ARRET

N°

X

C/

SARL MKT PROMOTION

copie exécutoire

le

à scp antonini et selarl lexavoue

cb/pc/SF

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 24 OCTOBRE 2019

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N° RG 17/04020 – N° Portalis DBV4-V-B7B-GY5M

JUGEMENT du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AMIENS (REFERENCE DOSSIER N° RG 16/00330) en date du 18 septembre 2017

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur C X

de nationalité Française

[…]

[…]

représenté par M^e ANTONINI de la SCP ANTONINI ET ASSOCIES, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN

ET :

INTIMEE

SARL MKT PROMOTION

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux pour ce domiciliés en cette qualité audit siège :

[…]

[…]

représentée par M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d’AMIENS substituée par M^e Medhi DUBUC-LARIBI, avocat au barreau D’AMIENS, postulant

et M^e Emilie TOURNIER de la SCP PEROL RAYMOND KHANNA ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

DEBATS :

A l’audience publique du 19 Juin 2019, devant M^me D E, Conseiller, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives .

M^me D E a avisé les parties que l’arrêt sera prononcé le 24 Octobre 2019 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ,

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me Pélagie CAMBIEN

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Mme D E en a rendu compte à la formation de la

5EME CHAMBRE

PRUD’HOMALE de la Cour composée en outre de :

M . C h r i s t o p h e B A C O N N I E R , P r é s i d e n t d e c h a m b r e e t M m e M a r i e VANHAECKE-NORET, Conseiller

qui en a délibéré conformément à la Loi

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 24 Octobre 2019, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M. Christophe BACONNIER, Président de Chambre et M^me Pélagie CAMBIEN, Greffier.

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DECISION :

Vu le jugement en date du 18 septembre 2017 par lequel le conseil de prud’hommes d’Amiens, statuant dans le litige opposant monsieur C X à son ancien employeur, la société MKT PROMOTION (ci-après société MKT) a dit que la convention de forfait est nulle mais a dit que la preuve de la réalisation d’heures supplémentaires n’est pas rapportée, a jugé que le licenciement pour insuffisance professionnelle de monsieur X repose sur une cause réelle et sérieuse, a débouté le salarié de ses demandes, a débouté les deux parties de leur demande respective sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et a dit que chacune d’elles conservera la charge des dépens ;

Vu l’appel interjeté le 9 octobre 2017 par monsieur X à l’encontre de cette décision qui lui a été notifiée le 23 septembre précédent ;

Vu la constitution d’avocat de la société MKT, partie intimée, enregistrée au greffe le 26 octobre 2017 ;

Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 30 août 2018 et régulièrement communiquées, par lesquelles le salarié appelant, soutenant que la convention de forfait est nulle car les dispositions conventionnelles ne prévoient pas les modalités du contrôle de l’adéquation de la charge de travail avec la vie familiale, le contrat et les entretiens annuels n’abordant pas non plus la question du temps de travail, que son temps de travail était largement supérieur à un horaire mensuel moyen annualisé et que ses temps de trajet dépassaient le temps normal en raison de nombreux déplacements, contestant par ailleurs la légitimité de son licenciement pour insuffisance professionnelle, aux motifs notamment que les griefs ne sont pas établis ou ne lui sont pas imputables, qu’il ne peut lui être reprochée aucune insuffisance compte tenu de sa charge de travail, que son employeur a publié une offre d’emploi pour son poste pendant un arrêt de travail, et invoquant le harcèlement moral de son employeur qui le sollicitait au-delà des heures de travail et en période d’arrêt de maladie sollicite l’infirmation du jugement entrepris et la condamnation de son ancien employeur à lui payer les sommes indiquées au dispositif de ses écritures devant lui être allouées à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, au titre des préjudices subis du fait de la privation de son véhicule pendant le préavis, au titre des tickets restaurant, au titre de harcèlement moral et au titre de l’article 700 du code de procédure civile, demande que soit ordonnée à l’employeur la remise des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte ainsi que sa condamnation aux dépens ;

Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 2 novembre 2018 et régulièrement communiquées, aux termes desquelles la société intimée, réfutant les moyens et l’argumentation de la partie appelante et faisant valoir que la convention de forfait annuelle en jours de monsieur X est licite et qu’en tout cas il ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires, qu’il a été intégralement rempli de son avantage en nature voiture pendant la durée du préavis et ne pouvait prétendre à des tickets restaurants pendant cette période, prie la cour de dire que monsieur X n’établit aucun élément de fait permettant de démontrer l’existence d’un harcèlement moral, de constater l’insuffisance professionnelle de monsieur X qui présentait d’importantes carences managériales et ne réalisait aucune vérification ni aucun contrôle pertinent du travail de ses collaborateurs, et sollicite en conséquence la confirmation du jugement entrepris sauf en ce qu’il a annulé la convention de forfait annuel en jours et y ajoutant de condamner l’appelant au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 22 mai 2019 renvoyant l’affaire pour être plaidée à l’audience du 19 juin 2019 ;

Vu les dernières conclusions transmises le 30 août 2018 par l’appelant et le 2 novembre 2018 par l’intimée, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel ;

SUR CE, LA COUR

Monsieur X, né le […], a été engagé suivant contrat de travail à durée indéterminée le 4 septembre 2012 en qualité de responsable technique métreur par la société MKT, puis a occupé les fonctions de responsable technique de la plate-forme d’Amiens.

Il percevait au dernier état de la relation de travail un salaire brut de mensuel forfaitaire de 3.200 euros outre les primes et avantages et la convention collective de la promotion immobilière trouvait à s’appliquer.

Son contrat de travail a été suspendu au titre d’arrêts de travail et il a été déclaré apte à la reprise le 23 juillet 2015.

Monsieur X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 3 août 2015 par courrier du 24 juillet précédent, puis licencié pour insuffisance professionnelle par lettre recommandée avec avis de réception en date du 6 août 2015 motivée comme suit :

' Par courrier recommandé du 24 juillet 2015, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Lors de cet entretien qui s’est tenu le 3 août 2015 avec Madame F G, et au cours duquel vous vous êtes présenté seul, nous vous avons exposé les motifs nous conduisant à envisager la rupture de votre contrat de travail.

Malgré les explications que vous nous avez données lors de cet entretien, nous sommes contraints de poursuivre la présente procédure et de vous notifier par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle pour les motifs suivants :

Vous exercez la fonction de Responsable technique de notre plate-forme d’Amiens depuis le 4 septembre 2012. À ce titre vous avez en charge l’ensemble des chantiers de la plate-forme Nord (59 chantiers en 2014) ainsi que la direction de l’équipe technique de cette plate-forme.

Au terme de votre contrat de travail, vos missions sont les suivantes :

1) Coordonner les différents corps de métiers intervenant sur le chantier afin de réceptionner la maison dans un délai maximum de 3 mois.

2) Programmer les RDV d’appels de fonds avec les clients et leur donner une visibilité sur les réalisations et les étapes restants, et s’assurer dans le même temps d’obtenir les signatures des clients pour procéder aux appels de fonds.

3) Accompagner les clients dans la phase de second 'uvre : de la réception des kits, en passant par l’inventaire et jusqu’au montage définitif des matériaux (montage des kits).

4) Transmettre aux patrons de franchise, donneurs de mission, les évolutions des travaux engagés en organisant des RDV réguliers.

5) Contrôler la qualité des réalisations selon le cahier des charges MIKIT (DTU, normes, consuel, tests de perméabilité…) et appliquer toutes les méthodes permettant de mesurer la conformité des réalisations.

6) Veiller à répondre aux clients dans les 48 heures aux questions techniques posées.

7)Assurer le S.A.V. des chantiers.

8) Réaliser les calculs des métrés pour tous les chantiers à engager et assurer la mise à jour de la base de calcul des métrés (GIMI, devisoc ou tout autre logiciel)

9) Veiller à la cohérence des plans des permis de construire.

Organisation

1) Établir le rétro planning des chantiers en coordonnant l’intervention des différents corps de métier, et veiller au respect des délais afin de se garantir des pénalités de retard.

2) Planifier les RDV client pendant la phase du second 'uvre,

3) Rédiger des reporting hebdomadaires à l’attention de la direction permettant d’analyser les indicateurs de performance.

4) Mettre en place un processus de fonctionnement entre les différents acteurs intervenants sur les chantiers pour le contrôle des points clés.

Management

1) Recruter votre équipe, l’intégrer et la former aux méthodes et aux métiers en accord avec sa hiérarchie.

2) Accompagner les conducteurs de travaux et les coordinateurs de planning sur la mise en 'uvre des processus de suivi des chantiers.

3) Coordonner les différents travaux à réaliser par les intervenants extérieurs

4) Affecter les chantiers et les permis de construire par intervenants.

5) Mettre en place des indicateurs de performance pour contrôler l’efficience des tâches réalisées par les animateurs de chantiers, les conducteurs de travaux et les coordinateurs de planning.

6) Évaluer vos collaborateurs et mettre en place les actions leur permettant de progresser

Performance économique

1) Garantir la performance économique des dossiers en veillant à respecter les tarifs négociés sur les prestations, en appliquant strictement les plus-values et les moins-values, escomptes…

Votre supérieur hiérarchique, Monsieur I-J Y, qui a été amené à vous remplacer au cours de votre absence, a pu constater la persistance et l’étendue de vos carences professionnelles dans l’exercice de vos fonctions, malgré les conclusions de l’audit du 14 au 16 octobre 2014. Il n’est en effet pas acceptable d’avoir à déplorer les événements suivants, qui sont lourdement préjudiciables à l’entreprise.

Alors qu’il vous incombe de former vos collaborateurs aux méthodes et à nos métiers, mais aussi de les accompagner sur la mise en 'uvre des processus de suivi des chantiers, nous avons constaté que ces derniers ne suivent toujours pas nos procédures internes, ni n’utilisent les documents de l’entreprise.

Nous avons ainsi pu relever que :

° les documents de suivi des plus ou moins-values ou encore des plans de soubassement ne sont pas utilisés systématiquement,

° vous n’avez pas formé vos conducteurs de travaux sur le tableau électrique ou sur le fonctionnement de la case zéro,

° vous ne vous assurez pas qu’ils préparent leurs rendez-vous techniques avec les clients, ce qui a pour conséquence de ne découvrir qu’au terme du chantier des difficultés techniques qui auraient dû être anticipées bien en amont.

Bien pire, au-delà de l’absence de suivi des procédures, vous ne vous souciez pas de fournir à vos équipes le matériel minimum, à l’instar de la machine de mesure perméa qui est restée en panne près de six mois, sans que vous ne traitiez le problème, normes, consuel, tests de perméabilité…) et de la mise en 'uvre de toutes les méthodes permettant de mesurer la conformité des réalisations. Nous avons toutefois découvert que les cahiers de contrôles de la plate-forme ne sont pas remplies systématiquement sur le chantier, voire même pour certains, ne sont pas remplis.

Vous êtes en charge du contrôle de la qualité des réalisations selon le cahier des charges MIKIT (DTU normes, consuel, tests de perméabilité…) et de la mise en 'uvre de toutes les méthodes permettant de mesurer la conformité des réalisations. Nous avons toutefois découvert que les cahiers de contrôles de la plate-forme ne sont pas remplies systématiquement sur le chantier, voire même pour certains, ne sont pas remplis.

Vos carences se prolongent jusqu’à vos relations avec les artisans, à qui vous n’imposez pas le respect de nos procédures (ex: parpaings pleins en sous bassement), à qui vous offrez la possibilité de s’affranchir des études armatures 'standarm’ (ex : chantier Follain qui comportait des non conformités d’armatures, absence de ligatures, d’attentes plantées dans la terre, etc.) Ou encore que vous ne soumettez pas à nos grilles tarifaires de prestation (les ravaleurs utilisés dans la plate-forme Nord travaillent toujours au prix de 23.5 € le M² sans pour cela respecter notre OS enduit en deux pass 24h. Cela engendre une perte de 2.5/m² depuis longtemps).

Sur le sujet du respect des réglementations les plus élémentaires, nous avons appris que pour le chantier Haldmeyer, vous aviez autorisé une intervention du client pour la pose de lucarne, en cours de chantier géré par l’entreprise, ce qui aurait constitué un cas d’exclusion de notre assurance décennale. Ce, sans compter la prise de risque pour notre client.

Nous avons réalisé lors de la reprise de vos dossiers que de nombreux chantiers, dont certains étaient gérés en direct par vous-même, faisaient l’objet d’un manque total de suivi. Ainsi :

- Maison Leclerc : la livraison de la maison a été assurée, alors même que les baies vitrées, qui donnaient sur le vide, n’étaient pas sécurisées par les garde-corps réglementaires, mettant en danger la sécurité des occupants. Et ce, malgré leurs demandes réitérées pendant plusieurs mois, dont vous n’avez nullement tenu compte.

- Le chantier Quesnot est une autre illustration de vos carences professionnelles et de l’absence de suivi de vos chantiers : l’altimétrie n’a pas été contrôlée, ce qui a engendré des surcoûts pour l’entreprise (installation d’une pompe de relevage), mais démontrant aussi en réalité que les visites terrains et la préparation du chantier n’avaient pas été réalisées.

- Les chantiers Fosse et Follain : ouverture de ce chantier par les techniciens, en l’absence de signature d’ordre de services ou des bons pour exécution dûment signés.

- Le chantier Monti : couverture du chantier non conforme au plan, paiement de l’artisan alors que le chantier n’était pas terminé (absence de tuiles sur les angles), laines d’isolation non conformes à l’étude thermique, pas de réservation pour passer le conduit de cheminée à l’étage.

- Le chantier Terrier : arases réalisées non conformes, réservation du conduit de cheminée dans la dalle haute non prévue avant le chantier et nécessitant de faire revenir l’équipe de pose aux frais de l’entreprise, erreurs de commande sur les couleurs de l’enduit liée au non respect de la procédure de contrôle et conduisant à une réintervention du ravaleur pour la reprise de deux façades aux frais de l’entreprise)

- Le chantier Lefevre dont le problème de non vérification des commandes de menuiserie ont conduit à des surcoûts importants et dont l’absence de contrôle sur les lucarnes a conduit à 5 interventions non coordonnées et laissant le client avec un non traitement de la fuite pendant plus d’un an.

- Le chantier Ouanelly dont les erreurs de commande sont les menuiseries ont conduit à des surcoûts importants et dont l’absence de contrôle sur les lucarnes a conduit à 5 interventions non coordonnées et laissant le client avec un non traitement de la fuite pendant plus d’un an.

- Le chantier Bernardi : nous avons découvert que, suite à la réclamation du client, vous aviez fermé la requête en niant le problème dénoncé par les clients, malgré votre visite sur le chantier. Les réclamations du client étant fondées, nous avons été contraints de protocoler financièrement avec le client pour l’indemniser.

À ces dysfonctionnements multiples s’ajoute le non-respect des délais maxima, qui nous cause préjudice en terme d’image (dont l’exemple le plus criant est la maison Terrier, offerte par Mikit France dans le cadre du concours radiophonique NRJ, dont la durée du chantier a atteint plus du double de l’objectif fixé ! Ou encore le chantier Monti, pour ses pénalités financières importantes, sans aucune justification. L’ensemble de ces éléments traduisent vos nombreuses insuffisances professionnelles. Cette situation provoque de graves dysfonctionnements dans le déroulement des chantiers et dans la direction de la plate-forme dont vous avez la responsabilité.

Nous vous notifions donc par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle.

Cette mesure prendra effet à la première présentation de ce courrier à votre domicile. Votre préavis de trois mois, qui vous sera rémunéré aux échéances habituelles de paie, commencera à courir à compter de cette date.

A l’issue de votre préavis, nous vous remettrons votre solde de tout compte et vos documents de fin de contrat (certificat de travail, reçu pour solde de tout compte et attestation Pôle emploi). Nous vous inviterons également à nous restituer tous les documents, logiciels et copies et en particulier tout document, quelle qu’en soit la nature, concernant les activités, les opérations, les produits, les clients et les membres du personnel de la société, ainsi que tout le matériel (ordinateur, téléphone) et voiture de fonction appartenant à la société qui sont en votre possession.

Nous vous informons que nous vous libérons de toute obligation de non-concurrence à l’égard de notre Société, mentionnée dans votre contrat de travail ou tout éventuel avenant à votre contrat de travail. En conséquence, aucune contrepartie financière ne vous sera versée à ce titre.

Contestant la légitimité de son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail, monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes d’Amiens, qui, statuant par jugement du 18 septembre 2017 dont

appel, s’est prononcé comme indiqué précédemment.

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Sur la validité de la convention de forfait en jours

Monsieur X expose qu’il était prévu au contrat liant les parties que son temps de travail effectif serait décompté en jours à raison de 218 jours par an. Il considère cependant qu’il n’était pas valablement soumis au forfait en jours. Il estime que les dispositions conventionnelles ne prévoient pas spécifiquement les modalités de contrôle de l’adéquation de la charge de travail avec la vie familiale.

L’employeur considère que le forfait en jours est en l’espèce opposable au salarié et il se prévaut des clauses du contrat de travail et de l’avenant numéro 11 du 18 février 2000 relatif à la durée et à l’aménagement du temps de travail de la convention collective de la promotion immobilière. Il estime que ne sont pas applicables les dispositions légales issues de la loi du 8 août 2016, son contrat ayant été rompu avant cette date.

Il résulte des dispositions des articles L3121-43 et suivants du code du travail que les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre les horaires collectifs peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail qui ne peut excéder 218 jours.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

L’article L 3121-40 du code du travail dispose que la conclusion d’une convention individuelle de forfait requiert l’accord du salarié, et exige que la convention soit établie par écrit.

L’article L 3121-46 du même code prévoit qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

En l’espèce, aux termes de l’article 5 de son contrat de travail monsieur X bénéficiait d’une convention de forfait en jours, et le nombre de jours travaillés dans l’année était fixé à 218 jours. En cas de dépassement du forfait convenu, il était prévu que monsieur X bénéficierait d’un nombre de jours de repos égal à ce dépassement à prendre dans le premier semestre de l’année suivant et au-delà de cette date les jours non pris ne seraient pas reportables.

Par ailleurs, l’avenant numéro 11 du 18 février 2000 relatif à la durée et à l’aménagement du temps de travail prévoit que lorsque la convention de forfait est établie en jours sur l’année, elle ne peut prévoir un nombre de jours travaillés supérieur à 217sauf affectation de jours de repos dans un compte épargne temps. Il est exigé que l’employeur et le salarié définissent en début d’année le calendrier prévisionnel de l’aménagement du temps de travail et de la prise des jours de repos sur l’année. Une fois par an, l’employeur et le cadre établissent un bilan de la charge de travail de l’année écoulée, application du calendrier prévisionnel, organisation du travail, amplitude des journées d’activité. À l’occasion de la prise de repos, les cadres concernés complètent un document récapitulant le nombre de jours travaillés et le nombre de

journées ou demi-journées de repos prises.

Il résulte de la combinaison des dispositions conventionnelles et des dispositions légales dans leur rédaction applicable en la cause, les dispositions de la loi du 8 août 2016 devant être écartées car ne pouvant être rétroactivement appliquées, que la société MKT ne pouvait dépasser un nombre de jours travaillés de 217 sauf mise en place d’un compte-épargne temps, se devait d’établir en début d’année un calendrier prévisionnel de l’aménagement du temps de travail et des repos, une fois par an d’établir un bilan de la charge de travail de l’année écoulée, et l’employeur devait organiser un entretien individuel annuel portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Or, la société MKT ne justifie pas avoir mis en place un compte épargne-temps alors que le nombre de jours travaillés était supérieur à 217, ni avoir établi de calendrier prévisionnel du temps de travail et des repos et le bilan de la charge de travail de l’année écoulée. Par ailleurs le compte rendu des entretiens individuels annuels versés aux débats et qui s’intitule ' Parcours compétences et objectifs – entretien annuel d’évaluation, compétences et objectifs' démontre qu’ils ont été dédiés à l’évaluation des compétences et à la réalisation d’objectifs sans que soient abordées la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle ainsi que la rémunération du salarié. Ainsi il est vain de prétendre que monsieur X avait tout le loisir d’évoquer les points visés ci-dessus qui n’entraient pas dans le cadre et l’objet de l’entretien d’évaluation.

Il y a donc lieu de constater que la mise en 'uvre du forfait jours n’a pas fait l’objet d’un suivi régulier par l’employeur afin de veiller à ce que la charge de travail du salarié ne soit pas excessive.

Par conséquent, la convention de forfait jours se trouve privée d’effet, et le salarié, se trouvant dès lors soumis à la durée légale du travail, peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires.

Sur les heures supplémentaires

Monsieur X sollicite des rappels de salaires pour 1.487,45 heures supplémentaires qu’il prétend avoir accomplies pour le compte de son employeur, et soutient que ces heures supplémentaires devaient être rémunérées au taux majoré, sollicitant également les congés payés y afférents.

L’employeur s’oppose à la demande, fait valoir que monsieur X n’étaye pas suffisamment sa demande, ne produit pas d’éléments suffisamment probants pour conclure à la réalisation d’heures supplémentaires, ne donne pas de détail des heures de travail, souligne que le salarié n’avait jamais formulé de réclamations à ce titre auprès de son employeur et qu’il a établi le tableau justificatif après la rupture du contrat, qu’il a fourni des calculs erronés et qu’il a bénéficié de 10 jours de récupération de temps de travail par an, et conclut au débouté de l’ensemble des demandes à ce titre.

Il résulte des dispositions de l’article L3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties mais qu’il appartient au salarié de fournir les éléments de nature à étayer sa demande et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés.

Pour étayer sa demande, monsieur X verse aux débats un tableau récapitulatif très

précis reconstituant au quotidien ses heures d’arrivée et de départ de l’entreprise ainsi que ses temps de pause, mentionnant les samedis, dimanches et jours fériés, ses jours de congés, de récupération du temps de travail et d’arrêt maladie, ainsi que les jours de réunion avec repas le soir.

Le salarié fournit donc les éléments préalables suffisamment précis qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

D’une part, le fait pour un salarié de n’avoir pas fait valoir ses droits pendant l’exécution du contrat ne vaut pas de sa part renonciation au paiement des heures supplémentaires et aucune conséquence ne saurait être tirée de la tardiveté de sa demande. Il ne saurait pas plus en être déduit que le tableau aurait été établi après la rupture du contrat comme le soutient l’employeur dans la mesure où les horaires apparaissent relevés au jour le jour.

D’autre part, la société MKT fait valoir que les heures supplémentaires doivent être décomptées par semaine civile et non par jour. Or, il ressort du tableau produit que les heures supplémentaires sont bien décomptées de façon hebdomadaire.

La société MKT dresse une liste des anomalies dans le décompte portant sur certaines semaines, en indiquant que l’employé n’a pas travaillé plus de 35 heures. Il apparaît cependant que toutes les semaines désignées par l’employeur sont des semaines incomplètes en raison de jours fériés ou parce que le contrat de monsieur X a débuté un mardi et non un lundi. Dès lors c’est à juste titre que monsieur X a pris en considération un seuil inférieur au 35 heures pour le déclenchement des heures supplémentaires. (28 heures pour une semaine de 4 jours travaillés).

L’employeur ne produit pas les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par monsieur X ni aucun élément permettant de contredire les pièces fournies par son salarié.

Toutefois, la société MKT fait valoir que monsieur X a bénéficié annuellement de 10 jours de récupération du temps de travail ainsi qu’il ressort des bulletins de paie produits, et que si monsieur X est soumis aux durées hebdomadaires collectives de l’entreprise en dehors du système de forfait jours, il convient d’appliquer la convention collective – article 3 de l’avenant numéro 11 du 18 juillet 2000 – et ces jours doivent être pris en compte en tant que repos compensant les heures supplémentaires effectuées;

Au vu de ces éléments et vérification faite de son mode de calcul, par infirmation du jugement entrepris, il sera fait droit à la demande de monsieur X, de laquelle seront soustraits les 30 jours de récupération de temps de travail (10 jours X 3 ans), soit un équivalent de 1.050 heures. Dès lors il conviendra de condamner l’employeur au paiement de la somme figurant au dispositif de l’arrêt représentant le montant des heures supplémentaires restant dues.

Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Dans le cadre du régime probatoire particulier institué par l’article L.1154-1 du code du travail, le salarié n’a pas à proprement parler la charge de la preuve du harcèlement moral dont il s’estime victime. Il lui appartient seulement d’établir la matérialité des faits permettant

de présumer l’existence d’une situation de harcèlement au sens de l’article L.1152-1 du même code. Il revient ensuite à l’employeur de prouver que les faits ou agissements qui lui sont imputés ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments étrangers à tout harcèlement.

Dès lors qu’ils peuvent être mis en rapport avec une dégradation des conditions de travail, les éléments médicaux produits par le salarié figurent au nombre des éléments à prendre en considération pour apprécier l’existence d’une situation de harcèlement laquelle doit être appréciée globalement au regard de l’ensemble des éléments susceptibles de la caractériser.

En l’espèce, monsieur X fait valoir que les méthodes de gestion étaient particulièrement harcelantes ; il expose en effet et justifie qu’il était sollicité par son employeur par courriel en dehors de ses heures de travail et en période de congés et d’arrêt de maladie, qu’il a dû insister auprès de son employeur pour obtenir ses congés payés en 2015, qu’un mail du 20 juillet 2015 émanant de monsieur Y laissait transparaître sa volonté d’évincer le salarié.

Ces éléments établissent ainsi suffisamment des faits répétés qui, pris et appréciés dans leur ensemble, sont de nature à laisser présumer l’existence d’une situation de harcèlement moral en présence de laquelle l’employeur se doit d’établir que les comportements et faits qui lui sont reprochés étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral.

Pour démontrer que les faits qui lui sont imputés ne sont pas constitutifs de harcèlement et qu’ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, l’employeur souligne que 19 courriels ont été adressés à monsieur X en dehors de ses heures de travail sur une période de trois années, et que le salarié n’était pas contraint de les lire ni d’y répondre avant la reprise de son travail de même que tous les collaborateurs. Il fait valoir que deux courriels seulement ont été adressés pendant l’arrêt de travail de 6 mois afin d’obtenir une précision d’ordre matériel, à savoir retrouver un dossier, un devis ou un tarif, ce qui était indispensable à la bonne marche de l’entreprise. Il fait valoir qu’en vertu de son pouvoir de direction il n’était pas contraint d’accorder ses congés à monsieur X, dont l’arrêt de travail venait de se terminer, et alors qu’il y a une semaine de fermeture de l’entreprise en août. Il explique enfin que le courriel du 20 juillet 2015 ne traduisait pas une volonté d’évincer le salarié de l’entreprise mais appliquait les dispositions du code du travail relatives à la visite de reprise à laquelle monsieur X ne pouvait se soustraire afin d’être déclaré apte à la reprise.

À l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour dispose d’éléments suffisants pour retenir que les faits et agissements qui sont imputés à l’employeur sont étrangers à toute forme de harcèlement et procèdent d’un exercice normal de ses prérogatives.

Il sera par conséquent jugé que le harcèlement moral n’est pas caractérisé et monsieur X sera débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

Pour constituer une cause légitime de rupture, l’insuffisance professionnelle doit être établie par des éléments objectifs, constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d’une conjoncture économique difficile ou du propre comportement de l’employeur.

L’insuffisance professionnelle constitue en principe une cause réelle et sérieuse de licenciement soumise aux principes dégagés en la matière concernant la charge de la preuve.

Celle-ci est donc en principe partagée, mais le risque de la preuve repose sur l’employeur par application de la règle, posée par l’article L.1235-1 du code du travail, selon laquelle le doute doit profiter au salarié.

Pour justifier avoir averti suffisamment son employé de ses défaillances managériales, l’employeur se réfère à deux audits réalisés en octobre 2014 et le 9 janvier 2015. Le premier audit a été réalisé par monsieur Y qui se prévaut du titre de directeur dans l’attestation qu’il a rédigée. Il s’agit donc d’un audit interne et les pièces versées aux débats ne laissent pas apparaître que cet audit ait été réalisé contradictoirement en la présence de monsieur X, le directeur admettant qu’il n’avait pas assisté à l’ensemble de l’intervention et monsieur X contestant avoir eu connaissance du résultat de cet audit. L’employeur produit également le compte rendu d’entretien annuel d’évaluation 2015 réalisé également par monsieur Y, non signé par monsieur X, à la différence des précédentes années, et dont celui-ci conteste qu’il lui ait été remis.

Le second audit dressé le 9 janvier 2015 s’intitule plus précisément ' remarques suite audit réunion technique C X ' et aurait été dressé par H Z dont la qualité n’est pas précisée sur le document. La présence de monsieur X à cette réunion n’est attestée que par madame Z elle-même et les commentaires figurant sur cette fiche ne permettent pas d’imputer personnellement à monsieur X les insuffisances et reproches qui y figurent.

La société MBK produit encore l’attestation dressée par monsieur Y, directeur qui dans ses dispositions relatives aux tableaux électriques de chantier indique que l’information sur les tableaux électriques avait été transmise lors d’une réunion de septembre 2014 à tous les responsables et qu’il avait pu constater que deux techniciens n’en avaient entendu parler que vaguement. Cependant faute de préciser à quel degré l’information avait été donnée à monsieur X en septembre 2014, celui-ci affirmant qu’elle n’était que parcellaire, et faute de préciser à quel moment les techniciens ont été interrogés sur ce point, le manquement du salarié n’apparaît pas établi.

S’agissant des griefs formulés à propos des chantiers qui auraient été mal suivis, le salarié s’appuie sur l’avenant au contrat de travail en date du 20 décembre 2012 qu’il verse aux débats et qui prévoyait que la priorité de monsieur X resterait la gestion de sa plate-forme technique, le nombre de chantiers suivis par le responsable technique étant plafonné en fonction du nombre de chantiers réalisés par la plate-forme technique dont il avait la charge, soit :

—  10 chantiers en propre pour un objectif de moins de 50 chantiers dans la plate-forme,

—  5 chantiers en propre pour un objectif de 51 à 70 chantiers dans sa plate-forme,

—  2 chantiers en propre pour un objectif de 71 à 85 chantiers dans sa plate-forme

—  0 chantier en propre pour un objectif supérieur à 86 chantiers dans sa plate-forme.

Il fait valoir sans être utilement contredit par l’employeur qu’initialement chargé du secteur Nord comprenant les franchises de Maubeuge, Douai, Boulogne, Beauvais, Eaubonne et Senlis, il avait été déchargé à la suite de la cessation d’activité ou de la sortie du périmètre de celles de Boulogne, Eaubonne, Senlis et Douai, et s’était vu ajouter à son secteur les franchises de Compiègne, Bonsecours, L’Aigle, Lunéville, Épinal, Troyes, Valenciennes, Gisors, le […], Cormeilles en Parisis et Montélimar.

Il en ressort qu’au lieu des 6 franchises de départ, il était désormais chargé de 14 franchises

dans un périmètre géographique beaucoup plus étendu.

Il indique qu’il a dû gérer 15 chantiers dont il donne la liste sur l’année 2014 et jusqu’à janvier 2015. Il justifie par les données produites qu’il a assuré 61 réceptions de chantier pour 2014 et qu’il aurait dû tout au plus suivre 5 chantiers personnellement selon son contrat de travail. La société MKT PROMOTION reconnaît a minima qu’il suivait 8 chantiers en propre mais ne prend pas en considération les chantiers de second 'uvre alors que cette mission ressort également de son contrat de travail. Il en résulte que le nombre de chantiers suivis était en tout cas supérieur à la mission définie au contrat de travail et que ces chantiers se situaient désormais dans une zone exigeant des déplacements plus importants.

Monsieur X fait encore valoir qu’ayant été en arrêt maladie du 28 janvier 2015 au 19 juillet 2015 suite à une fracture du pied, période pendant laquelle l’employeur avait procédé à deux recrutements pour occuper le secteur dont il était auparavant chargé seul. Il produit à cet égard des offres d’emploi ainsi que des échanges de courriels au sein de l’entreprise qui établissent que monsieur A et monsieur B avaient été engagés à cette période. La société MKT ne conteste pas les avoir recrutés le 15 juin 2015.

Il n’apparaît donc pas nécessaire d’examiner dans le détail les reproches formulés à l’égard de monsieur X relativement à chacun des chantiers qu’il devait suivre, dès lors qu’il ressort des éléments débattus que c’est le comportement de l’employeur, ayant étendu de façon démesurée les missions et le secteur d’intervention, qui a été à l’origine des difficultés de monsieur X.

Le doute devant en tout cas profiter au salarié, il convient en l’état de tenir pour non établie l’insuffisance professionnelle invoquée par la société MKT et de retenir par conséquent l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le licenciement étant injustifié et l’entreprise comptant moins de 11 salariés, monsieur X peut par conséquent prétendre à des dommages et intérêts pour licenciement abusif sur le fondement de l’article L 1235-5 du code du travail;

En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l’ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme qui sera indiquée au dispositif de l’arrêt.

Il y a lieu également d’octroyer à monsieur X une indemnité pour la privation de l’usage de son véhicule. En effet, alors que l’avantage en nature pour la voiture était mensuellement de 249 euros, il n’a été indemnisé au titre des trois mois de préavis que pour la somme totale de 265,23 euros pour la période d’août à novembre 2015. La société MBK sera donc condamnée à lui payer une indemnité complémentaire de 481,77 euros pour la privation de véhicule sur la base de l’avantage en nature habituel, sans qu’il soit besoin de se référer au coût effectif d’une location comme le suggère l’employeur. Monsieur X n’ayant pas effectué son préavis il n’y a pas lieu de lui accorder d’indemnité au titre des titres-restaurant qui ne sont délivrés que pour les périodes effectivement travaillées.

Sur les demandes de remise de documents, les frais irrépétibles et les dépens

Il convient d’ordonner la remise par l’employeur des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt, et en l’état de la procédure il n’y a pas lieu au prononcé d’une astreinte.

En considération de l’équité et de la situation respective des parties, il y a lieu d’allouer à monsieur X la somme figurant au dispositif de la présente décision sur le fondement

de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et d’appel, et de débouter la société MKT de sa demande au titre des frais irrépétibles.

La société MKT, partie succombante sera condamnée aux entiers dépens d’appel, les dispositions des premiers juges relatives aux dépens étant confirmées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement rendu par le jugement du conseil de prud’hommes d’Amiens le 18 septembre 2017 ;

Dit que la convention de forfait en jours est sans effet ;

Dit que le licenciement de monsieur C X est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société MKT PROMOTION à payer à monsieur C X :

— la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

— la somme de 12.836,25 euros au titre des heures supplémentaires et la somme de 1.283,62 euros au titre des congés y afférents,

— la somme de 481,77 euros à titre d’indemnité pour privation de l’usage de son véhicule,

— la somme de 2.500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute C X :

— de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

— de sa demande au titre des tickets restaurant ;

Ordonne la remise par la société MKT PROMOTION de la remise des documents de fin de contrat rectifiés dans les deux mois de la signification du présent arrêt ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte en l’état ;

Déboute la société MKT de sa demande au titre des frais irrépétibles ;

Rejette toute autre demande plus ample ou contraire au présent arrêt ;

Condamne la société MKT PROMOTION aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.