COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-7

ARRÊT AU FOND

DU 08 NOVEMBRE 2024

N° 2024/396

Rôle N° RG 21/18389 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BITKS

[B] [Z]

C/

S.A. QWAMPLIFY

Copie exécutoire délivrée

le : 08 Novembre 2024

à :

M^e Caroline GRAS

M^e Laurent LECANET de l’ASSOCIATION LECANET & LINGLART

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’AIX-EN-PROVENCE en date du 15 Novembre 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F17/00515.

APPELANT

Monsieur [B] [Z], demeurant [Adresse 2] – [Localité 1]

représenté par M^e Caroline GRAS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A. QWAMPLIFY, prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités au siège social sis [Adresse 3] – [Localité 4]

représentée par M^e Laurent LECANET de l’ASSOCIATION LECANET & LINGLART, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 20 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Caroline CHICLET, Président de chambre suppléant, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Françoise BEL, Président de chambre

Madame Caroline CHICLET, Président de chambre suppléant

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Novembre 2024

Signé par Madame Françoise BEL, Président de chambre et M^me Agnès BAYLE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE :

M. [B] [Z] a été engagé à compter du 15 janvier 2015 par la société Custom Solutions, employant habituellement au moins onze salariés et aux droits de laquelle vient la société Qwamplify, en qualité de directeur des système d’information dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps complet régi par la convention collective nationale dite Syntec pour lequel il percevait en dernier lieu une rémunération mensuelle brute de base de 7.916,67 euros.

Le 15 mars 2017, M. [Z] a été convoqué à un entretien préalable à son éventuel licenciement économique fixé au 23 mars 2017 par un courrier remis en mains propres au terme duquel l’employeur invoquait des difficultés économiques et une réorganisation rendue nécessaire par la sauvegarde de la compétitivité ayant pour conséquence la suppression de son emploi et rappelait au salarié son refus d’accepter l’offre de reclassement proposée.

Le 3 avril 2017, M. [Z] a accepté le contrat de sécurisation professionnelle qui lui avait été remis lors de l’entretien préalable du 23 mars 2017.

Par courrier du 13 avril 2017, l’employeur l’a informé que son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle conduisait à la rupture du contrat à la date du 14 avril 2017, soit à l’expiration du délai de 21 jours ayant couru à compter du lendemain de sa remise, et de la priorité de réembauchage dont il pouvait bénéficier pendant un an.

Par courrier du 26 avril 2017, M. [Z] a demandé à bénéficier de la priorité de réembauchage.

Contestant, notamment, la réalité et le sérieux du motif économique invoqué à l’appui de son licenciement, M. [Z] a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence pour voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir la réparation de ses préjudices.

Par jugement du 15 novembre 2021 rendu en formation de départage, ce conseil a :

— dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— condamné la société Qwamplify à payer à M. [Z] la somme de 3.500 euros au titre du rappel de prime de résultats de l’année 2017 ;

— condamné M. [Z] aux dépens de l’instance ;

— ordonné l’exécution provisoire ;

— rejeté le surplus des demandes.

Le 28 décembre 2021, M. [Z] a relevé appel de tous les chefs du jugement ayant rejeté ses prétentions.

Vu les conclusions de [B] [Z] remises au greffe et notifiées le 26 mars 2022 ;

Vu les conclusions de la société Qwamplify, appelante à titre incident, remises au greffe et notifiées le 24 juin 2022 ;

Vu l’ordonnance de clôture du 5 juillet 2024 ;

MOTIFS :

Sur l’exécution du contrat de travail :

1) Sur la prime de résultat :

La société Qwamplify conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a alloué à M. [Z] une somme de 3.500 euros au titre du prorata de la prime de résultat due sur l’année 2017.

M. [Z] ne conclut pas à la confirmation du jugement ni n’énonce aucune prétention sur ce point dans le dispositif de ses écritures.

Cette demande étant réputée abandonnée, le jugement est infirmé de ce chef.

2) Sur l’exécution déloyale du contrat :

Il ne résulte pas de l’échange de mails produits que M. [Z] n’ait pas reçu d’invitation pour participer au CODIR du 3 mars 2017 puisque le PDG de la maison mère lui répond le 2 mars 2017 que, au contraire, il a bien été destinataire de l’invitation et qu’il a également été rendu destinataire d’une invitation pour participer à la réunion manager du vendredi précédent.

S’il ressort du power point présenté par le PDG lors de la réunion manager du 24 février 2017 que la division IT devait être réorganisée avec à sa tête, en lieu et place du directeur des services d’informations, un directeur technique dont le poste devait être confié à '[O]', il n’est nullement démontré que les attributions de M. [Z] ont été transférées à ce dernier dès février 2017.

Il n’est pas davantage démontré que M. [Z] aurait fait l’objet, de la part du PDG, de reproches et critiques répétées injustifiées.

Ainsi, les prétendues 'placardisation’ et pressions visant à le pousser à la faute alléguée par M. [Z] ne sont pas établies.

Le jugement est donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande indemnitaire de M. [Z] pour exécution déloyale du contrat de travail.

3) Sur la convention de forfait en jours :

Aux termes de l’article L. 3121-65, I, du code du travail, 'à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle peut être valablement conclue sous réserve des dispositions suivantes:

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.'

En l’espèce, M. [Z] était soumis à une convention de forfait de 128 jours par an.

La conclusion d’une convention de forfait en jours avec un salarié excluant sa qualification de cadre dirigeant, ce moyen soulevé par la société Qwamplify est inopérant ainsi que le soutient justement M. [Z].

Si l’employeur ne discute pas l’absence d’entretien annuel d’évaluation de la charge de travail, M. [Z], qui ne réclame pas le paiement d’heures supplémentaires ni n’allègue que sa charge de travail se heurtait aux dispositions légales sur la durée maximale de travail et les temps de repos, ne rapporte pas la preuve d’un préjudice en lien avec le manquement de l’employeur.

Le jugement est donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [Z] de sa demande indemnitaire sur ce point.

Sur la rupture :

Selon l’article L.1233-3 du code du travail dans sa version antérieure à l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 applicable au litige : 'Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise. (…)'

La cause économique du licenciement s’apprécie, lorsque l’entreprise appartient à un groupe, au niveau du secteur d’activité de ce groupe sans se limiter aux entreprises situées sur le territoire national.

En l’espèce, il n’est pas discuté qu’à la date de la rupture, la société Qwamplify, anciennement Custom Solutions, était la maison mère d’un groupe de 7 filiales situées en France ou en Europe ainsi que le rappelle l’appelant en page 2 de ses écritures.

Il n’est pas davantage contesté qu’à la date de la rupture, toutes les sociétés du groupe dépendaient d’un même secteur d’activité à savoir le marketing opérationnel (consistant en du marketing hors média et du marketing média lequel inclut le marketing digital), la maison mère ayant cédé son activité logistique.

Dans son communiqué de presse du 6 décembre 2016, le fondateur et président directeur général du groupe, M. [P] [X], indiquait qu’après avoir enregistré une baisse de son chiffre d’affaires de 11% au premier semestre 2016, le groupe connaissait une croissance de 6,4% au second semestre grâce à la dynamique de l’ensemble des sociétés à l’exception de sa filiale des pays nordiques qui connaissait déjà une très forte croissance au premier semestre 2016.

Ce qui faisait dire à M. [X] que 'cette bonne performance permet au groupe de finir sur une légère décroissance en 2016 avec un chiffre d’affaires qui s’élève à 18 M d’euros soit une baisse limitée de 2,6%.'

Il ressort, par ailleurs, du communiqué de la direction du groupe du 16 mai 2017 (pièce 20 de l’appelant) que le chiffre d’affaires du groupe s’établissait à 11,4 M d’euros à la fin du premier semestre de l’exercice 2017 (du 1er octobre 2016 au 31 mars 2017) contre 8,6 M d’euros au cours du premier semestre précédent soit une hausse de 32,6%.

Cette performance était ainsi commentée par le PDG : 'Notre stratégie de transformation digitale vient de connaître une étape importante au cours de ce semestre. Nous avons retrouvé une forte croissance dans un contexte de baisse des activités historiques. La tendance va se poursuivre au cours du second semestre.'

Il résulte de ce qui précède que le chiffre d’affaires du groupe, qui avait un effectif compris entre 50 et 300 salariés, a augmenté de manière constante au cours des trois trimestres consécutifs ayant précédé le licenciement (du 1er juillet 2016 au 31 mars 2017) par rapport aux trois trimestres précédents, contrairement à ce qui est soutenu.

Comme preuve des difficultés économiques rencontrées par le groupe, la société invoque, en outre, une forte diminution du résultat d’exploitation entre l’exercice 2016 et l’exercice 2017, celui-ci étant passé de 1.913 K€ à 251 K€.

Cependant, outre que ces chiffres ne précisent pas l’évolution du résultat d’exploitation au cours des trois trimestres consécutifs antérieurs à la rupture par rapport aux trimestres de la même période de l’année précédente, cette baisse n’est pas significative dès lors qu’elle s’inscrit dans une stratégie du groupe d’extension du nombre de ses filiales (acquisition de 55% de la société Advertise Me et augmentation de la participation dans la société Highten de 40% à 50,2% en octobre 2016, acquisition de la société Audience + à hauteur de 100% et augmentation de la participation dans la société Loyaltics de 55% à 100% en février 2017 ainsi que cela résulte des comptes consolidés communiqués en pièce 32) ayant eu pour effet d’augmenter de manière importante les charges d’exploitation entre les deux exercices qui sont passées de 17.876.117 euros en septembre 2016 à 20.963.437 euros en septembre 2017 (soit une hausse de 15%) avec une très forte augmentation des charges salariales en hausse de 25% (7.011.996 euros en 2016 à 9.141.185 euros en 2017) et des autres achats et charges externes.

Au cours de la même période, les produits d’exploitation (+7%), le résultat financier (+4%) et le résultat exceptionnel (de -1.023.472 en 2016 à +257.016 euros en 2017) ont augmenté et la trésorerie restait à un niveau comparable compris entre 20 et 21 K€ entre le début de l’exercice 2016 et le début de l’exercice 2017 ce qui témoigne de la bonne santé économique du groupe ainsi qu’en témoignent les comptes consolidés produits aux débats.

Au cours des exercices 2016 et 2017, le résultat net consolidé, quoique toujours négatif, a connu une forte progression puisqu’il est passé de -868K€ à -97K€ ce qui conforte cette dynamique positive.

L’augmentation constante du chiffre d’affaires au cours des trois derniers trimestres consécutifs précédant la rupture par rapport à ceux de la même période de l’année précédente, l’augmentation des produits d’exploitation, du résultat financier et du résultat exceptionnel entre 2016 et 2017, la politique d’acquisitions et de prises de participation du groupe à l’origine de la baisse du résultat d’exploitation en 2017, la forte progression du résultat net consolidé en 2017 et le maintien d’une trésorerie d’ouverture à un niveau élevé entre 2016 et 2017 ne permettent pas de conclure à l’existence de difficultés économiques significatives au niveau du secteur d’activité du groupe auquel la société employeur appartient.

Par ailleurs, s’agissant des menaces alléguées sur sa compétitivité, la société invoque la baisse constante du marché publicitaire hors média entre 2013 et 2014.

Cependant, cette circonstance ne permet pas de caractériser, en soi, une menace sur la compétitivité ayant rendu nécessaire la suppression du poste de M. [Z] en avril 2017.

D’ailleurs, la société reconnaît elle-même que le marché publicitaire mondial et français ont connu une hausse constante à compter de 2015 avec une hausse prévisible de 10% du marché média mondial en 2017 (même si la France n’était placée qu’en 13ème position en 2016 et 2017 avec une augmentation respectivement de 1,3% et 0,8%).

En outre, le groupe a opéré un virage digital (marketing média) dès l’année 2013 avec son plan stratégique Rio 2016 lequel a permis un renforcement de l’équipe commerciale France avec la création d’un pôle développement à Paris et le recrutement d’un directeur du développement, la création d’une équipe internationale avec l’ouverture de six bureaux en Europe pilotés depuis la France, l’investissement dans des outils digitaux et la création de nouveaux produits, le renforcement de l’équipe digitale avec le recrutement de six nouveaux développeurs, le renforcement de l’équipe marketing produits avec un nouveau recrutement, le rattachement la cellule R&D à l’équipe marketing et la création d’une cellule AMOA pour accompagner les outils et produits digitaux avec deux créations de postes.

Dans le même temps, le groupe a étendu son expertise digitale grâce à des prises de participation à hauteur de 70% du capital de la société APP en mars 2014, 55% du capital de la société Lojaali en avril 2014 et de 28,25% du capital de la société Bilendi en juillet 2015 outre l’acquisition de 55% de la société Advertise Me et l’augmentation de la participation dans la société Highten de 40% à 50,2% en octobre 2016, l’acquisition de la société Audience + à hauteur de 100% et l’augmentation de la participation dans la société Loyaltics de 55% à 100% en février 2017 ainsi que cela résulte des comptes consolidés communiqués en pièce 32.

Ainsi, il ne résulte pas des indicateurs économiques communiqués l’existence, à la date de la rupture, de menaces sur la compétitivité du secteur d’activité du groupe ayant rendu nécessaire la suppression de l’emploi de M. [Z], recruté en 2015 dans le cadre du virage digital mis en oeuvre depuis 2013.

La réalité et le sérieux des motifs économiques avancés dans les courriers des 15 mars et 13 avril 2017 n’étant pas caractérisés, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, le jugement étant infirmé sur ce point.

Le contrat de sécurisation professionnelle étant sans cause, M. [Z], qui avait plus de deux ans d’ancienneté à la date de la rupture, a droit à une indemnité compensatrice de préavis de trois mois déduction faite des sommes qui lui ont été directement réglées par l’employeur à ce titre. La société n’invoquant aucun versement de sommes entre les mains du salarié, elle sera condamnée à payer à M. [Z] une indemnité compensatrice de préavis de 24.680 euros brut outre celle de 2.468 euros brut au titre des congés payés y afférents.

S’agissant du préjudice résultant de la perte de l’emploi, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée (8.226,67 euros brut de salaire moyen sur les 3 derniers mois en proratisant la prime de résultat), de son âge (43 ans), de son ancienneté dans l’entreprise à la date de la rupture (2 ans et 5 mois en incluant le préavis), de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard tel que cela résulte des pièces communiquées et des explications fournies à la cour (recherches d’emploi justifiées dès le mois de juin 2017, CDI du 21 août 2017 en qualité de 'directeur digital groupe’ dont la période d’essai de 6 mois a été interrompue par l’employeur et nouvelles recherches d’emploi à compter du 23 mars 2018 puis CDI du 1er janvier 2019 en qualité de directeur technique avec une rémunération forfaitaire de 7.693 euros brut), la société Qwamplify sera condamnée à lui verser la somme de 82.266 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version antérieure à l’ordonnance du 22 septembre 2017 applicable au litige.

Selon l’article L.1235-4 du code du travail dans sa version issue de la loi du 8 août 2016 applicable au litige : 'Dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.'

L’article L.1234-5 du même code exclut les dispositions qui précèdent au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise ou opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et L. 1235-11.

En l’espèce au vu des circonstances de la cause il convient de condamner l’employeur à rembourser les indemnités de chômage au Pôle Emploi devenu France Travail à concurrence de 6 mois.

S’agissant de la demande indemnitaire pour non-respect des critères d’ordre, il convient de rappeler que lorsque le licenciement d’un salarié prononcé pour un motif économique est dépourvu de cause économique, il ne peut être alloué au salarié, en plus de l’indemnité fixée à ce titre pour réparer l’intégralité du préjudice subi par suite de la perte injustifiée de son emploi, des dommages-intérêts pour inobservation de l’ordre des licenciements.

Le licenciement économique de M. [Z] étant sans cause réelle et sérieuse et ce dernier ayant été indemnisé du préjudice né de sa perte d’emploi, il ne peut qu’être débouté de sa demande indemnitaire pour non-respect des critères d’ordre de licenciement et le jugement est confirmé sur ce point.

Sur les autres demandes :

Les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les seules sommes réclamées dans l’acte introductif d’instance et à compter de chaque échéance devenue exigible pour celles réclamées postérieurement à la demande initiale.

Les sommes à caractère indemnitaire produisent des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

La société Qwamplify qui succombe, sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel et à payer à M. [Z] la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais exposés en première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté M. [Z] de ses demandes indemnitaires pour exécution déloyale du contrat de travail, non-respect de la convention de forfait en jours et non-respect des critères d’ordre du licenciement;

Statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés :

Constate que M. [Z] a abandonné sa prétention au titre de la prime de résultat;

Dit que le licenciement économique est sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Qwamplify venant aux droits de la société Custom Solutions à payer à M. [Z] les sommes suivantes :

> 24.680 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

> 2.468 euros au titre des congés payés y afférents,

> 82.266 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les seules sommes réclamées dans l’acte introductif d’instance et à compter de chaque échéance devenue exigible pour celles réclamées postérieurement à la demande initiale et que les sommes à caractère indemnitaire produisent des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Ordonne le remboursement par la société Qwamplify venant aux droits de la société Custom Solutions au Pôle Emploi devenu France Travail des indemnités de chômage versées à M. [Z] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de 6 mois ;

Dit que le greffe adressera à la direction générale de Pôle Emploi devenu France Travail une copie certifiée conforme de l’arrêt, en application de l’article R.1235-2 du code du travail ;

Condamne la société Qwamplify venant aux droits de la société Custom Solutions, aux entiers dépens de première instance et d’appel, et à payer à M. [Z] la somme de 2.500 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT