

Par ailleurs, si la demande d’annulation d’une candidature frauduleuse relève de la compétence du tribunal judiciaire, ce dernier ne peut statuer sur la protection du salarié à invoquer la forclusion de l’article R. 2324-24 du code du travail.

Alors qu’il appartient à l’employeur de démontrer la fraude et s’il ressort du courriel adressé à M. [H] le 24 octobre 2016 que, si celui-ci comporte des griefs quant à 'quelques difficultés cumulées ou remarquées dans l’exécution de ton travail ces derniers jours', il n’en ressort pas de mise en garde sur la pérennité de la relation de travail pouvant laisser supposer un éventuel licenciement, s’agissant d’un salarié qui disposait de plus de six années d’ancienneté et qui n’avait fait l’objet d’aucune sanction disciplinaire préalablement. Ainsi, il n’est pas démontré que la demande de M. [H] avait pour but de garantir ses intérêts personnels et d’obtenir une protection contre des sanctions disciplinaires dont la menace n’est pas caractérisée.

Par contre, il convient de relever que suite à la réception du courriel du salarié du 4 novembre 2016 dans lequel il sollicite l’organisation d’élections au sein de la société, l’employeur va multiplier les courriels comportant des reproches quant au travail de son salarié (courriels des 9 novembre 2016, 10 novembre 2016, 2 courriels le15 novembre 2016) pour finalement le licencier le 23 janvier 2017, soit plus de deux mois plus tard.

Il en résulte, sans qu’il soit nécessaire de rechercher si la condition de l’effectif était remplie et dès lors que le syndicat Union Départementale des syndicats FO des Bouches du Rhône est intervenue aux même fins, que M. [H] bénéficie de la protection de six mois prévue par l’article L. 2411-6 du code du travail.

Cette protection a pour point de départ la date d’envoi du courrier du syndicat FO, soit le 29 novembre 2016 et expire 29 mai 2017. Le licenciement du salarié, intervenu le 23 janvier 2017, soit dans le délai de six de protection du salarié, sans autorisation préalable de l’inspecteur du travail, est donc nul.

2. Sur les conséquences de la nullité du licenciement

Alors que la cour relève que la SAS ETIC ne discute pas des montants des indemnisations réclamées par M. [H], ce dernier est en droit de solliciter le versement d’une indemnité pour violation du statut protecteur du fait de l’absence de toute autorisation de licenciement.

Si cette indemnité est égale au montant des rémunérations qu’il aurait dû percevoir entre la date de son éviction de l’entreprise et l’expiration de la période de protection en cours, la cour relève que la M. [H] a présenté sa demande d’indemnisation par requête 13 juillet 2017, soit après la fin de la période de protection sans pour autant démontrer que ce retard ne lui est pas imputable. Dans ces conditions, l’indemnité perd son caractère forfaitaire et le montant de l’indemnité est fixé en fonction du préjudice subi par le salarié. Alors que M. [H] ne justifie pas d’autre préjudice que moral à la violation de son statut de salarié protégé, il convient de lui accorder la somme de 5.000 euros à ce titre.

Il sera également alloué à M. [H] la somme de 8.600 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, la somme de 860 euros au titre des congés payés afférents, la somme de 8.241,66 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement et la somme de 2.803,78 euros au titre du rappel de salaire du pendant la mise à pied conservatoire et la somme de 280,38 euros au titre des congés payés afférents.

En l’état du droit antérieur à l’ordonnance du n°2017-1387 du 22 septembre 2017, le licenciement intervenu en violation du statut protecteur est nul.

Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (37 ans), de son ancienneté (6 ans révolus), de sa qualification, de sa rémunération (4.300 euros ), des circonstances de la rupture, de la période de chômage qui s’en est suivie et qui est justifiée jusqu’en novembre 2019, il convient d’accorder à M. [H] une indemnité pour licenciement nul d’un montant de 30.000 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point.

La remise d’une attestation Pôle Emploi, d’un certificat de travail et d’un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt s’impose sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la SAS ETIC n’étant versé au débat.

III. Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 19 juillet 2017. Les créances indemnitaires produiront des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

IV . Sur l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront infirmées.

Il est équitable de condamner la SAS ETIC à payer à la M. [H] la somme de 2.500 euros au titre des frais non compris dans les dépens qu’il a engagés en première instance et en cause d’appel.

Les dépens de première instance et d’appel seront à la charge de la M. [H], partie succombante par application de l’article 696 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Infirme le jugement déféré sauf en ses dispositions ayant rejeté les demandes au titre d’une discrimination, de dommages-intérêts pour refus obstiné d’organiser des élections, d’un rappel de contrepartie d’astreintes, d’une indemnité pour travail dissimulé et de l’astreinte,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que M. [F] [H] a été victime d’un harcèlement moral,

Dit que le licenciement de M. [F] [H] est nul,

Condamne la SAS EUROPEAN TRANSPORT AND INSURANCE CONSULTANTS à payer à M. [F] [H] les sommes de :

—  5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

—  5.873,85 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

—  587,38 euros au titre des congés payés afférents,

—  819,41 euros au titre de l’indemnité en réparation de l’absence de la contrepartie obligatoire en repos,

—  5.000 euros à titre d’indemnité pour violation du statut protecteur,

—  8.600 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  860 euros au titre des congés payés afférents,

—  8.241,66 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  2.803,78 euros au titre du rappel de salaire du pendant la mise à pied conservatoire,

—  280,38 euros au titre des congés payés afférents,

—  30.000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul,

—  2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne la remise par la SAS EUROPEAN TRANSPORT AND INSURANCE CONSULTANTS à M. [F] [H] d’une attestation Pôle Emploi, d’un certificat de travail et d’un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt,

Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 19 juillet 2017 et les créances indemnitaires produiront des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Condamne la SAS EUROPEAN TRANSPORT AND INSURANCE CONSULTANTS aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE