COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-3

ARRÊT AU FOND

DU 22 MAI 2025

Rôle N° RG 21/11008 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BH3AT

La BANQUE POPULAIRE AUVERGNE RHÔNE ALPES

C/

[N] [I]

[O] [T]

S.A. EVERLUM

Copie exécutoire délivrée

le : 22/05/25

à :

M^e Agnès ERMENEUX

M^e Alexia BRETON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce d’ANTIBES en date du 25 Juin 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2018002966.

APPELANTE

BANQUE POPULAIRE AUVERGNE RHÔNE ALPES, prise en la personne de son représentant légal,

dont le siège social est sis [Adresse 4]

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP SCP ERMENEUX – CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Monsieur [N] [I]

né le [Date naissance 3] 1942 à [Localité 6],

demeurant [Adresse 5]

représenté par M^e Alexia BRETON, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

Madame [O] [T]

née le [Date naissance 1] 1954 à [Localité 7],

demeurant [Adresse 5]

représentée par M^e Alexia BRETON, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

S.A. EVERLUM Prise en la personne de son représentant légal,

dont le siège social est sis [Adresse 2]

représentée par M^e Alexia BRETON, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 11 Mars 2025 en audience publique devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président

M^me Claire OUGIER, Présidente de chambre

M^me Magali VINCENT, Conseillère, magistrat rapporteur

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Mai 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Mai 2025,

Signé par Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SA Everlum a ouvert dans le livre de la Banque populaire Auvergne Rhône-Alpes (ci-après BPAURA) une convention Fréquence Pro en date du 1er octobre 2014.

Par ailleurs, la Banque populaire lui a consenti par acte sous seing privé un prêt d’un montant de 100 000 euros au taux de 2,450 % l’an remboursable en 84 mensualités.

Par actes du 17 décembre 2014, M. [N] [I] et Mme [O] [T] se portaient cautions personnelles et solidaires de la SA Everlum au titre du prêt, dans la limite de la somme de 28 750 euros chacun et pour une durée 84 mois.

A la suite d’impayés, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 15 février 2018, la Banque populaire a dénoncé le concours et la convention de compte courant ouverte au profit de la Société Everlum.

La Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes a assigné en date du 9 août 2018 devant le Tribunal de Commerce d’Antibes :

— La Société Everlum en paiement du prêt pour la somme de 91 342,75 euros d’une part, et du solde du compte courant pour la somme de 5 163,18 euros d’autre part.

— Au titre de leurs actes de cautionnement, M. [N] [I] pour la somme de 28 750 euros et Mme [O] [T] pour la somme de 28 750 euros.

Par jugement en date du 25 juin 2021, le tribunal de commerce d’Antibes a notamment :

— condamné la société Everlum à payer à la banque populaire la somme de 5 163,18 euros avec intérêts au taux légal à compter du 23 juin 2018 ;

— dit l’absence de déchéance du terme du prêt consenti à la société Everlum.

— débouté la banque populaire de sa demande de condamnation du capital à la société Everlum

— débouté de ses demandes la banque à l’égard des cautions

— Ordonner la mainlevée de l’hypothèque provisoire prise sur le bien de Mme [T]

— débouter les défendeurs de leurs demandes de dommages et intérêts.

Par déclaration en date du 20 juillet 2021, la banque populaire a interjeté appel de ladite décision.

La clôture a été prononcée le 14 mai 2024. Le dossier a été plaidé à cette date et mis en délibéré au 12 septembre 2024. Le délibéré a été prorogé. Le magistrat en charge du dossier ayant quitté ses fonctions sans avoir statué, la réouverture des débats a été ordonnée et l’affaire fixée au 11 mars 2025, date à laquelle l’affaire a été plaidée et mise en délibéré au 22 mai 2025.

L’arrêt rendu sera contradictoire, conformément à l’article 467 du code de procédure civile.

PRETENTIONS ET MOYENS

Par conclusions récapitulatives n°2 signifiées par RPVA le 13 mai 2024, la Banque populaire demande à la cour de :

Réformer la décision entreprise en ce qu’elle a :

— Dit l’absence de déchéance du terme du prêt consenti à la société Everlum.

— débouté la banque populaire de sa demande de condamnation de la société Everlum de la somme de 91 342, 75 euros augmentée des intérêts au taux contractuel de 2,45 % l’an calculés sur la somme de 90 886,83 euros à compter du 23 juin 2018 jusqu’à parfait règlement

— dit sans fondement l’appel des cautions solidaires de M. [N] [I] et de Mme [O] [T] et en conséquence,

— débouté la Banque populaire de sa demande de voir condamner M. [N] [I] à lui payer dans la limite de 28 750 euros, au titre de son engagement en sa qualité de caution solidaire,

— débouté la Banque populaire Auvergne Rhone Alpes de sa demande de condamnation de Mme [O] [T] à lui payer dans la limite de 28 750 euros, au titre de son engagement en qualité de caution solidaire

— débouté la Banque populaire de sa demande de condamnation de la société Everlum, de M. [N] [I] et de Mme [O] [T] au titre du remboursement intégral du prêt et les intérêts

— ordonne la mainlevée de l’hypothèque provisoire prise sur le bien de Mme [O] [T],

— débouté les parties de toutes autres demandes, fins et conclusions

— ordonné l’exécution provisoire,

— débouté respectivement chacune des parties de ses demandes fondées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau :

A titre principal :

Condamner la société Everlum, de M. [N] [I] et Mme [O] [T], au paiement des sommes auxquelles ils sont tenus au titre du prêt soit:

La somme de 91 342, 75 euros augmentée des intérêts au taux contractuel de 2.45 % l’an calculés sur la somme de 90 886, 83 euros à compter du 23.06.2018 jusqu’à parfait règlement.

Dans la limite de 28 750 euros pour ce qui concerne M. [N] [I].

Et,

Dans la limite de 28 750 euros pour ce qui concerne Mme [O] [T].

A titre subsidiaire :

Vu l’exigibilité découlant de l’amortissement contractuel du prêt

Condamner La société Everlum, de M. [N] [I] et Mme [O] [T], au paiement des sommes auxquelles ils sont tenus au titre du prêt soit:

La somme de 88 947, 97 euros

Dans la limite de 28 750 euros pour ce qui concerne M. [N] [I].

Dans la limite de 28 750 euros pour ce qui concerne Mme [O] [T].

En tout état de cause :

Réformer la décision entreprise en, ce qu’elle a ordonné la main levée de l’hypothèque judiciaire provisoire sur le bien de Mme [T]

Vu les conclusions des intimés des 05.01.2022 et 12.04.2024

Constater que les intimés n’ont pas sollicité la réformation ou l’annulation du jugement entrepris dans les délais de l’article 909 du code de procédure civile et dire que la Cour n’est pas saisie valablement d’un appel incident.

Débouter les intimés de toutes leurs demandes, fins et conclusions.

Condamner les intimés au paiement de la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’en entiers dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions d’intimé n°3 comprenant appel incident signifiées par RPVA le 10 mai 2024, la SA Everlum, M. [I] et Mme [T] demandent à la cour de :

' Ordonner la radiation de l’inscription du renouvellement de l’hypothèque judiciaire provisoire prise abusivement par la BPAURA sur le bien immobilier de Mme [O] [T];

' Juger l’absence de déchéance du terme du prêt octroyé à la Société Everlum.

' Juger le caractère manifestement disproportionné du prêt octroyé à la Société, au regard de la non intervention de la Filiale de Capital développement de la BPAURA.

' Juger que le silence de la BPAURA sur l’intervention de sa Filiale de Capital développement a ainsi vicié le consentement de la Société Everlum et de ses cautions.

' Juger le manquement au devoir d’information, de conseil et de mise en garde tant à l’égard de la Société emprunteuse qu’à l’égard des cautions,

' Juger le caractère disproportionné des engagements de caution,

' Juger la fin des engagements des 2 cautions de [N] [I] et de [O] [T], le terme de leurs actes de cautionnement à durée déterminée étant échus en date du 16 décembre 2021.

' Juger que la somme réclamée en première instance par la BPAURA au titre du solde du prêt pour un montant de 5 163,18 euros comprend 3 échéances d’un montant de 5 459,53 euros prélevés par la Banque, qu’ainsi le solde du compte hors échéances de prêt était créditeur de plus ou moins 300 euros à la date de clôture du compte courant par la Banque.

En conséquence,

Ordonner à la BPAURA de radier l’inscription du renouvellement de l’hypothèque judiciaire provisoire prise sur le bien immobilier de Mme [O] [T] sous astreinte de 1.000 euros par jour à compter de la décision.

Juger qu’en l’absence de déchéance du terme du prêt de la Banque Populaire Auvergne-Rhône-Alpes, l’intégralité de la somme souscrite au titre du prêt ne saurait être réclamée, et Confirmer le jugement sur ce point.

Juger en toute hypothèse que la Banque a commis une faute en accordant un prêt ruineux et manifestement disproportionné aux capacités de remboursement de la Société Everlum,

Débouter la Banque dans sa demande à hauteur de 88 947,97 euros, la demande de la Banque ayant été rectifiée pour tenir compte des échéances réellement payées,

Débouter la Banque de sa demande de condamnation de la Société Everlum, de M. [I] et de Mme [T] au titre du remboursement intégral du prêt et intérêts,

A titre subsidiaire :

Prononcer la déchéance des droits de la Banque Populaire Auvergne-Rhône-Alpes issus des cautionnements disproportionnés et dont le terme d’engagement est échu depuis le 16 décembre 2021,

Condamner la Banque Populaire Auvergne-Rhône-Alpes à verser une indemnité de 40 000 euros pour défaut d’information, de mise en garde et de devoir de conseil à la Société Everlum,

Condamner la Banque Populaire Auvergne-Rhône-Alpes à verser une indemnité de 40 000 euros pour défaut d’information, de conseil et de mise en garde des cautions au bénéfice de M. [N] [I] et Mme [T] par moitié,

Condamner la Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes à verser outre le remboursement de ses frais et des pertes directes liées à ses engagements financiers à hauteur de 14 465,63 euros, une indemnité de 50 000 euros à Mme [O] [T] pour son acharnement et son attitude malveillante lui ayant causé des préjudices financiers, matériels et moraux importants.

En conséquence,

Réformer en tant que de besoin le jugement rendu en ce qu’il a rejeté les demandes indemnitaires des intimés.

En tout état de cause :

Juger que la Cour n’a pas été valablement saisie par la BPAURA de l’irrecevabilité soulevée au titre de l’appel incident.

Juger que les intimés demeurent fondés à soumettre à la Cour les moyens de défense, fins et prétentions en vue de voir opposer une compensation ou faire écarter les prétentions adverses à titre subsidiaire.

Condamner la Banque Populaire Auvergne-Rhône-Alpes à verser une indemnité de 50 000 euros à M. [N] [I], Mme [O] [T] et la Société Everlum en réparation du préjudice subi du fait de la faute de la Banque pour avoir contourné les conditions d’attribution prescrites par la FEI et dans son obligation d’information lié à la garantie FEI dans les proportions suivantes : 40 000 euros pour la société Everlum, 5 000 euros pour Mme [T] et 5 000 euros pour M. [I],

Confirmer la mainlevée de l’hypothèque judiciaire provisoire prise sur le bien de Mme [O] [T] ordonnée par le Tribunal de Commerce d’Antibes.

Condamner la Banque au paiement de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est fait renvoi aux dernières écritures déposées pour l’exposé des moyens des parties.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité de l’appel incident

La banque conclut à l’irrecevabilité de l’appel incident au motif que ni dans leurs conclusions du 5 janvier 2022, ni dans celles du 12 avril 2024, les intimés ne sollicitent la réformation ou l’annulation du jugement en contravention de l’arrêt de la Cour de cassation du 17 septembre 2020 qui a jugé que le dispositif des conclusions de l’appelant devaient demander l’infirmation ou l’annulation du jugement expressément. Ainsi, selon la banque, s’agissant d’un appel incident, la cour ne peut infirmer les chefs du jugement sur lesquels portait l’appel incident.

Elle précise que ce moyen d’absence dévolutif ne relève pas de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état et peut être relevé d’office par la cour.

Seul le conseiller de la mise en état a compétence pour statuer sur l’irrecevabilité de l’appel incident selon les intimés et en outre, l’appelant ne l’a pas soulevé avant toute défense au fond.

Enfin, ils font valoir qu’ils ont bien demandé dans leurs conclusions, la confirmation du jugement.

Selon l’ancien article 909 du code de procédure civile, l’intimé dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, d’un délai de trois mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant prévues à l’article 908 pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué.

L’ancien article 914 du code de procédure civile dispose que « Les parties soumettent au conseiller de la mise en état, qui est seul compétent depuis sa désignation et jusqu’à la clôture de l’instruction, leurs conclusions, spécialement adressées à ce magistrat, tendant à:

' prononcer la caducité de l’appel;

' déclarer l’appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l’appel; les moyens tendant à l’irrecevabilité de l’appel doivent être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été;

' déclarer les conclusions irrecevables en application des articles 909 et 910;

' déclarer les actes de procédure irrecevables en application de l’article 930-1.

Les parties ne sont plus recevables à invoquer devant la cour d’appel la caducité ou l’irrecevabilité après la clôture de l’instruction, à moins que leur cause ne survienne ou ne soit révélée postérieurement. Néanmoins, sans préjudice du dernier alinéa du présent article, la cour d’appel peut, d’office, relever la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel ou la caducité de celui-ci. »

En l’espèce, il n’est pas contestable que dans leurs premières conclusions du 5 janvier 2022 déposées dans le délai de trois mois, la SA Everlum, M. [I] et Mme [T] n’ont pas sollicité l’infirmation ou l’annulation du jugement de première instance. Néanmoins, la cour n’est pas compétente pour statuer sur l’irrecevabilité des conclusions pour non-respect du délai de l’article 909 précité, seul le conseiller de la mise en état l’étant.

Or, dans ses dernières conclusions du 10 mai 2024 soumises à la cour, les intimés indiquent « Réformer en tant que de besoin le jugement rendu en ce qu’il a rejeté les demandes indemnitaires des intimés ». Dès lors, la cour est bien saisie d’un appel incident mais qui ne porte que sur les demandes indemnitaires formulées par les intimés, seul chef du dispositif du jugement critiqué dans les conclusions.

Sur la demande en paiement de la banque à l’égard de la SARL Everlum

La banque sollicite la condamnation des intimés au titre du prêt et soutient que la déchéance du terme est acquise. Elle indique avoir envoyé une mise en demeure le 15 février 2018 à l’emprunteur, mais ne peut produire l’accusé de réception. Toutefois, elle dit rapporter la preuve de la réception de ce courrier puisque les débiteurs eux-mêmes la produisent aux débats en fournissant la photocopie des enveloppes adressées en recommandé portant le numéro de l’accusé de réception. Or, ce courrier remplit les conditions nécessaires caractérisant une mise en demeure. Par ailleurs, la société Everlum y a répondu par un courrier du 13 juillet 2018, démontrant ainsi la réception des lettres. En outre, elle soutient qu’une nouvelle mise en demeure a été adressée aux cautions le 22 mai 2019.

Les intimés soutiennent quant à eux, que la délivrance d’une mise en demeure restée infructueuse est nécessaire pour pouvoir prononcer la déchéance du terme selon une jurisprudence constante. À défaut, la créance de la banque n’est pas exigible. Or, ils font valoir que la société Everlum n’a jamais reçu de courrier de déchéance du terme. Ainsi, la banque ne peut à faire appel aux cautions et n’est pas fondé à leur réclamer le capital restant dû, tant à l’emprunteur principal qu’aux cautions.

Par ailleurs, la société Everlum conteste que dans son courrier du 13 juillet 2018 elle fasse une quelconque référence au courrier de déchéance du terme.

Il a été jugé que si le contrat de prêt d’une somme d’argent peut prévoir que la défaillance de l’emprunteur non-commerçant entraînera la déchéance du terme ou l’exigibilité anticipée du prêt, celle-ci ne peut, sauf disposition expresse et non équivoque, être déclarée acquise au créancier, sans la délivrance d’une mise en demeure restée sans effet, précisant le délai dont dispose le débiteur pour y faire obstacle. (Civ 1e, 3 juin 2015, n°14-15.655)

En l’espèce, il est produit par la société Everlum la mise en demeure que lui a transmise la BPAURA le 15 février 2018, son envoi par la banque et par suite sa réception par la débitrice n’est donc pas contestable. Or, s’il est exact que celle-ci dénonce les concours à durée indéterminée et la convention de compte courant, elle indique également que concernant le prêt 05656536, les échéances des 31 août 2018 et 31 janvier 2018 pour un montant total de 10 914,46 euros n’ont pas été honorées et qu’ « à défaut de règlement dans le délai imparti, conformément aux termes des contrats de prêt, notre créance y compris le capital, deviendra intégralement exigible, et le cas échéant, l’assurance groupe se trouvera automatiquement résiliée ».

En conséquence, il est justifié d’une mise en demeure régulière par la BPAURA et conformément à l’article 11 du contrat de prêt, la créance de la banque est devenue exigible, 8 jours après cette mise en demeure restée sans effet, la déchéance du terme étant intervenue.

Ainsi, le jugement devra être infirmé et la SARL Everlum devra être condamnée à payer à la BPAURA la somme de 91 342,75 euros assortie des intérêts au taux contractuel de 2,45 % à compter du 23 juin 2018 sur la somme de 90 886,83 euros.

Sur la responsabilité de la banque à l’égard de l’emprunteur et des cautions

Sur le silence dolosif relatif à la non intervention d’Expansinvest

La Société Everlum et les cautions soutiennent que la banque a commis une faute en octroyant un tel prêt à la société et a ainsi engagé sa responsabilité.

Tout d’abord, ils indiquent qu’après la signature du prêt, ils ont appris que la filiale de capital-développement de la banque, Expansinvest, n’interviendrait plus en investissement partagé et que s’ils en avaient eu connaissance avant, ils n’auraient pas souscrit le prêt et ne se seraient pas engagés comme caution. Le silence dolosif de la banque sur l’intervention de sa filiale a ainsi vicié le consentement de la société Everlum et de ses cautions.

En réplique, la banque soutient à juste titre, qu’ils n’apportent aucune pièce pour rapporter la preuve de leurs allégations. En effet, la société Everlum produit un document qui peut s’apparenter à une brochure de présentation de Expansinvest qui permet de comprendre qu’il est affilié à la Banque populaire et intervient en cas de recherche d’investissement en fonds propre après un processus d’étude. Toutefois, cette brochure publicitaire n’est pas adressée à la société Everlum en particulier et ne vaut en aucun cas engagement à son égard. Ensuite, elle fournit 4 mails échangés entre décembre 2015 et mars 2016 entre elle et un correspondant de la CCI de [Localité 8] qui attestent que la société Everlum était convoquée à une première phase de présélection pour des Business Angels.

À l’exception de ces pièces qui ne rapportent en aucun cas la preuve que Expansinvest ait accepté d’investir dans le projet de la société Everlum, elle ne fournit aucun autre élément.

Dès lors, elle ne caractérise aucunement une quelconque man’uvre dolosive de la part de la banque dans la conclusion du prêt étant précisé au surplus que ces pièces sont postérieures de plus d’un an à l’acceptation de l’offre de prêt. Ce moyen sera rejeté.

Sur le soutien abusif de crédit

Les intimés soutiennent que la Banque se trouvait dans l’obligation d’évaluer la capacité de la Société Everlum au regard de sa situation financière en décembre 2014 pour ne pas se rendre responsable d’un soutien abusif et ruineux. En effet, selon eux la banque est tenue de procéder à une évaluation rigoureuse de la solvabilité de l’emprunteur selon un arrêt de la Cour de cassation du 11 mars 2014. À défaut, elle est susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle au visa de l’article ancien 1147 du Code civil. Or, l’examen des bilans et comptes de résultats de la société depuis l’exercice 2011 faisaient apparaître que ces ratios ne permettaient pas de consentir un prêt de 100 000 euros à la société.

Il avait été jugé pour les contrats de prêts conclus avant la loi n°2005-845 du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises que le fournisseur de crédit engage sa responsabilité soit s’il poursuit ses crédits alors que l’entreprise est dans une situation irrémédiablement compromise, soit s’il octroie des crédits ruineux pour l’entreprise (Com., 22 mai 2001, n° 99-10.437). Il doit être établi que la banque poursuivie a accordé des crédits à une entreprise dont elle savait ou aurait dû savoir, en faisant preuve d’une diligence normale, que la situation était irrémédiablement compromise, ou octroyé, en connaissance de cause, un crédit dont le coût total était insupportable pour l’équilibre de la trésorerie de la société et incompatible pour elle avec toute rentabilité (Com 22 mars 2005, n°03-14.824).

En l’espèce, la société Everlum produit ses bilans comptables pour la période de 2011 à 2018. Il en résulte qu’au 31 décembre 2013, le capital social s’élevait à la somme de 2 223 023 euros, son chiffre d’affaires à 33 730 euros et présentait une perte de 122 891 euros. Le contrat de prêt a été souscrit au mois de décembre 2014, son capital social était alors inchangé, le chiffre d’affaires était d’environ 21 000 euros et les pertes de 114 039 euros. Concernant sa trésorerie, elle était relativement faible soit 12 756 euros en 2013 et 1 199 euros en 2014, mais l’entreprise détenait alors 75 000 euros de créances clients ou autres.

Par ailleurs, il ressort d’un rapport du commissaire aux comptes du 10 décembre 2012 que les associés ont apporté en nature à la société les brevets relatifs aux dispositifs d’éclairage qu’elle souhaitait développer « afin de renforcer la structure financière et capitalistique de la société dans le conteste de projets de développement en France et à l’export ».

Dès lors, s’il apparaît que la situation de la société Everlum était déficitaire, expliquant ainsi, la nécessité de recourir à un prêt, cela s’inscrivait dans un contexte de développement économique de sa part. En outre, les éléments comptables décrits n’établissent pas une situation irrémédiablement compromise, supposant que l’entreprise n’était plus viable au moment où le crédit a été accordé. A ce titre, il y a lieu de relever qu’il n’est pas rapporté la preuve que la société Everlum ait fait l’objet d’une procédure collective à la suite de ce prêt, expliquant ainsi que les intimés ne sollicitent pas l’application de l’article L650-1 du code de commerce. De même, eu égard à son capital social et à ses créances, le prêt qui a été remboursé pendant près de deux ans n’apparaît pas ruineux pour celle-ci.

Il n’est donc pas établi que la banque a commis une faute en octroyant un crédit abusivement à la société Everlum. Ce moyen sera rejeté.

Sur le défaut d’assurance du président

Les intimés soutiennent que la banque a commis une faute en n’assurant pas la personne qui avait un rôle déterminant dans la bonne marche et la stabilité de la société, M. [I]. Elle a ainsi manqué à son devoir de conseil et d’information en qualité de courtier en assurances.

En l’espèce, il résulte du contrat d’assurance groupe facultatif que n’est pas assurable toute personne physique qui est âgée de plus de 65 ans ou 70 ans selon les garanties. Ainsi, seule Mme [T] qui s’est présentée comme représentante légale de la société Everlum a souscrit l’assurance. Toutefois, rien n’empêchait M. [I] de souscrire une autre assurance.

En tout état de cause, les intimés n’expliquent pas en quoi l’absence d’assurance a eu d’une part, une incidence lors de la conclusion du prêt, et d’autre part, dans le non-paiement ultérieur des mensualités.

Ils ne justifient ni d’une faute de la part de la banque dans son devoir de conseil à l’égard de l’emprunteur, d’un préjudice et d’un lien de causalité.

Sur le devoir de mise en garde

Les intimés font valoir que la banque a un devoir de mise en garde lorsqu’elle consent un crédit. Le prêteur est tenu de vérifier les capacités financières de son client et de l’avertir des risques encourus. Ce devoir s’applique également aux cautions et notamment quand l’emprunteur et la caution sont non avertis. Or, en l’espèce, ils soutiennent que les dirigeants de la société Everlum n’avaient jamais contracté de prêt professionnel auparavant, que la société s’était développée avec des subventions et des levées de fonds auprès d’actionnaires familiaux, donc non avertis et qu’ainsi la banque devait les informer des risques et des conséquences d’un accompagnement possible en fonds propres par l’une de ses filiales.

En réplique, la banque soutient que l’emprunteur comme les cautions étaient averties. En effet, ils étaient dirigeants depuis de nombreuses années. Par ailleurs, elle relève que le prêt a été amorti pendant deux ans et huit mois.

Il résulte de l’article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige qu’un établissement de crédit est tenu, lors de la conclusion d’un contrat de prêt, à un devoir de mise en garde à l’égard d’un emprunteur non averti, au regard des capacités financières de celui-ci et des risques de l’endettement né de l’octroi du prêt.

Toutefois, le principe de non-immixtion interdit au banquier de s’immiscer dans les affaires de son client. Ainsi, il n’incombe pas au prêteur de vérifier l’opportunité économique de l’opération financée, pas plus que de supporter les risques de l’opération.

Le caractère averti de l’emprunteur, personne morale, s’apprécie en la personne de son représentant légal. L’averti est celui qui dispose des compétences nécessaires pour apprécier le contenu, la portée et les risques liés aux concours consentis (Civ 1e, 28 novembre 2012, n° 11-26.477 ).

En l’espèce, au moment de la conclusion du prêt, M. [I] était le président directeur général de la société Everlum anciennement dénommée Lumiway depuis 1993 et Mme [T] sa conjointe en était la directrice générale déléguée depuis 1998.

Dès lors, ils exerçaient tous deux leur activité professionnelle dans le même domaine d’activité respectivement depuis plus de 20 et 15 ans et avaient donc les compétences nécessaires pour apprécier le contenu et la portée du prêt, opération par ailleurs peu complexe, s’agissant essentiellement d’un prêt de trésorerie. En outre, c’est à tort qu’ils indiquent qu’ils n’avaient jamais contracté de prêt professionnel avant celui-ci alors que leurs bilans comptables antérieurs à 2014 font apparaître en 2012 et 2013 des emprunts et dettes financières d’un montant de plus de 200 000 euros.

Ainsi, la société Everlum en la personne de ses représentants légaux ne saurait être considérée comme un emprunteur non averti et la banque n’était pas tenue à un devoir de mise en garde à son égard. Il en est de même à l’égard des cautions qui étaient averties.

Sur la garantie FEI et l’obligation d’information de la banque

Les intimés font valoir qu’il y a eu faute de la banque en faisant souscrire à Everlum un prêt dont les caractéristiques d’éligibilité et la garantie RSI étaient réservées exclusivement aux PME et aux ETI et aux entreprises de plus de 10 salariés. Ils ont ainsi légitimement pensé que l’emprunteur était couvert à 50 % par la garantie FEI et soutiennent qu’il y a donc eu dol. Ils en tirent comme conséquence l’octroi de dommages et intérêts.

La banque soulève que cette garantie est un accessoire du prêt dont elle est la seule bénéficiaire. En outre, elle fait valoir qu’elle n’est tenue d’une obligation d’information qu’en cas d’emprunteur ou de cautions non avertis.

Le banquier dispensateur de crédit est tenu d’une obligation d’information envers ses clients sur les caractéristiques des opérations qu’il leur propose de souscrire afin de leur permettre de s’engager en toute connaissance de cause (Com., 18 mai 2016, pourvoi n 14-15.988), que cette obligation n’est pas conditionnée par le caractère averti ou non du client, à la différence de l’obligation de mise en garde, la qualité de l’intéressé ayant toutefois une incidence sur l’étendue de l’information, dès lors que que l’ignorance alléguée doit être non seulement effective, mais légitime (Com., 17 avril 2019, pourvoi n 18-10.998).

En l’espèce, il est indiqué dans les caractéristiques du crédit qu’il s’agit d’un prêt Innov plus et qu’il « bénéficie du soutien de l’union européenne par le biais de l’instrument de partage des risques (RSI) pour les PME et entreprises de taille intermédiaire (ETI) orientée vers la recherche et innovation ». Par ailleurs, dans le paragraphe sur les garanties, outre les cautions des deux dirigeants, il est fait mention de la garantie FEI innov plus du Fonds européen d’investissement à hauteur de 50 % du prêt.

Toutefois, même s’il n’est pas produit les conditions d’application de cette garantie, la SA Everlum ne saurait alléguer qu’elle a été induite en erreur alors que ses dirigeants particulièrement avertis, ne peuvent que savoir qu’ils ne sont ni une PME, ni un ETI, mais une toute petite entreprise (TPE) et que cette garantie ne leur était donc pas applicable.

En outre, ils ne rapportent pas la preuve que leur consentement ait été conditionné à l’existence de cette garantie qui en tout état de cause, ne les dispensaient pas de leur obligation à la dette en cas de non-paiement.

Ils ne rapportent donc pas la preuve d’un dol de la part de la banque à l’égard de l’emprunteur et des cautions et leur moyen sera rejetée.

Les demandes indemnitaires de la SA Everlum, de M. [I] et de Mme [T] seront donc rejetées et le jugement confirmé.

Sur la disproportion des cautionnements

Au visa de l’article L343 ' 4 du code de la consommation, les cautions font valoir que leurs engagements étaient disproportionnés, puisque lors de l’acte, ils étaient non imposables. Ils contestent avoir rempli les fiches patrimoniales produites par la banque et soutiennent que les renseignements apposés dans ces fiches sont mensongers et qu’ils ont été remplis par le directeur de l’agence bancaire.

Ils font valoir que ces fiches présentent des anomalies apparentes, notamment par rapport à leurs revenus et qu’il appartenait donc à la banque de procéder à une analyse de leur situation financière et patrimoniale.

En réplique, la banque fait valoir que les cautions avaient rempli des fiches patrimoniales qui font apparaître que leurs engagements n’étaient pas disproportionnés.

L’article L341-4 du code de la consommation applicable au jour de la conclusion du cautionnement et devenu l’article L 332-1 dispose qu’un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

La disproportion doit être manifeste, c’est-à-dire flagrante ou évidente pour un professionnel raisonnablement diligent. Elle ne résulte pas du seul fait que le montant du cautionnement excède la valeur du patrimoine de la caution. Le caractère averti de la caution est sans incidence et la charge de la preuve de la disproportion lui appartient.

En cas de pluralité de cautions solidaires, la proportionnalité doit être appréciée séparément puisque chaque caution est tenue au paiement intégral de la dette sans pouvoir opposer le bénéfice de discussion ou le bénéfice de division et au regard de ses revenus et biens personnels uniquement, dans l’hypothèse d’une caution mariée sous le régime de la séparation de biens.

La caution qui a rempli, à la demande de la banque, une fiche de renseignements relative à ses revenus et charges annuels et à son patrimoine, dépourvue d’anomalies apparentes sur les informations déclarées, ne peut, ensuite, soutenir que sa situation financière était en réalité moins favorable que celle qu’elle a déclarée au créancier.

En l’espèce, la banque produit une fiche patrimoniale pour chaque caution datées du 28 novembre 2014. Les intimés nient avoir rempli ces fiches et indiquent qu’ils les ont signé vierges et ont laissé le banquier les remplir. Il n’est pas contestable que les signatures présentes sur ces fiches sont identiques, même pour un profane, à celles portées sur leurs actes de cautionnement dont ils ne dénient pas la véracité. Par contre, il n’est pas non plus contestable que les deux fiches ont été remplies par une seule personne.

Sur la fiche de Mme [T], il est mentionné un salaire annuel de 32 000 euros et sur celle de M. [I], un salaire annuel de 25 000 euros. Or, il ressort des fiches de paie, des avis d’imposition et des bilans comptables de la société, qu’au moment de la conclusion du prêt, ils percevaient respectivement un salaire annuel de 3 441 euros et 5 242 euros, donc sans aucune mesure avec les montants déclarés.

Or, les fiches patrimoniales mentionnent toutes deux au dessus du tableau sur les revenus, que doivent être joints trois derniers bulletins de salaire et le dernier avis d’imposition, ce qui a nécessairement été fait par les cautions. Dès lors, il y a incontestablement une anomalie apparente entre les revenus déclarés sur chaque fiche patrimoniale et les pièces qui ont été versées avec. En conséquence, la banque aurait dû compte tenu de cette anomalie, s’interroger sur les informations déclarées et les vérifier. Il convient donc de ne pas retenir les fiches patrimoniales produites comme élément de preuve pour apprécier les revenus et charges des cautions.

Ainsi, il est établi qu’au moment de la conclusion du cautionnement, Madame [T] percevait un revenu annuel de 3 441 euros et qu’elle était propriétaire d’un appartement et d’un garage acquis en 2003 pour un montant de 90 000 euros et qu’elle évalue à la somme de 112 000 euros à la date de l’assignation, soit en 2018.

Par ailleurs, Mme [T] ne conteste pas qu’au moment de son engagement, elle était titulaire de parts sociales dans la société Lumiway devenue Everlum, mais n’en précise pas le montant, indiquant seulement qu’il s’agit de titres non côtés, non liquides et non négociables. Toutefois, leur valeur doit être prise en compte dans le calcul du patrimoine de la caution.

Les seuls statuts produits sont ceux du 13 décembre 2016 donc postérieurs à la conclusion du cautionnement pris lors du changement de nom de la société, mais il ressort de l’étude combinée des bilans comptables de 2012 et 2013 et du rapport du commissaire aux comptes du 10 décembre 2012 qu’au 31 décembre 2012, le capital social de la société était de 2 208 627 euros pour 72 414 actions de 30,50 euros. Or, au vu des statuts qui détaillent les apports du capital social dans la nouvelle société Everlum, il apparaît que Mme [T] était titulaire de 24 740 actions. La valeur comptable de celles-ci était donc de 754 570 euros.

En conséquence, il ressort de ces éléments qu’eu égard au montant de son engagement de caution (28 750 euros), celui-ci n’apparaît donc pas manifestement disproportionné à ses biens et revenus, du seul fait que son patrimoine immobilier est près de 4 fois supérieur.

Concernant M. [I], celui-ci percevait un salaire annuel de 5 242 euros et n’était propriétaire d’aucun bien immobilier. Par contre, au vu des pièces précitées, il était titulaire des parts sociales de la société Everlum à hauteur de 37 110 euros, soit une valeur de 1 131 855 euros.

Dès lors, il ressort de ces éléments qu’eu égard au montant de son engagement de caution (28 750 euros), celui-ci n’apparaît donc manifestement pas disproportionné compte tenu de son patrimoine.

Sur la validité des actes de cautionnement

Pour contester la demande de condamnation des cautions, les intimés soutiennent que les actes ne remplissent pas les conditions de formalisme exigées par le code de la consommation, ceux-ci n’étant pas signés sous la mention manuscrite.

La banque soutient quant à elle, en cas de cautionnement solidaire, pour lequel les deux mentions doivent être écrites par la caution, il n’est pas nécessaire que celle-ci signe sous chacune des mentions, une signature unique à la suite de la dernière des mentions suffit.

L’article L341-2 ancien du code de la consommation applicable au litige dispose que toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même. »

L’article L341-3 ancien du même code précise que « Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : »En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X…, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X…« . »

Il a été jugé que ne contrevient pas aux exigences de l’article L. 341-2,l’acte de cautionnement solidaire qui, à la suite de la mention prescrite par ce texte, comporte celle prévue par l’article L. 341-3, suivie de la signature de la caution(Com 27 mars 2012, n°10-24.698) et que les dispositions légales ne font pas obstacle à ce que la caution approuve, par l’apposition d’une unique signature, les deux mentions, qui se font immédiatement suite, écrites de sa main (Com 16 octobre 2012,n°11-23.623).

En l’espèce, les deux actes de cautionnement litigieux comportent les deux mentions manuscrites rédigées par Mme [T] et par M. [I] dans les termes exacts prévus par le code de la consommation et il importe peu qu’elles soient à la suite l’une de l’autre, le texte n’imposant aucune autre obligation que celle de précéder la signature de la caution. Or, leurs signatures sont situées juste après ces deux mentions manuscrites conformément au texte qui n’impose pas non plus deux signatures distinctes.

Dès lors, les deux actes de cautionnement apparaissent réguliers et la banque est fondée à s’en prévaloir.

Sur l’obligation d’information annuelle des cautions

Les cautions font valoir que la banque n’a pas respecté l’obligation d’information annuelle et ne justifie pas avoir transmis les lettres correspondantes. Elle encourt donc la déchéance du droit aux intérêts.

En réplique, la banque soutient produire les lettres pour les années 2016 à 2018.

Selon l’article L313-22 du code monétaire et financier dans sa version applicable au cautionnement litigieux, les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l’engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée.

Le défaut d’accomplissement de la formalité prévue à l’alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l’établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l’établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette.

Il appartient à l’établissement bancaire de rapporter la preuve de l’envoi de la lettre d’information annuelle à la caution, mais il ne lui appartient pas de prouver la réception de ladite lettre par la caution. Cette preuve peut se faire par tous moyens.

En l’espèce, la BPAURA produit la copie des lettres annuelles d’information qui auraient été adressées à Mme [T] et M. [I]. Toutefois, aucun élément ne permet de prouver leur envoi à ceux-ci, la seule copie des lettres sans preuve de l’envoi en recommandé ou d’accusé de réception ne pouvant suffire.

En conséquence, la déchéance du droit aux intérêts conventionnels sera prononcée à compter du 31 mars 2015, la première information devant intervenir en mars 2015, l’intérêt légal restant dû.

Il en ressort que M. [I] et Mme [T] seront condamnés chacun à payer à la BPAURA la somme de 28 750 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 23 juin 2018. Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a ordonné la mainlevée de l’hypothèque judiciaire provisoire et la demande de radiation de l’hypothèque rejetée.

Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts de Mme [T] au titre de l’hypothèque provisoire

Mme [T] fait valoir qu’au mépris de deux décisions de justice exécutoire ordonnant la mainlevée de l’hypothèque judiciaire provisoire, la banque avait le 2 août 2022, renouvelé abusivement l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire, alors que sa mainlevée avait été signifiée le 28 juillet 2022. Elle indique que ce renouvellement l’a empêché de vendre son bien. Elle sollicite donc une indemnisation résultant de la mise en échec de deux opérations immobilières.

En réplique, la banque soutient qu’elle a été déboutée par le premier président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence de sa suspension d’exécution provisoire par ordonnance du 31 janvier 2022 et qu’elle a ensuite donné son accord de mainlevée de l’inscription. Le renouvellement qui serait intervenu le 2 août 2022 n’est pas de nature à avoir empêché la vente du bien, puisque une inscription hypothécaire n’empêche pas la vente d’un bien. Aucun lien de causalité n’est établi entre le renouvellement et l’absence de vente.

En l’espèce, il résulte de l’état hypothécaire produit, qu’effectivement un renouvellement de l’hypothèque judiciaire provisoire a été effectué le 2 août 2022 par l’intermédiaire du conseil de la BPAURA alors qu’une mainlevée avait été signifiée par l’huissier de justice de Mme [T] le 28 juillet 2022 à la suite de l’arrêt du Premier Président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence refusant la suspension de l’exécution provisoire. Il est donc établi que la banque a commis une faute en renouvelant l’inscription d’hypothèque provisoire.

Toutefois, Mme [T] ne rapporte pas la preuve d’avoir subi un préjudice du fait de cette inscription. Tout d’abord, une telle sûreté ne fait pas obstacle à la vente d’un bien immobilier, étant précisé qu’elle ne justifie pas de démarches en vue de la vente de son garage ou de son appartement et qu’il est produit un courrier du conseil de la banque du 9 octobre 2023 indiquant qu’elle donnera mainlevée à première demande du notaire concerné.

D’autre part, le fait qu’elle n’ait pu acquérir un autre bien en raison de cette hypothèque n’est pas non plus établi, le mail du vendeur produit attestant juste qu’elle n’était pas parvenue à réunir les fonds pour régulariser son achat, l’hypothèque ne pouvant être la seule cause de son insolvabilité.

Dès lors, sa demande de dommages et intérêts à ce titre sera rejetée.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux dépens doivent être infirmées et il y a lieu de condamner in solidum la SA Everlum, Mme [T] et M. [I] aux dépens de première instance.

Les dépens d’appel seront mis à la charge de la SA Everlum, de Mme [T] et M. [I] in solidum.

La SA Everlum, de Mme [T] et M. [I] seront condamnés in solidum à payer à la BPAURA la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Déclare recevable l’appel incident formé par la SA Everlum, Mme [O] [T] et M. [N] [I] au titre de leurs demandes indemnitaires ;

Confirme le jugement du tribunal de commerce d’Antibes en date du 25 juin 2021 en ce qu’il a rejeté les demandes indemnitaires de la SA Everlum, Mme [O] [T] et M. [N] [I] mais l’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant ,

Condamne la SA Everlum à payer à la banque populaire Auvergne-Rhône-Alpes la somme de 91 342,75 euros assortie des intérêts au taux contractuel de 2,45 % à compter du 23 juin 2018 sur la somme de 90 886,83 euros ;

Prononce la déchéance du droit aux intérêts conventionnels à l’égard de M. [N] [I] et Mme [O] [T] à compter du 31 mars 2015 ;

Condamne Mme [O] [T] à payer à la banque populaire Auvergne-Rhône-Alpes la somme de 28 750 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 23 juin 2018 ;

Condamne M. [N] [I] à payer à la banque populaire Auvergne-Rhône-Alpes la somme de 28 750 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 23 juin 2018 ;

Dit n’y avoir lieu à mainlevée de l’hypothèque judiciaire provisoire ;

Déboute Mme [O] [T] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l’hypothèque judiciaire provisoire ;

Condamne in solidum la SA Everlum, Mme [T] et M. [I] à payer à la banque populaire Auvergne-Rhône-Alpes la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles ;

Condamne in solidum la SA Everlum, Mme [T] et M. [I] aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT