COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 28 MAI 2025

N°2025/ 76

RG 19/15145

N° Portalis DBVB-V-B7D-BE6GQ

[V] [C]

C/

SAS RESEAU SERVICES ONET

Copie exécutoire délivrée

le 28 Mai 2025 à :

— M^e Katell MADEC, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

V352

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 02 Septembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F19/00091.

APPELANTE

Madame [V] [C], demeurant [Adresse 1].

comparante en personne, assistée de M^e Katell MADEC, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Maïlys ROMAN, avocat au barreau de LYON

INTIMEE

SAS SOCIETE DE MANAGEMENT PROPRETE ET SERVICES, anciennement dénommée RESEAU SERVICES ONET, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Matthias WEBER de la SELARL TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Mars 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre, et Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre, chargés du rapport.

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2025, délibéré prorogé en raison de la survenance d’une difficulté dans la mise en oeuvre de la décision au 28 Mai 2025.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Mai 2025.

Signé par Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * * * *

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

Mme [V] [C] a été embauchée par la société Main Sécurité selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 janvier 2002, en qualité d’assistante marketing et commerciale coefficient 215 de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, et était affectée à l’agence de [Localité 4].

Son contrat a été repris par la société Division Prévention Sécurité selon avenant du 1er janvier 2005 avec augmentation de son coefficient, et deux ans après, la salariée a été promue aux fonctions de «chargée d’affaires», cadre commercial coefficient 400.

L’année suivante, la société Onet Sécurité la nommait «chargée du développement national» cadre commercial coefficient 470 et après un détachement auprès d’une société tierce, la salariée devenait à compter du 1er avril 2011, «directeur commercial» cadre commercial coefficient 620.

Par avenant à effet du 1er janvier 2014, la salariée était placée dans la qualification cadre de la filière commerciale, aux mêmes fonctions et coefficient et bénéficiait d’une rémunération mensuelle brute fixe de 5 340 euros pour 151,67 heures de travail par mois et d’une rémunération variable sous forme de prime d’intéressement, une garantie de 30 000 euros bruts lui étant accordée à titre exceptionnel pour l’année 2014, à percevoir en avril 2015.

A compter du 1er juillet 2015, sous la même qualification et le même coefficient, Mme [C] occupait les fonctions de «directrice des marchés nationaux».

Selon avenant à compter du 1er octobre 2016, le contrat de travail a été transféré à la société Réseau Services Onet, la salariée occupant la fonction de directrice commerciale échelon CA5, chargée des Grands Comptes Clés, avec une rémunération mensuelle brute de 7 000 euros pour 151,67 heures de travail, outre prime d’ancienneté de 9% et une prime variable sur objectifs (dite PVO) définis chaque année.

A compter du 23 janvier 2018, le contrat de travail a été suspendu par un arrêt pour maladie non professionnelle puis un congé pour maternité du 26 avril au 15 août, suivi d’un arrêt pour maladie non professionnelle du 16 août au 17 octobre 2018.

Durant l’absence de la salariée, une réorganisation de l’entreprise est intervenue ayant eu pour effet de créer au sein de la division commerciale, deux directions générales : l’une chargée de la sécurité et l’autre de la propreté.

Avant sa reprise du travail, des échanges et entretiens ont eu lieu entre Mme [C] et son nouveau supérieur hiérarchique ainsi que le directeur des ressources humaines afin de déterminer le contour de son poste et malgré deux propositions, la salariée a refusé de rejoindre l’un de ces postes.

La salariée a été convoquée le 7 novembre 2018 à un entretien préalable au licenciement fixé au 19 novembre suivant et mise à pied, puis a été licenciée pour faute grave par lettre recommandée du 10 décembre 2018.

Saisi sur requête du 17 janvier 2019, selon jugement du 2 septembre 2019, le conseil de prud’hommes a statué ainsi :

Dit et juge que la période de protection visée à l’article L.1225-4 du code du travail n’a pas lieu à s’appliquer.

Requalifie le licenciement pour faute grave en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dit et juge que les demandes au titre des heures supplémentaires, de travail dissimulé, de droit au repos ainsi que de contrepartie au temps de trajet ne sont ni constituées ni recevables en l’état.

Dit et juge que le salaire brut moyen sur les douze derniers mois s’élève à 11 523,13 euros.

Condamne la société Réseau Srvices Onet à verser à Mme [C] les sommes de :

—  55 695,12 euros nets au titre de l’indemnité de licenciement

—  34 569,39 euros bruts au titre de l’indemnité de préavis outre 3 456,93 euros bruts au titre des congés payés afférents

—  5 687,87 euros bruts au titre du paiement de la période de mise à pied conservatoire outre 568,79 euros bruts au titre des congés payés afférents

—  1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit avoir lieu à exécution provisoire de la décision.

Déboute Mme [C] de toutes ses autres demandes.

Déboute la société de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la condamne aux dépens.

Le conseil de Mme [C] a interjeté appel par déclaration du 30 septembre 2019.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 6 janvier 2023, Mme [C] demande à la cour de :

« Déclarer recevable son appel à l’encontre du jugement du Conseil de prud’hommes de Marseille du 2 septembre 2019

Madame [V] [C] sollicite l’infirmation du jugement :

— en ce qu’il n’a pas jugé nul son licenciement mais l’a jugé fondé sur une cause réelle et sérieuse;

— et en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses demandes.

En conséquence Madame [C] demande à la Cour de Céans, statuant à nouveau de :

Juger nul son licenciement

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de la somme de 87.924,06 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de la somme de 54.889,02 euros d’indemnité compensatrice de préavis, outre 5.488,90 euros au titre des congés payés afférents

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de la somme de 7.719,44 euros au titre du rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire, outre 771,94 euros au titre des congés payés afférents

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de la somme 329.334,06 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de l’indemnité compensant les salaires dus au titre de la période de protection visée à l’article L1225-4 du code du travail : 4.554,65 euros, outre 455,47 euros de congés payés

A titre subsidiaire, si la Cour ne retenait pas la totalité du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sollicitées par Madame [C] :

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de la somme de 76.823,80 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de la somme de 47.959,38 euros d’indemnité compensatrice de préavis, outre 4.795,94 euros au titre des congés payés afférents

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de la somme de 7.719,44 euros au titre du rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire, outre 771,94 euros au titre des congés payés afférents

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de la somme 287.756,19 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul.

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de l’ndemnité compensant les salaires dus au titre de la période de protection visée à l’article L1225-4 du code du travail : 4.554,65 euros, outre 455,47 euros de congés payés

Subsidiairement si la Cour ne retenait pas la nullité du licenciement :

Juger sans cause réelle et sérieuse son licenciement

En conséquence :

Ecarter les dispositions de l’article L1235-3 du code du travail en ce qu’elles violent les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l’OIT et les garantis par les articles 20, 21, et 30 de la Charte des Droits fondamentaux de l’Union Européenne

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de la somme 329.334,06 euros (18 mois de salaire) au titre des dommages et intérêts réparant l’ensemble des préjudices professionnels, financiers et moraux subis dans le cadre de son licenciement

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de la somme de 54.889,02 euros d’indemnité compensatrice de préavis, outre 5.488,90 euros au titre des congés payés afférents

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de la somme de 7.719,44 euros au titre du rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire, outre 771,94 euros au titre des congés payés afférents

A titre subsidiaire, si la Cour ne retenait pas la totalité du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sollicitées par Madame [C] :

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de la somme de 76.823,80 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de la somme de 47.959,38 euros d’indemnité compensatrice de préavis, outre 4.795,94 euros au titre des congés payés afférents

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de la somme de 7.719,44 euros au titre du rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire, outre 771,94 euros au titre des congés payés afférents

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de la somme 287.756,19 euros au titre des dommages et intérêts réparant l’ensemble des préjudices professionnels, financiers et moraux subis dans le cadre de son licenciement

En tout état de cause :

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de la contrepartie au temps de trajet prévue à l’article L 3121-4 du code du travail : 15.000 euros

Juger que Madame [C] a effectué de nombreuses heures supplémentaires

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement d’un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées :

— pour 2016 :

49.003,13 euros au titre des heures supplémentaires, outre 4.900,31 euros au titre des congés payés afférents

26.282,18 euros au titre des heures supplémentaires effectuées hors du contingent annuel, outre 2.628,22 euros au titre des congés payés afférents

— pour 2017 :

46.531,19 euros au titre des heures supplémentaires, outre 4.653,12 euros au titre des congés payés afférents ;

24.760,09 euros au titre des heures supplémentaires effectuées hors du contingent annuel, outre 2.476,01 euros au titre des congés payés afférents

— pour 2018 :

3.102,27 euros, outre 310,23 euros au titre des congés payés afférents

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de dommages et intérêts au titre de la violation du droit au repos : 109.778,02 euros

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 109.778,02 euros ;

A titre subsidiaire, si la Cour ne retenait le calcul des heures supplémentaires effectué par Madame [C] :

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement d’un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées :

— pour 2016 :

31.072,11 euros au titre des heures supplémentaires, outre 3.107,21 euros au titre des congés payés afférents ;

14.058,99 euros au titre des heures supplémentaires effectuées hors du contingent annuel, outre 1.405,90 euros au titre des congés payés afférents

— pour 2017 :

31.499,11 euros au titre des heures supplémentaires, outre 3.149,91 euros au titre des congés payés afférents ;

14.593,46 euros au titre des heures supplémentaires effectuées hors du contingent annuel, outre 1.459,35 euros au titre des congés payés afférents

1.885,18 euros, outre 188,52 euros au titre des congés payés afférents pour 2018.

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de dommages et intérêts au titre de la violation du droit au repos : 95.918,73 euros

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 95.918,73 euros

Débouter la Société RESEAU SERVICES ONET de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires et de son appel incident.

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du CPC

Condamner la Société RESEAU SERVICES ONET aux entiers dépens. »

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 11 février 2025, la société de Management Propreté et Services anciennement dénommée Réseau Services Onet demande à la cour de :

« Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Marseille du 2 septembre 2019 en ce qu’il a jugé que le licenciement ne repose que sur une faute simple et non sur une faute grave et a alloué à Madame [C] une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, une indemnité de licenciement, un rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et les congés payés afférents, ainsi qu’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Débouter Madame [C] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Condamner Madame [C] à verser à la SOCIETE DE MANAGEMENT PROPRETE ET SERVICES la somme de 5.000 ' au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de Maître Françoise BOULAN, membre de la SELARL LX [Localité 3], Avocats associés, aux offres de droit ».

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur l’exécution du contrat de travail

L’appelante sollicite un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et repos compensateurs ainsi qu’une indemnité au titre du travail dissimulé, mais aussi se prévalant de la qualité de salariée itinérante, une indemnité au titre de la contrepartie financière au temps de trajet et des dommages et intérêts au titre de l’atteinte au droit au repos.

1- Sur les heures supplémentaires

L’article L.3171-4 du code du travail énonce :

«En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

La salariée soutient avoir effectué en moyenne 10h de travail par jour et quelquefois plus, précisant que même le soir ou ses jours de congés et même en congé de maternité, elle envoyait des mails.

Elle considère que ses pièces répondent aux exigences visées par la Cour de cassation, précisant qu’elle n’était pas soumise à un horaire collectif du fait de ses fonctions et que dès lors, il appartenait à la société de décompter ses heures, ce qu’elle n’a pas fait.

Elle sollicite la prise en compte de 755,50 heures supplémentaires en 2016, 722,75 heures supplémentaires en 2017 et 47,25 heures supplémentaires en 2018 et subsidiairement une somme moindre, basée sur 10 h de travail par jour.

Elle produit à l’appui :

— ses plannings Outlook sur les 3 années concernées (pièces 8-9-0)

— des courriels échangés en 2016 et 2017 (pièces 11-1 à 13-2)

— un document dit explicatif effectué par semaine sur les 3 années concernées (pièces 14-15-16)

— des attestations de plusieurs salariés de l’entreprise dont ses anciens supérieurs hiérarchiques (pièces 24-25-26-31-33-34-35), s’exprimant ainsi :

M.[S] : «compte tenu de sa fonction, elle [Mme [C]] travaillait bien plus de 35 heures par semaine, et cet état de fait a toujours été bien connu de la Direction. A maintes reprises, elle m’a alerté sur le manque de ressources, les difficultés qu’elle rencontrait. Elle se plaignait de ne pas voir l’organisation se structurer et d’être « temporellement » tributaire de ce constat. Elle palliait les carences du système en s’investissant toujours plus, dans l’intérêt de l’entreprise »

Mme [T] : «il m’a été confirmé par de nombreuses personnes qu’elle a eu un rythme très soutenu, commençant tôt le matin et finissant tard le soir pour faire face à ses responsabilités malgré le manque de ressources »

Mme [J] : «elle était toujours joignable et à la disposition de l’équipe, au bureau, en déplacement, le matin la journée et même le soir. Etant son assistante, j’ai toujours pu la joindre à n’importe quel moment et elle a toujours été près de moi, à m’épauler sur l’avancement des dossiers administratifs ou commerciaux. Elle se rendait disponible le matin très tôt ou le soir très tard pour tout traiter »

M.[E] : « Très régulièrement, pour ne pas dire tout le temps, nous effectuions bien plus de 35 heures de travail par semaine. Pour plaisanter nous disions faire notre semaine de 35 h de travail en 2 jours mais c’était parfois le cas ! »

M.[B] : « je l’ai toujours vu travaillé énormément pour faire face aux nouveaux dossiers qu’elle avait à gérer, notamment ces 4 dernières années où l’organisation de l’entreprise était particulièrement instable et perturbante pour les équipes. Sans cadre de fonctionnement clair ni directive précises, les objectifs pouvaient être absents ou contradictoires. Nous faisions donc le maximum pour préserver les intérêts de l’entreprise, et Madame [V] [C] n’a jamais

compté ses heures pour satisfaire clients et employeur. Quittant moi-même le bureau tard quotidiennement, il était routinier que je passer la voir avant de descendre au parking et je lui disais de mettre en marche son PTI (protection du travailleur isolé) et de ne pas oublier de faire la ronde de fermeture puisqu’elle était la dernière à partir. La direction était bien au fait de cet investissement de [V] [C] et savait pouvoir compter sur elle, sur son implication et son sérieux dans le traitement des sujets qui lui étaient confiés.»

— ses alertes par mail et lors de l’entretien d’évaluation sur sa charge de travail (pièces 28-29).

L’employeur fait valoir l’absence de toute réclamation antérieure au courrier de son conseil du 31 octobre 2018 lequel sollicitait sans détail, un montant correspondant à 24,5 heures supplémentaires par semaine.

Il relève le caractère très insuffisant des pièces produites :

— un historique des déplacements en TGV, précisant que la salariée a délibérément choisi de maintenir son domicile à [Localité 6] et soulignant que le temps de trajet ne peut entrer dans le décompte des heures supplémentaires,

— des plannings sans plages horaires indicatives et non corroborés, ne permettant pas de reconstituer les horaires de travail effectivement réalisés,

— des mails peu nombreux sur l’année 2018,

— trois calendriers de décompte établis a posteriori et partant du postulat qu’elle effectuait au moins 10h de travail par jour,

— des attestations établies par des personnes n’ayant pas travaillé avec la salariée ou étant en litige avec la société.

Il invoque de très nombreuses incohérences entre le calendrier Outlook et les calendriers de décompte quant aux mentions, se livrant pages 48 à 58 de ses écritures à un échantillonnage sur janvier 2017, démontrant selon lui l’utilisation par Mme [C] de la technique de l’extrapolation théorique.

Il constate qu’à plusieurs reprises, la salariée a décompté des heures supplémentaires alors qu’elle était en congés payés, en RTT et déduit de la mention RC, la prise de congés de récupération non signalés à la paye.

L’article VI du contrat de travail consacré à la durée du travail a prévu une durée mensuelle égale à la durée légale du travail de 151,67 heures, précisant «Cependant, compte tenu de la spécificité de ses fonctions, le salarié signataire bénéficiera de toute latitude pour adapter ses horaires aux nécessités du service».

Aux termes de l’article L.3171-2, alinéa 1 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Or, il est incontesté que l’employeur n’a pas effectué un tel décompte de la mesure du temps de travail au moyen d’un système objectif et fiable, mais cela ne le prive pas dans le cadre du débat contradictoire amorcé par les éléments fournis par Mme [C], de soumettre à son tour – la preuve en matière prud’homale étant libre – des éléments de fait et de droit en vue de permettre à la juridiction, de forger sa conviction.

C’est à juste titre que l’employeur indique que le temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail ne peut être rémunéré comme un temps de travail effectif et n’entre pas en compte dans le calcul d’heures supplémentaires.

La pièce 7 est constituée par l’historique des déplacements en train de la salariée mais aucun horaire n’est indiqué et les billets ou réservations ne sont pas produits ; par ailleurs, les seuls décomptes résultant des pièces 14 à 16 par semaine ne mentionnent pas les horaires effectués et forfaitaisent a minima les journées d’activité à 10h, tandis que les plannings outlook ne renseignent pas non plus sur les horaires exacts effectués.

Ces plannings contiennent des informations sur la présence de la salariée sur différents sites avec des rendez-vous, mais aussi quantité d’informations à caractère personnel, inutiles au présent débat.

De même, la comparaison des bulletins de salaire sur 2017 et 2018 (non produits pour 2016), des plannings et des calendriers révèlent des incohérences, comme l’a relevé l’employeur et le temps d’activité prétendu pendant les congés n’est pas en corrélation avec les mails produits, lesquels s’ils sont au nombre de 25 à 35 sur 4 mois en 2016 et de 17 à 21 sur 3 mois de l’année 2017, ne sont qu’une image parcellaire de l’activité de la salariée et leur envoi à des heures tardives ou matinales ne correspond pas à une demande de l’employeur, mais davantage au mode de fonctionnement de la salariée qu’elle appliquait à ses équipes.

Par ailleurs, la mention de jours de récupération (RCR) n’apparaît que sur les bulletins de salaire de 2017 pour 4 jours qu’il conviendra de déduire, le reste étant identifié sous la rubrique jours fériés, congés annuels ou congés en raison de l’ancienneté.

En considération de l’ensemble de ces éléments, et tenant compte des fonctions importantes et nationales de la salariée, la cour a la conviction que Mme [C] a effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées, mais pas dans la proportion affichée.

La cour fixe la créance salariale ainsi :

— année 2016 : 390 heures supplémentaires = 23 564,58 euros

— année 2017 : 342 heures supplémentaires = 20 729,34 euros

— année 2018 : 10 heures supplémentaires = 604,22 euros,

ces sommes devant être augmentées des congés payés afférents.

Le contingent annuel d’heures supplémentaires fixé par la convention collective nationale en son article 6.1.3, étant de 190 heures, et l’entreprise ayant plus de 20 salariés, Mme [C] est en droit de solliciter une contrepartie obligatoire en repos mais cette dernière qui comprend les congés payés, a la nature d’une indemnité pour le préjudice subi et doit être fixée ainsi :

— année 2016 : 10 225,60 euros

— année 2017 : 7 771,45 euros.

2- Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, si l’employeur a démontré sa négligence dans le suivi de la charge de travail de la salariée, il ne peut en être déduit qu’il a entendu dissimuler son activité en ce que Mme [C] était totalement autonome dans ses fonctions et qu’elle n’a formulé une demande en paiement par son avocat- au demeurant non détaillée – qu’à la veille de sa convocation à un entretien préalable au licenciement, faisant suite à son refus de rejoindre l’un des postes proposés.

Dès lors, Mme [C] doit être déboutée de sa demande indemnitaire forfaitaire formée sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail.

3- Sur la contrepartie au temps de trajet

Au visa des articles L.3121-4 et L.3245-1 du code du travail, la salariée indique qu’elle effectuait des déplacements plusieurs fois par mois en région parisienne et ponctuellement sur d’autres villes de province, produisant les relevés de ses billets de train et ses plannings Outlook.

Elle reproche au conseil de prud’hommes d’avoir appliqué la prescription triennale, indiquant que cela correspond à du salaire et non à une problématique d’exécution du contrat de travail, et de n’avoir pas pris en considération la position de la Cour de cassation concernant les salariés itinérants, réclamant la somme de 5 000 euros par an.

L’employeur fait valoir une prescription partielle, considère que la salariée ne fait pas la preuve de ses horaires et relève que Mme [C] avait choisi de conserver son domicile à [Localité 6].

L’article L.3121-4 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016, prévoit : «Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.»

Il ressort des écritures de Mme [C] qu’elle ne met plus en avant ses trajets réguliers entre son domicile et son lieu de travail habituel fixé à [Localité 5], où elle disposait d’un logement jusqu’en 2016, mais seulement ceux l’amenant dans d’autres villes.

Concernant ces trajets, elle ne produit aucune pièce de nature à démontrer les horaires effectués, les billets de train n’étant pas fournis, et les seules annotations sur un calendrier Outlook étant insuffisantes, de sorte que la preuve d’un trajet anormalement long non compris dans le temps de journée augmenté des heures supplémentaires n’est pas rapportée.

En outre, lors de ces déplacements, non identifiés par la salariée elle-même – ce qui ne permet pas à l’employeur de pouvoir répliquer avec ses propres éléments -, elle ne justifie pas qu’elle n’était pas libre de vaquer à ses occupations personnelles.

4- Sur le droit au repos

Il est manifeste qu’au regard du nombre d’heures supplémentaires retenues par la cour, la durée maximale hebdomadaire prévue par les textes légaux a été dépassée, de sorte que l’employeur n’a pas respecté son obligation de prévention de la santé et de la sécurité des salariés posée par l’article L. 4121-1 du Code du travail.

Cette violation du droit au repos doit être sanctionnée par l’allocation de dommages et intérêts à hauteur de la somme de 3 000 euros, au titre du préjudice nécessaire.

Sur la rupture du contrat de travail

En vertu des dispositions de l’article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement, comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur ; la motivation de cette lettre fixe les limites du litige.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 10 décembre 2018 est libellée de la manière suivante :

«Salariée depuis le 1er janvier 2002, vous occupez depuis 2011 un poste de Directeur commercial au sein du siège de l’entreprise situé à [Localité 5].

Durant votre absence du 22 janvier 2018 au 17 octobre 2018, une organisation nouvelle, justifiée par l’intérêt de l’Entreprise a été mise en 'uvre. La Direction Commerciale portait sur les métiers propreté et sécurité humaine. En Juillet 2018, un nouveau Directeur Général de la Sécurité (sécurité humaine, électronique et accueil) a intégré l’organisation, et un Directeur Général Propreté a été nommé. Dès lors, en septembre 2018, l’organisation commerciale s’est trouvée revue, et désormais deux Directions Commerciales ont été constituées pour chaque Direction Générale.

Le 6 septembre, vous avez contacté l’Entreprise afin de savoir comment s’organiserait votre retour.

Il vous a été indiqué qu’un rendez-vous avec la DRH, le DG sécurité, et éventuellement le DG Propreté, serait à mettre en place. Vous avez souhaité être recontacté avant votre reprise.

C’est ainsi que vous avez été contactée par téléphone le 02 octobre 2018 puis reçue le 19 octobre 2018 au lendemain de votre reprise de poste par le DG sécurité. Il vous a exposé les conditions de votre retour, à savoir un poste équivalent dont l’une des conditions inhérente et impérative était sa localisation à [Localité 5], en outre conforme à vos dispositions contractuelles.

Face à votre refus lors de l’entretien, il vous a été proposé une alternative, à savoir d’aménager spécifiquement pour vous un poste compatible avec votre domiciliation près de [Localité 6], tout en maintenant votre rémunération dans sa totalité, ce que vous avez refusé également.

Au dernier état de nos échanges, vous avez retrouvé votre poste de Directeur Commercial, équivalent à celui que vous occupiez avant votre arrêt, hormis son périmètre métier, ayant évolué avec la nouvelle organisation. Les fonctions de direction et d’encadrement, la responsabilité et les qualifications nécessaires demeuraient alors similaires à celles que vous connaissiez auparavant.

La rémunération était, de même, strictement identique. Il a même été envisagé une revalorisation de votre part variable.

Or, vous avez refusé de reprendre vos fonctions conformément à ce qui était attendu. Vous vous êtes opposée à occuper le poste à [Localité 5] (si ce n’est de manière ponctuelle) alors même que cela était défini contractuellement et inhérent au poste, compte tenu des enjeux du poste en termes managériaux, de vision globale commerce, offre et exploitation, et de proximité de l’équipe de Direction nouvellement constituée.

En outre, vous avez imposé à votre hiérarchie votre propre fonctionnement, contraire à celui attendu (et notamment en vous installant sur un autre lieu de travail que celui défini contractuellement).

Votre refus réitéré, et votre opposition manifeste à ces conditions de reprises, à l’organisation justifiée par l’intérêt de l’entreprise, constitue une insubordination caractérisée.

Vous vous êtes placée dans ces conditions en faute, aggravée par votre position hiérarchique et votre niveau de responsabilités dans l’Entreprise.

Cela est d’autant plus grave que la Direction a cherché plusieurs solutions pour permettre votre retour, et que vous avez nettement et rapidement pris la décision de rompre toute avancée constructive. Votre comportement et la situation rend impossible votre maintien dans l’Entreprise, même pendant la durée d’un préavis.

Nous sommes donc contraints de rompre nos relations contractuelles et vous licencier pour faute grave».

1- Sur la demande en nullité du licenciement

La salariée invoque la nullité du licenciement en raison d’une part des règles protectrices concernant la femme enceinte et d’autre part, de son caractère discriminatoire.

a) L’article L.1225-4 du code du travail dispose : «Aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté, pendant l’intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu’elle use ou non de ce droit, et au titre des congés payés pris immédiatement après le congé de maternité ainsi que pendant les dix semaines suivant l’expiration de ces périodes.

Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressée, non liée à l’état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au premier alinéa.»

C’est par des motifs exacts et pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont dit que la période de protection de dix semaines prévue à l’article sus-visé était terminée lors de l’envoi de la lettre de licenciement.

La cour ajoute que :

— les deux arrêts de travail des 16/08 et 17/09/2018 communiqués à l’employeur ont été établis pour maladie «sans rapport avec un état pathologique résultant de la grossesse», le médecin gynécologue ayant coché par deux fois la case dédiée,

— les mentions sur le volet 1 desdits certificats sont inopposables à l’employeur, ce dernier étant destinataire du volet 3, sur lequel aucun renseignement d’ordre médical ne figure,

— la salariée ne démontre pas avoir averti son employeur de difficultés d’ordre médical liés à son accouchement par la communication avant le licenciement, d’un certificat médical tel que prévu par l’article L.1225-21 du code du travail démontrant un état pathologique résultant de l’accouchement, et la pièce 23 émanant de son médecin datée du 07/03/2019 ne peut y suppléer.

En conséquence, le licenciement daté du 10 décembre 2018 n’est pas intervenu pendant une période de suspension du contrat de travail telle que visée par la salariée et la demande en nullité de ce chef a été à juste titre rejetée par le conseil de prud’hommes.

b) Dans sa version applicable à l’espèce, l’article L.1132-1 du code du travail énonce :

«Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.»

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

La salariée affirme que le directeur général de la société lui avait indiqué que l’arrivée d’un enfant pour une collaboratrice était source de problèmes, estimant que les salariées sont alors moins disponibles.

Elle invoque un empiètement sur la vie personnelle et indique que dès l’annonce de sa grossesse, la société a décidé de se séparer d’elle et produit en ce sens :

— le témoignage daté du 19/03/2019 de Mme [T], sa supérieure hiérarchique nommée fin décembre 2017 (pièce 25) qui atteste ainsi :

«Quand [V] m’a annoncé en janvier 2018 qu’elle était enceinte, j’en ai informé [M] [A], directeur général de Réseau Service Onet, qui était mon supérieur hiérarchique. Il m’a alors dit que je ne devais plus compter sur elle car elle ne pourrait pas reprendre son poste à son retour de congé maternité. Il m’a dit qu’elle ne pourrait pas se déplacer avec un bébé et que ce poste demandait un engagement à toute épreuve. Il m’a informé également que le fait qu’elle réside à [Localité 6] était problématique et qu’il ne comprenait pas que cela ait pu être accepté depuis tant d’années. Il m’a demandé d’effectuer un recrutement pour la remplacer au plus tôt et de considérer qu’elle ne reviendrait pas.»

— une attestation de Mme [T] rédigée le 16/11/2019, complétant la précédente en ces termes: « (…) Il m’a demandé d’effectuer son remplacement au plus tôt ainsi que celui de [G] [O], l’autre directeur grands comptes, promu au poste de Directeur Régional.

Une annonce a été rédigée par les Ressources Humaines et postée sur les sites de recrutement courant février 2018. Cette annonce devait permettre de recruter deux postes.

J’ai rencontré plusieurs candidats pour ces postes, sans qu’aucun puisse convenir à la fois à M.[M] [A] et moi-même. J’ai fait fait passer des entretiens entre mars et l’été 2018, période à laquelle je me suis fait licencier.»

— la diffusion d’une offre d’emploi pour un poste de directeur Grands Comptes (pièce 38)

— l’attestation de Mme [J] (pièce 26) qui indique que lors de «mes échanges avec [Y] [Z] (…) J’ai également évoqué le retour de [V] [C] car j’ai bien senti qu’elle n’était pas prévue dans son organigramme puisqu’à la question : Où as-tu positionné [V]' Tu sais pas où la mettre ' la réponse a été : «je sais surtout où je ne veux pas la mettre»

— un article de presse du 15/11/2021 (pièce 43) relatant la situation d’une cadre de RSO ayant saisi la justice et la défenseure des droits de sa discrimination au retour d’un congé maternité.

Mise à part l’allégation non datée concernant l’opinion du directeur général, l’appelante établit l’existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l’existence d’une discrimination à son encontre.

L’employeur indique que l’offre d’emploi publiée concernait l’autre poste de directeur grands comptes occupé par M.[O] et conteste avoir eu l’intention préméditée de licencier Mme [C], faisant valoir les offres de deux postes présentées à la salariée lors de sa reprise en octobre 2018.

Il résulte de l’organigramme produit en pièce 28 par la société et daté du 19 avril 2018 que M.[O], au moins à compter de cette date avait quitté la direction commerciale chapeautée par Mme [T], pour prendre les fonctions de directeur régional ouest atlantique directement rattaché au directeur général, de sorte que l’offre d’emploi produite dont les parties s’accordent à dire qu’elle date de février 2018 (illisible sur la copie), concernait bien le poste de M.[O].

La cour relève que Mme [T] a établi ses deux attestations à une période où licenciée le 24 septembre 2018 pour déloyauté dans le cadre de la perte d’un marché attribué à une entreprise gérée par son compagnon, elle était déjà en litige avec RSO devant la juridiction prud’homale, ce qui est de nature à remettre en cause la crédibilité de son témoignage, étant précisé qu’il n’existe aucun autre document relatif à cette offre et notamment quant à son renouvellement et aux suites données.

L’échange relaté par l’ancienne assistante de Mme [C] n’est pas situé dans le temps mais il s’évince de l’ensemble du témoignage que cette discussion a pu avoir lieu alors que la réorganisation de la direction commerciale avec création de deux pôles distincts sécurité-propreté était en cours, soit après juillet 2018 et ne permet pas de dire que la société avait la volonté de se séparer de la salariée pour des raisons liées à sa maternité récente.

En effet, il est manifeste que la salariée a pu échanger avec son nouveau supérieur hiérarchique M.[Z] dès le début octobre 2018, pour préparer son retour dans l’entreprise prévu à partir du 18 octobre suivant, compte tenu des changements organisationnels intervenus.

La seule évocation par ce dirigeant de la situation personnelle de Mme [C] doit être mise en rapport avec l’exigence prônée par le directeur général et connue de Mme [C], dont l’effectivité était demandée, d’établir sa résidence au siège social ou en proximité, telle que prévue au contrat de travail et confirmée par la proposition de maintien de son poste.

Dès lors, l’employeur démontre ainsi que les faits présentés par la salariée sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Les demandes relatives à la discrimination et à la nullité du licenciement doivent par conséquent être rejetées.

2- Sur le bien fondé et la qualification du licenciement

L’appelante considère que l’ensemble des griefs invoqués sont faux et ne sont qu’un stratagème mis en place afin de se séparer rapidement et à moindre coût de la salariée au retour de son congé maternité malgré ses 17 années de service.

Elle critique la décision entreprise pour avoir de façon erronée confondu le lieu de travail et le lieu de résidence de la salariée, celle-ci restant libre de fixer son domicile où elle le souhaite.

La société expose que le cadre contractuel n’a jamais changé, le lieu de travail étant situé depuis 2005 à [Localité 5] et une indemnité provisoire ayant été allouée à la salariée pour assurer la transition puisqu’elle venait de [Localité 4], puis la salariée ayant loué un studio à [Localité 5] avant de résilier le bail fin 2016, sans pouvoir se prévaloir d’un accord de sa hiérarchie pour ne pas résider à proximité de son lieu de travail.

Il reprend la motivation du jugement ayant décrit clairement l’insubordination caractérisée de Mme [C], et s’étonnant qu’au regard de la seule ancienneté de cette dernière, la faute grave n’ait pas été retenue, alors que l’opposition marquée de la salariée rendait impossible le maintien de celle-ci dans l’entreprise y compris pendant la période de préavis.

En vertu de l’article L.1225-25 du code du travail, à l’issue du congé de maternité, la salariée retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire à celui qu’elle occupait précédemment, assorti d’une rémunération au moins équivalente.

Il résulte des échanges intervenus dans le courant du mois d’octobre 2018 que seul le périmètre d’intervention de la salariée a été modifié, du fait de la réorganisation de la direction commerciale, les lignes métiers propreté et sécurité étant séparées, ce que ni Mme [C] ni le juge ne peuvent remettre en question.

Dans le cadre de la mise en place de son équipe, son nouveau supérieur hiérarchique a souhaité que Mme [C] soit présente au siège social situé à [Localité 5], également désigné comme lieu de travail dans les avenants signés tant en 2005 qu’en 2016.

La cour observe que la demande du manager était en conformité avec le contrat de travail, et ne constituait tout au plus qu’un changement des conditions de travail.

Le refus de la salariée de rejoindre son poste est venu du fait que son nouveau responsable lui a indiqué que la société ne prendrait pas en charge ses frais d’hôtel lors des venues à [Localité 5], lui demandant de résider dans cette ville, siège social de l’entreprise ou dans un périmètre de 80 kms.

La salariée avait parfaitement connaissance de la volonté de [P][A], directeur général, que «les gens soient basés et vivent à [Localité 5]» comme elle l’exprime dans un mail adressé à des collaborateurs le 30 janvier 2018, et elle ne démontre d’aucune façon que d’autres directeurs bénéficiaient de la prise en charge des nuitées d’hôtel, lesquels ne pouvaient être considérés comme des frais professionnels dans les rapports de l’entreprise avec l’URSSAF, comme l’a souligné son manager dans son mail du 19 octobre 2018.

Si pendant l’année 2017 et le début de l’année 2018, son précédent supérieur hiérarchique a toléré cette pratique, la cour constate que précédemment et ce, pendant près de 12 ans, soit de janvier 2005 à décembre 2016, Mme [C] louait un studio à [Localité 5] (pièce n°1 société), ce qui lui permettait d’être présente au siège social, sans exposer sa santé et sa sécurité par des trajets trop fréquents entre son domicile et son lieu de travail.

A son retour dans l’entreprise, et dans le cadre des échanges avec son nouveau manager, la salariée n’a pas cherché à fixer sa résidence à nouveau à [Localité 5] et ne peut utilement invoquer

une atteinte à la liberté de choisir son domicile, l’employeur n’ayant dans aucun de ses écrits, apporté une telle restriction.

Même si l’alternative proposée d’un poste d’affectation à [Localité 6], proche de son domicile, entraînait une perte de rémunération variable, ceci démontre la volonté de l’entreprise de conserver la salariée dans son effectif.

Or, la salariée a campé sur sa position de refus de rejoindre son poste et en l’absence d’évolution, la société n’avait d’autre choix que de la licencier.

L’opposition manifeste de Mme [C] à la nouvelle organisation mise en place constituait une insubordination et donc un manquement caractérisé à ses obligations d’une importance telle qu’elle rendait impossible le maintien de la salariée dans l’entreprise, justifiant la mise à pied et le licenciement pour faute grave.

Sur les frais et dépens

La société qui succombe même partiellement doit s’acquitter des dépens d’appel.

Les circonstances de la cause ne justifient pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Infirme le jugement déféré SAUF en ce qu’il a rejeté la demande en nullité du licenciement, et dans ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

Statuant à nouveau et Y ajoutant,

Condamne la société de Management Propreté et Services (anciennement dénommée Réseau Services Onet) à payer à Mme [V] [C], les sommes suivantes :

—  23 564,58 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2016

—  2 356,45 euros au titre des congés payés afférents

—  20 729,34 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2017

—  2 072,93 euros au titre des congés payés afférents

—  604,22 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2018

—  60,42 euros au titre des congés payés afférents

—  10 225,60 euros au titre de l’indemnité de contrepartie obligatoire en repos pour l’année 2016

—  7 771,45 euros au titre de l’indemnité de contrepartie obligatoire en repos pour l’année 2017

—  3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du droit au repos

Dit le licenciement fondé sur une cause grave,

Déboute Mme [C] de l’ensemble de ses autres demandes,

Condamne la société aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT