ARRET

N°1299

Société EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS

C/

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS

Société EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD

JT

COUR D’APPEL D’AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 18 OCTOBRE 2021

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N° RG 19/03984 – N° Portalis DBV4-V-B7D-HKUV

JUGEMENT DU TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE ARRAS EN DATE DU 27 septembre 2018

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTS

Société EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée et plaidant par M^e DABROWIECKI substituant M^e David GUILLOUET de la SAS VOLTAIRE, avocat au barreau de LILLE, vestiaire : 0290

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représenté et plaidant par M^e Gaelle DEFER substituant par M^e Maxime DESEURE de la SELARL LELEU DEMONT HARENG DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE, vestiaire : 19

ET :

INTIMES

Société EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée et plaidant par M^e DABROWIECKI substituant M^e David GUILLOUET de la SAS VOLTAIRE, avocat au barreau de LILLE, vestiaire : 0290

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représenté et plaidant par M^e Gaelle DEFER substituant par M^e Maxime DESEURE de la SELARL LELEU DEMONT HARENG DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE, vestiaire : 19

DEBATS :

A l’audience publique du 15 Février 2021 devant M. A B, conseiller, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 21 mai 2021.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me Y Z

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M. A B en a rendu compte à la Cour composée en outre de:

Madame Jocelyne RUBANTEL, Présidente,

M. Pascal BRILLET, Président,

et M. A B, Conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le 21 mai 2021, le délibéré a été prorogé au 18 octobre 2021

Le 18 Octobre 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, Madame Jocelyne RUBANTEL, Présidente a signé la minute avec M^me Y Z, Greffier.

*

* *

DECISION

•

À la suite d’un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires portant sur les années 2008 et 2009, l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales )URSSAF( d’Arras Calais Douai a notifié à la SAS FORCLUM INDUSTRIE NORD, pour ses établissements de Gravelines, Dunkerque, Valenciennes, Verquin et Calais deux lettres d’observations en date du 19 mai 2011, concluant à un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale, assurance chômage et AGS d’un montant total de 1.474.628 euros.

Six mises en demeure ont été adressées à la cotisante le 26 mars 2013 pour un montant total de 1.642.206 euros.

Contestant plusieurs chefs de redressement, la SAS FORCLUM INDUSTRIE NORD a saisi la commission de recours amiable de l’URSSAF.

Lors de sa séance du 27 mai 2014, la commission de recours amiable a annulé, pour tous les établissements contrôlés, les régularisations opérées au titre du contrat de prévoyance et annulé partiellement le redressement relatif aux frais comptables non justifiés pour l’établissement de Verquin.

Saisi par la SAS EIFFAGE ENERGIE INDUSTRIE NORD venant aux droits de la SAS FORCLUM INDUSTRIE NORD de six recours à l’encontre des décisions rendues par la commission de recours amiable, le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Arras a, par un jugement rendu le 27 septembre 2018 auquel il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits :

— ordonné la jonction des affaires enregistrées sous les numéros : 20140904, 20140905, 20140906, 20140907, 20140908 et 20140909 ;

— déclaré recevable le rapport d’expertise comptable de M. C X du 11 décembre 2014, réalisé à l’initiative de la société SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD ;

— annulé le chef de redressement relatif à la 'prime exceptionnelle 2009' visé à la lettre d’observation du 19 mai 2011 et qui concerne les établissements de Dunkerque, sis route de la forme, Calais, Gravelines, […] de la société SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD ;

— condamné l’Union de Recouvrement des cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du Nord-Pas-de-Calais à verser à la société SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD la somme de 255.686 euros au titre du chef de redressement relatif à la 'prime exceptionnelle 2009' visé à la lettre d’observation du 19 mai 2011 et qui concerne ses établissements de Dunkerque, sis route de la forme, Calais, Gravelines, […] ;

— dit que cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter de la signification de la décision ;

— condamné l’Union de Recouvrement des cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du Nord-Pas-de-Calais à rembourser à la société SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS

NORD les majorations de retard afférentes au chef de redressement relatif à la 'prime exceptionnelle 2009' ;

— débouté la société SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD de sa demande d’annulation du chef de redressement relatif aux 'frais professionnels non justifiés principes généraux’ visé à la lettre d’observation du 19 mai 2011 et qui concerne ses établissements de Gravelines, […] ;

— débouté la société SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD de sa demande d’annulation du chef de redressement relatif aux 'frais professionnels non justifiés indemnités de repas versées hors situation de déplacement’ visé à la lettre d’observation du 19 mai 2011 et qui concerne son établissement de Verquin ;

— débouté la société SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD de sa demande d’annulation du chef de redressement relatif au 'comité d’entreprise : grandes lignes des dérogations et règles de droit commun’ visé à la lettre d’observation du 19 mai 2011 et qui concerne son établissement de Verquin ;

— débouté la société SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD de sa demande d’annulation du chef de redressement relatif 'l’erreur matérielle de totalisation’ visé à la lettre d’observation du 19 mai 2011 et qui concerne son établissement de Verquin ;

— débouté la société SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD de sa demande d’annulation du chef de redressement relatif à 'l’erreur matérielle de report de la réduction Fillon’ visé à la lettre d’observation du 19 mai 2011 et qui concerne son établissement de Verquin ;

— débouté la société SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD de sa demande d’annulation du chef de redressement relatif au 'PEE – abondement : différence de cadrage’ visé à la lettre d’observation du 19 mai 2011 et qui concerne son établissement de Verquin ;

— débouté la société SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD et l’Union de Recouvrement des cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du Nord-Pas-de-Calais de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la société SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD de toutes ses demandes non satisfaites ;

— dit n’y avoir lieu à condamnation aux dépens.

La SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD et l’URSSAF du Nord-Pas-de-Calais ont respectivement relevé appel de cette décision les 3 décembre 2018 et 11 décembre 2018.

En application des articles 12 de la loi du 18 novembre 2016, L. 142-2 du code de la sécurité sociale, 114 de la loi du 18 novembre 2016, 16 du décret n°2018-928 du 29 octobre 2018 relatif au contentieux de la sécurité sociale et de l’aide sociale ainsi que du décret n°2018-772 du 4 septembre 2018 désignant les tribunaux de grande instance et cours d’appel compétents en matière de contentieux général et technique de la sécurité sociale et d’admission à l’aide sociale, les dossiers de la présente procédure ont été transférés par le greffe de la Cour d’Appel de Douai à la présente Cour devant laquelle les parties ont été convoquées à son audience du 19 novembre 2019.

Lors de cette audience, la cour a ordonné la jonction des procédures n°19/04495 et 19/03984 sous le n°19/03984 et renvoyé l’affaire à l’audience du 9 avril 2020.

L’audience n’ayant pu se tenir en raison de la crise sanitaire liée à l’épidémie de coronavirus, l’affaire a été appelée à l’audience du 15 février 2021.

Par conclusions déposées le 14 janvier 2021 et soutenues oralement à l’audience, la SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD prie la cour de :

— confirmer le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Arras en ce qu’il a :

ordonné la jonction des affaires 20140904, 20140905, 20140906, 20140907, 20140908, 20140909 ;

déclaré recevable le rapport d’expertise comptable de M. C X du 11 décembre 2014, réalisé à son initiative ;

annulé le chef de redressement relatif à 'la prime exceptionnelle’ visé à la lettre d’observations du 19 mai 2011 et qui concerne ses établissements de Dunkerque (route de la forme), Calais, Gravelines, […] ;

condamné l’URSSAF du Nord Pas de Calais à lui verser la somme de 255.686 euros au titre du chef de redressement relatif à la 'prime exceptionnelle 2009' visé à la lettre d’observations du 19 mai 2011 et qui concernent ses établissements de Dunkerque (route de la forme), Calais, Gravelines, […],

dit que cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter de la signification de la présente décision ;

— infirmer le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Arras en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’annulation du chef de redressement afférent aux indemnités de panier du vendredi midi, et statuant à nouveau, de dire et juger que ce redressement est infondé, de l’annuler et de – condamner l’URSSAF à lui payer la somme de 23.239 euros ;

— infirmer le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale d’Arras sur les indemnités de repas versées hors situation de déplacement et, statuant à nouveau, dire et juger qu’elle peut se prévaloir d’un accord tacite de l’URSSAF sur la pratique des indemnités de panier au sein de l’établissement de Verquin au sens de l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale, d’annuler le redressement portant sur cette pratique et de condamner l’URSSAF à lui rembourser la somme de 33.223 euros ;

— infirmer le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale d’Arras sur le redressement afférent au comité d’entreprise et, statuant à nouveau dire et juger que le redressement opéré par l’URSSAF est erroné, condamner l’URSSAF à revoir le montant du redressement à la baisse en corrigeant l’erreur commise dans la base prise en compte, condamner l’URSSAF à lui rembourser le montant correspondant à l’écart entre le redressement nouvellement établi et le montant du redressement opéré sur une base erronée ;

— infirmer le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Arras en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’annulation des 3 redressements afférents aux erreurs matérielles et, à titre principal, annuler ces 3 chefs de redressement et condamner l’URSSAF à lui rembourser la somme de 359.843 ' au titre du redressement afférent à l’erreur matérielle de totalisation, la somme de 29.666 ' au titre du redressement afférent à l’erreur matérielle de report de la réduction Fillon, la somme de 50.551 ' au titre du redressement afférent à l’abondement sur le PEE ;

- à titre subsidiaire, désigner un expert judiciaire ayant pour mission de confronter les conclusions du rapport avec les constats dressés par les inspecteurs du recouvrement, de se prononcer sur le bien-fondé des 3 redressements opérés par l’URSSAF au titre des erreurs matérielles, et permettre aux parties de prendre de nouvelles conclusions sur la base de ce rapport.

Par conclusions déposées le 15 février 2021 et soutenues oralement à l’audience, l’URSSAF du Nord-Pas-de-Calais prie la cour de :

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a annulé les redressements portant sur la prime exceptionnelle et en ce qu’il l’a condamnée à rembourser à la société la somme de 255.686,00 ' au titre de cette annulation, et les majorations de retard afférentes au redressement portant sur la prime exceptionnelle ;

— statuant à nouveau sur ce point, confirmer les redressements portant sur la prime exceptionnelle ;

— subsidiairement sur ce point en cas de confirmation de l’annulation des postes de redressement portant sur la prime exceptionnelle, réformer le jugement dont appel et la condamner à rembourser la somme de 253.686 ;

— confirmer le jugement dont appel pour le surplus ;

— condamner la société EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD à lui payer la somme de 800 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens ;

— débouter la société EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD de ses demandes contraires.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour un plus ample exposé des prétentions et moyens.

SUR CE LA COUR

Sur la réintégration dans l’assiette de cotisations et contributions de la prime exceptionnelle

A l’appui de sa demande tendant à la confirmation du jugement en ce qu’il a annulé les redressements opérés au titre de la prime exceptionnelle versée en 2009, la société contrôlée fait valoir que la loi du 3 décembre 2008 subordonne le versement de la prime exonérée à la seule conclusion d’un accord d’intéressement, ou d’un avenant à un accord en cours. Elle relève que la circulaire invoquée par l’URSSAF, selon laquelle l’avenant doit modifier l’accord initial, est dépourvue de toute valeur normative. L’appelante précise en tout état de cause que l’avenant conclu le 10 mars 2009 modifie bel et bien l’accord initial puisqu’il complète les modalités de répartition de l’intéressement, définit les modalités de versement de la prime exceptionnelle et modifie les dispositions relatives au suivi de l’intéressement.

L’URSSAF du Nord-Pas-de-Calais soutient que l’avenant doit modifier l’accord initial. Elle relève que par courrier du 14 avril 2009, la Direction Départementale du Travail de l’Emploi et de la Formation Professionnelle avait informé l’entreprise que l’accord était un accord de droit commun et non un avenant à l’accord d’intéressement puisqu’il ne modifiait pas l’accord initial, de sorte que la prime exceptionnelle ne pourrait pas bénéficier des exonérations prévues par la loi du 3 décembre 2008. L’organisme de recouvrement rejoint cette analyse, considérant que l’avenant se borne à prévoir l’attribution d’une prime exceptionnelle.

Selon l’article 2, VI de la loi n°2008-1258 du 3 décembre 2008 en faveur des revenus du travail, dans les entreprises ayant conclu un accord d’intéressement, ou un avenant à un accord en cours, à compter de la publication de la présente loi et au plus tard le 30 juin 2009, et applicable dès cette même année, l’employeur peut verser à l’ensemble de ses salariés une prime exceptionnelle, exonérée de toutes cotisations et contributions d’origine légale ou conventionnelle rendue obligatoire par la loi, à l’exception des contributions définies aux articles L. 136-2 du code de la sécurité sociale et 14 de l’ordonnance n° 96-50 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale.

En l’espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté que la SAS FORCLUM INDUSTRIE NORD avait conclu un accord dénommé 'avenant à l’accord d’intéressement’ ayant pour but, d’une part, de réviser l’accord d’intéressement conclu le 25 juin 2007, d’autre part, de définir les modalités d’attribution de la prime exceptionnelle.

Considérant que l’avenant ne modifiait pas l’accord initial puisqu’il prévoyait uniquement que les sommes non distribuées en raison des plafonds seraient réparties entre les autres bénéficiaires au prorata de leurs droits, ils ont réintégré dans l’assiette des cotisations et contributions le montant brut de la prime versée aux salariés en 2009.

L’avenant versé aux débats par la société contrôlée :

complète l’article 3 de l’accord d’intéressement conclu le 25 juin 2007 relatif à l’assiette et au calcul de l’intéressement afin de préciser, d’une part, que « les sommes qui n’auraient pu être mises en distribution, en raison du plafond défini ci-dessus, sont immédiatement réparties entre les autres bénéficiaires au prorata de leurs droits, ce complément de répartition ne pouvant pas avoir pour effet de leur faire dépasser ce même plafond », d’autre part, que « le montant de la prime exceptionnelle versée aux salariés en application de l’article 2-VI de la loi du 3 décembre 2008 mentionné à l’article 2 du présent avenant n’est pas pris en compte pour l’appréciation de ce plafond » ;

institue, en son article 2, une prime exceptionnelle, en application des dispositions de l’article 2, VI de la loi du 3 décembre 2008 ;

complète les dispositions de l’article 9 de l’accord du 25 juin 2007 relatives au contrôle et à l’information afin de préciser que les informations transmises au comité d’entreprise ou à la commission de suivi lui permettront « de connaître le montant global d’intéressement distribué ainsi que la moyenne d’intéressement perçue par salarié ».

Contrairement à ce que soutient l’URSSAF, l’avenant ne se contente pas de prévoir l’attribution d’une prime exceptionnelle puisqu’il précise notamment, en son article 1, le sort et les bénéficiaires des sommes qui n’auraient pas été distribuées.

Les premiers juges ont par conséquent exactement retenu qu’il ressortait de l’acte litigieux qu’il s’agissait bien d’un avenant, puisqu’il venait modifier l’article 3 et compléter l’article 9 de l’accord d’intéressement du 25 juin 2007.

Il convient dans ces conditions de confirmer le jugement en ce qu’il a annulé le chef de redressement relatif à la prime exceptionnelle.

Le tribunal a condamné l’URSSAF à rembourser à la SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD la somme de 255.686 euros au titre de ce chef de redressement alors que le montant total s’élève à la somme de 253.686 euros.

Le jugement sera par conséquent infirmé sur ce point et l’URSSAF condamnée à rembourser à la société la somme de 253.686 euros.

Sur la réintégration dans l’assiette de cotisations et contributions des indemnités de repas ou de restauration hors des locaux de l’entreprise

La société contrôlée fait valoir qu’elle a l’obligation, en application de la convention collective à laquelle elle est soumise, de verser des indemnités de panier aux ouvriers non sédentaires travaillant sur les chantiers le vendredi matin. Elle ajoute remplir les deux conditions prévues par l’article 3 de l’arrêté du 20 décembre 2002, de sorte qu’il ne lui appartient pas de démontrer que l’indemnité de repas est utilisée conformément à son objet, celle-ci bénéficiant de la présomption d’utilisation conforme. L’appelante précise que les conditions de travail des salariés leur interdisent de regagner leur résidence ou leur lieu habituel de travail pour le repas le vendredi midi.

L’URSSAF rétorque, d’une part, que les dispositions d’une convention collective sont sans incidence sur le régime social des sommes versées, d’autre part, que la société ne démontre pas que les salariés prennent leur repas sur le chantier le vendredi midi.

L’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale prévoit, en son article 3, 3°, consacré aux indemnités de repas ou de restauration hors des locaux de l’entreprise que lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement hors des locaux de l’entreprise ou sur un chantier, et lorsque les conditions de travail lui

interdisent de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas et qu’il n’est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession l’obligent à prendre ce repas au restaurant, l’indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n’excède pas 7,5 euros.

Selon l’article 5, 1°, du même arrêté, consacré aux indemnités de grand déplacement, lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement professionnel et empêché de regagner chaque jour sa résidence habituelle, les indemnités de missions destinées à compenser les dépenses supplémentaires de repas sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction qui n’excède pas le montant prévu au 1° de l’article 3 du présent arrêté.

Le dernier alinéa de l’article 5, 1°, précise que le travailleur salarié ou assimilé est présumé empêché de regagner sa résidence lorsque la distance séparant le lieu de résidence du lieu de déplacement est au moins égale à 50 kilomètres (trajet aller) et que les transports en commun ne permettent pas de parcourir cette distance dans un temps inférieur à 1 h 30 (trajet aller). Toutefois, lorsque le travailleur salarié ou assimilé est empêché de regagner son domicile en fin de journée pour des circonstances de fait, il est considéré comme étant dans la situation de grand déplacement.

En l’espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté que la SAS FORCLUM INDUSTRIE NORD versait aux salariés en grands déplacements, regagnant leur résidence le vendredi, une indemnité de repas d’un montant variable. La lecture des pointages faisant apparaître que les salariés concernés travaillaient le vendredi, selon les cas, durant 4h, 5h ou 5h30, ils ont considéré que lorsque le salarié rentrait chez lui le vendredi, il ne pouvait prétendre à l’exonération d’une indemnité de repas, ni de panier, la faiblesse de l’amplitude horaire de la journée ne permettant pas de justifier que le salarié ait engagé des frais de restauration pour le midi.

Alors que les agents en charge des opérations de contrôle ont sollicité les justificatifs de tous les frais et pointages horaires repris en rubrique 7240 sur les deux années contrôlées, l’employeur a seulement justifié du nombre et du montant des repas indemnisés.

En l’absence d’autres justificatifs, les sommes versées et enregistrées ont fait l’objet d’une régularisation.

Le tribunal a exactement déduit de ces constatations que la situation des salariés ne pouvait être régie par l’article 5 de l’arrêté du 20 décembre 2002 dès lors que les intéressés n’étaient pas empêchés de regagner leur résidence habituelle chaque vendredi.

Pour débouter l’employeur de sa demande d’annulation du chef de redressement critiqué, le tribunal a retenu que si les salariés devaient, en application de l’article 3 de l’arrêté précité, bénéficier d’une indemnité compensant les frais de nourriture engagés pour le repas du midi, puisqu’ils demeuraient toujours dans l’impossibilité de regagner leur domicile situé à plus d’une heure et demie du chantier, la société ne produisait aucune pièce justifiant de l’engagement par ses salariés de frais supplémentaires liés à leurs déplacements sur les chantiers.

La cour observe que la société contrôlée ne démontre aucunement que les conditions de travail interdisaient aux salariés de regagner leur résidence ou leur lieu habituel de travail pour le repas du vendredi midi. En effet, alors que les inspecteurs ont relevé des horaires variables le vendredi, l’employeur ne produit aucune fiche de pointage, ni planning, ni cartographie des chantiers.

La société contrôlée ne justifie pas non plus de l’engagement effectif par ses salariés de frais supplémentaires de repas.

Il résulte de ce qui précède que les indemnités de repas versées aux salariés le vendredi ne peuvent être exclues de l’assiette des cotisations et contributions, ce qui justifie la confirmation du jugement sur ce point.

Sur la réintégration dans l’assiette de cotisations et contributions des indemnités de restauration sur le lieu de travail

La société contrôlée invoque un accord tacite de l’URSSAF. Elle précise que l’établissement de Verquin a déjà fait l’objet d’un contrôle pour les années 2003 et 2004, que l’inspecteur, bien qu’ayant pris connaissance de la DADS et du livre de paie, n’a formulé aucune observation sur ses pratiques en matière d’indemnités de repas. L’appelante ajoute que l’inspecteur a nécessairement pris connaissance des bulletins de paie lors du contrôle opéré en 2005, de sorte qu’il a été mis en mesure de se rendre compte de la pratique litigieuse.

L’URSSAF considère qu’il n’y a pas d’accord tacite, la société ne démontrant pas l’absolue identité de situation quant à l’emploi réellement occupé par les bénéficiaires de l’indemnité de repas litigieuse, leur amplitude horaire et leurs conditions particulières de travail. Elle relève qu’il n’est pas démontré que l’inspecteur se soit prononcé en toute connaissance de cause lors du précédent contrôle puisqu’il n’est pas établi qu’il avait effectivement examiné la totalité des bulletins de paie délivrés sur la période contrôlée, ajoutant que le livre de paie ne permet pas de contrôler les fiches de paie.

Selon le dernier alinéa de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version modifiée par le décret n°2007-546 du 11 avril 2007, l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

Il ressort de ce texte que dès lors que l’organisme de recouvrement s’est abstenu de critiquer à l’occasion d’un précédent contrôle la pratique, connue de lui, suivie par un employeur dans la détermination de l’assiette des cotisations, son silence équivaut à une acceptation implicite de la pratique en question.

En l’espèce, le point n°13 du redressement au titre duquel est invoqué l’existence d’un accord tacite de l’URSSAF porte sur la réintégration dans l’assiette des cotisations et contributions des indemnités de repas versées aux salariés travaillant en atelier et bénéficiant d’une pause déjeuner de trente minutes, les inspecteurs ayant considéré qu’il n’était pas justifié de conditions particulières d’organisation ou d’horaires de travail.

Il ressort de la lettre d’observations du 17 octobre 2005 que les inspecteurs du recouvrement ont notamment consulté, dans le cadre du contrôle de l’application de la législation au sein de l’établissement de Verquin, le grand livre ainsi que le livre de paie, qu’ils n’ont formulé aucune observation quant au versement d’une indemnité de panier aux salariés travaillant en atelier et ne disposant que d’une pause de trente minutes.

Pour débouter la société de sa demande d’annulation du chef de redressement critiqué, le tribunal a exactement relevé que les inspecteurs du recouvrement n’avaient pas consulté les fiches de paie lors du premier contrôle, mais uniquement le livre de paie, ce qui ne permet pas un contrôle desdites fiches.

Les premiers juges ont alors considéré, à juste titre, que la seule consultation du livre de paie n’était pas de nature à permettre à l’inspecteur de se rendre compte de la pratique litigieuse, de sorte que ce dernier n’avait donc pas disposé à l’époque des moyens de se prononcer en toute connaissance de cause.

En outre, comme le soutient l’URSSAF, il n’est pas démontré par la société une identité de situation de fait lors des deux contrôles.

Il résulte de ce qui précède que le moyen de la société tiré de l’existence d’un accord tacite manque en fait.

Il convient en conséquence de confirmer les dispositions du jugement dont appel.

Sur la réintégration dans l’assiette des cotisations et contributions des sommes allouées au comité d’entreprise

La société contrôlée fait valoir que le redressement a été opéré sur une base chiffrée erronée, de sorte que son montant doit, en toute hypothèse, être revu à la baisse. Elle précise que l’URSSAF a soustrait aux budgets du comité central d’entreprise la part salariale de la mutuelle figurant sous la rubrique paye 69030 aux lieu et place de la part patronale exonérée figurant sous la rubrique 579030. L’appelante considère que les pièces versées aux débats ' corroborées par les extraits du livre de paie et une attestation de la responsable paie ' confirment l’existence de la grossière erreur commise par l’URSSAF.

L’URSSAF considère que les tableaux produits par la société ne peuvent être considérés comme probants puisqu’ils ne font que reprendre des extractions comptables, sans aucune précision ni explication. Elle ajoute que la société n’a toujours pas fourni les comptes du comité central d’entreprise, ce qui a empêché les inspecteurs d’exercer pleinement leur pouvoir de contrôle. L’organisme de recouvrement relève une discordance entre les tableaux fournis par la société et les constats de l’inspecteur du recouvrement s’agissant de la part salariale.

En application de l’alinéa 1 de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en espèces ou en nature versé en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations.

En l’espèce, il ressort des constatations des inspecteurs du recouvrement que l’employeur a alloué en 2008 et 2009 un budget au titre des 'uvres sociales, que certains comités d’entreprise ont décidé de mutualiser leurs actions, faisant ainsi remonter leur budget au comité central d’entreprise. Les agents en charge des opérations de contrôle ont observé que le comité central d’entreprise participait au financement de la mutuelle FORCLUM SANTE et gérait l’attribution de bons d’achats aux enfants en fonction de l’âge, le solde étant ensuite reversé au comité d’entreprise local selon une clé de répartition basée sur le nombre de salariés.

La société n’ayant pas produit les comptes du comité central d’entreprise, les inspecteurs ont considéré qu’il était impossible de vérifier que les sommes allouées au comité d’entreprise avaient été utilisées en 'uvre sociale et culturelle.

Ils ont opéré une régularisation en déduisant du montant de la dotation, non contestée par l’employeur, le montant bénéficiant de l’exonération dans le cadre de la mutuelle ainsi que le montant réservé au comité d’entreprise local.

Il ressort de l’annexe à la lettre d’observations que l’URSSAF a retenu, au titre des montants versés pour la mutuelle, la somme de 179.709 euros pour l’année 2008 et la somme de 180.798 euros pour l’année 2009, ces sommes figurant sous la rubrique paie 69030.

Pour débouter la société contrôlée de sa demande d’annulation du chef de redressement contesté, le tribunal a considéré que les pièces versées aux débats ne permettaient pas de s’assurer que l’inspecteur aurait commis une erreur dans l’établissement de la base de calcul.

Il a notamment constaté que la société avait reproduit des tableaux sur lesquels étaient mentionnés des rubriques, 5799030 ou 6700030, et des sommes, mais que c’était de façon manuscrite qu’il était mentionné que l’un des tableaux correspondait aux versements de la part patronale de la mutuelle (5799030) et l’autre à ceux de la part salariale (6799030).

Le tribunal a également relevé une discordance entre les tableaux produits par la société et les constats des inspecteurs du recouvrement.

En cause d’appel, la société produit de nouveaux tableaux, un extrait du plan de paie (pièce 10 bis) ainsi qu’une attestation de la responsable activité paie (pièce 10 ter).

Il ressort de l’extrait du plan de paie que la rubrique 579030 correspond effectivement aux cotisations patronales versées dans le cadre de la mutuelle et la rubrique 679030 aux cotisations salariales.

Madame D E, responsable paie administration du personnel de la Direction Nord d’EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES du 24 août 2014 au 30 avril 2018, atteste que « les documents produits par la société et notamment les pièces 10 et 10 bis contiennent exclusivement des chiffres issus du système de paie ».

Le tableau intitulé 'cotisations CE’ versé aux débats par l’employeur mentionne, au titre de la part patronale 2008, la somme de 276.109 euros et la somme de 284.312 euros au titre de l’année 2009.

Si les tableaux 'rappels’ mentionnent exactement la même somme pour l’année 2008, ils font apparaître une somme différente pour l’année 2009, à savoir 284.055 '.

Toutefois, il ressort des pièces versées aux débats que les inspecteurs du recouvrement ont soustrait de la dotation la part salariale de la mutuelle aux lieu et place de la part patronale exonérée.

Il appartiendra par conséquent à l’URSSAF de procéder à un nouveau calcul du rappel de cotisations en déduisant du montant de la dotation la part patronale relative au financement de la mutuelle, soit la somme de 276.109 euros au titre de l’année 2008 et la somme de 284.055 euros au titre de l’année 2009.

Il convient par conséquent d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD de sa demande d’annulation du chef de redressement relatif au comité d’entreprise.

Sur les réintégrations consécutives aux erreurs matérielles

Sur la recevabilité du rapport d’expertise

A l’appui de sa contestation relative aux chefs de redressement afférents à des erreurs matérielles, la société contrôlée produit un rapport établi par Monsieur X, expert judiciaire en comptabilité près la Cour d’appel de Douai. Elle considère que même si l’expertise n’a pas été réalisée contradictoirement, le rapport de l’expert est néanmoins recevable puisqu’il est soumis à la libre discussion des parties.

L’URSSAF considère que le rapport d’expertise privé ne peut être pris en compte puisque l’expertise n’a pas été réalisée contradictoirement. Elle ajoute que les éléments auraient dû être transmis dès les opérations de contrôle et non postérieurement.

L’article 16 alinéa 1^er du code de procédure civile dispose que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il en résulte que, hormis les cas où la loi en dispose autrement, le juge ne peut se fonder exclusivement sur une expertise non judiciaire réalisée à la demande de l’une des parties.

Par des motifs que la cour adopte sans réserve, les premiers juges ont déclaré recevable le rapport d’expertise.

Sur l’erreur matérielle de totalisation

La société contrôlée fait valoir qu’aucune précision n’a été donnée par la commission de recours amiable quant aux prétendues incohérences et différences relevées, de sorte qu’elle n’est pas en mesure de vérifier les allégations de l’URSSAF. Elle produit le rapport d’expertise qui, selon elle, confirme l’absence d’erreur de totalisation.

L’URSSAF rappelle que lors du contrôle, la société a seulement fourni les DADS et les livres de paie, ajoutant que les fichiers transmis le 13 juin 2011 n’ont pas permis de contredire les constatations des inspecteurs du recouvrement. Elle considère que la conclusion apportée par l’expert ne correspond pas à ses développements.

En l’espèce, lors des opérations de contrôle, les inspecteurs du recouvrement ont constaté des différences entre, d’une part, les sommes déclarées sur la DADS et les sommes déclarées à l’URSSAF, d’autre part, les sommes figurant sur le livre de paie et les sommes déclarées sur la DADS.

Les différences ont été réintégrées dans l’assiette des cotisations et contributions sociales.

Il n’est pas contesté que la société a répondu à la lettre d’observations le 13 juin 2011 en joignant de nouvelles pièces.

Par courrier en date du 19 septembre 2011, les inspecteurs lui ont répondu maintenir la régularisation. Ils ont relevé que les totaux de la colonne brut réel de chaque année ne correspondaient pas aux totaux des livres de paie, que les différences entre le brut réel et l’assiette des cotisations ne s’expliquaient pas toutes par la seule pratique de la déduction forfaitaire spécifique et que la liste des personnes pour lesquelles il était prévu de pratiquer la méthode comparative et par conséquent la déduction forfaitaire spécifique de 10 % était différente de celle fournie lors du contrôle.

La société a répondu à ce courrier le 6 octobre 2011 en précisant que les totaux des livres de paie ne tenaient pas compte du mois de décembre des salariés décalés et des trois salariés en écart. Elle a joint les fichiers WJNP (journal de paie avec le récapitulatif) ainsi que des états papiers des explications avec les écarts liés au décalage de paie.

L’expert a considéré que les cadrages établis par la société pour les années 2008 et 2009 établissaient clairement l’absence de discordances entre, d’une part, les bases de cotisations déclarées à l’URSSAF et les sommes déclarées sur les DADSU pour les années 2008 et 2009, d’autre part, les bases de cotisations déclarées à l’URSSAF et les sommes figurant sur le livre de paye.

Pour maintenir le chef de redressement contesté, le tribunal a constaté que la société versait aux débats la seule expertise de Monsieur X pour faire la preuve de la concordance entre les sommes déclarées sur la DADS et celles figurant sur le livre de paie, ajoutant que cette pièce ne pouvait servir de fondement exclusif compte tenu de son caractère non contradictoire.

La société contrôlée ne produit aucune nouvelle pièce en phase d’appel.

Elle relève que quatorze pièces sont annexées au rapport d’expertise, qu’elles constituent indiscutablement des éléments de preuve qui viennent corroborer le contenu dudit rapport.

Toutefois, la société ne démontre pas avoir produit lors des opérations de contrôle l’ensemble des documents communiqués à l’expert.

S’il n’est pas contesté que le journal de paie et le document intitulé 'états papiers des explications avec les écarts’ liés au décalage de paie ont été communiqués le 6 octobre 2011 par la société, force est de constater que cette production est intervenue après la réponse des inspecteurs en date du 19 septembre 2011 mettant fin à la période contradictoire.

La société n’ayant pas produit, lors des opérations de contrôle, les éléments permettant d’expliquer les écarts relevés par les inspecteurs, le redressement doit être validé.

Il convient, dans ces conditions, de confirmer le jugement entrepris.

Sur l’erreur matérielle de report de la réduction Fillon

La société contrôlée précise avoir produit des listings erronés lors du contrôle, ce qui explique les différences relevées par l’URSSAF. Elle ajoute que les investigations réalisées par l’expert permettent de conclure que compte tenu de l’erreur commise dans la communication des fichiers à l’URSSAF, le redressement n’est pas justifié.

L’URSSAF rappelle qu’à l’examen des états informatiques transmis par la société, il est apparu une différence entre les totaux des réductions FILLON et les sommes déclarées. Elle relève que l’expert a appliqué son hypothèse qu’à un seul salarié, qu’il ne démontre absolument pas que les réductions Fillon appliquées par la société ont été correctement calculées et correspondraient aux sommes déclarées.

En l’espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté que les totaux des réductions Fillon mentionnés dans les états informatiques fournis par l’entreprise étaient inférieurs aux sommes déclarées à l’organisme de recouvrement.

La différence a été réintégrée dans l’assiette des cotisations et contributions sociales.

La société a répondu aux observations des inspecteurs en précisant qu’il y avait une erreur d’extraction dans le fichier « Sté OAC Fillon ». Le 17 juin 2011, elle leur a transmis un état récapitulatif des réductions Fillon par salarié et par mois, sur les années 2008-2009 ainsi que des fiches de paie.

Lors de sa séance du 27 mai 2014, la commission de recours amiable a constaté, d’une part, que ces « nouvelles » pièces n’étaient en réalité que des copies de fichiers déjà fournis aux inspecteurs, d’autre part, qu’à l’examen des échantillons de bulletins de paie produits, il s’avérait que les éléments figurant sur le premier fichier de fiches de paie correspondaient exactement à ceux fournis sur le second.

Elle en a conclu que la société ne mettait toujours pas l’organisme de recouvrement en mesure de connaître les fiches de paie comportant des erreurs sur le fichier initial et les éléments qui lui auraient permis, le cas échéant, de modifier les erreurs constatées, et ainsi éventuellement valider le second fichier.

L’expert a considéré qu’il y avait bien eu une erreur dans la fourniture des états de contrôle de la réduction Fillon mais que cette erreur était néanmoins explicable par une extraction erronée de données issues de la base informatique de paye. Il a précisé que les salariés enregistrés dans la base informatique avec un statut 'inexistant', et pour lesquels le statut de 'non-décalage fiscal’ n’était pas renseigné, n’avaient pas été repris dans l’extraction initiale.

Pour maintenir le chef de redressement contesté, le tribunal a constaté que la société versait aux débats la seule expertise de Monsieur X pour faire la preuve de la concordance entre les sommes enregistrées en comptabilité et celles réellement versées à ses salariés au titre de la réduction Fillon et celles figurant sur les pièces remises lors du contrôle litigieux, ajoutant que cette pièce ne pouvait servir de fondement exclusif compte tenu de son caractère non contradictoire.

La société contrôlée ne produit aucune nouvelle pièce en phase d’appel.

Elle relève que quatorze pièces sont annexées au rapport d’expertise, qu’elles constituent indiscutablement des éléments de preuve qui viennent corroborer le contenu dudit rapport.

Toutefois, la société ne démontre pas avoir produit lors des opérations de contrôle l’ensemble des documents communiqués à l’expert.

En outre, comme l’a relevé la commission de recours amiable, les pièces transmises pendant la période contradictoire ne permettaient pas aux inspecteurs du recouvrement d’identifier les fiches de paie comportant des erreurs.

La carence probatoire de la société lors des opérations de contrôle justifie la confirmation du jugement entrepris.

Sur le plan d’épargne d’entreprise (PEE)

La société contrôlée soutient avoir produit à l’URSSAF des documents de nature à démontrer que les divergences n’existent pas. Elle rappelle que l’expert a conclu à l’absence d’anomalie et au caractère injustifié du redressement.

L’URSSAF rétorque que les éléments communiqués devant la commission de recours amiable ne sont pas cadrés par rapport aux sommes reprises en comptabilité, qu’ils n’apportent aucune explication satisfaisante de nature à remettre en cause la validité des constats objectifs opérés par les inspecteurs du recouvrement. Elle ajoute que l’expert n’a pas expliqué ni contredit les montants des différences relevées lors du contrôle, qu’il s’est contenté d’indiquer que selon des fichiers établis par sa cliente les abondements pour les années 2008 et 2009 étaient parfaitement justifiés, ce qui n’était pas l’objet du redressement.

En l’espèce, il ressort de la lettre d’observations que les fichiers relatifs au plan d’épargne d’entreprise mis à disposition des inspecteurs du recouvrement faisaient état de montants différents de ceux enregistrés en comptabilité au poste 647300.

La différence a été réintégrée dans l’assiette des cotisations et contributions.

Pour démontrer que les divergences relevées par les inspecteurs n’existaient pas, la société contrôlée a transmis, le 20 juin 2011, un exemple de versement volontaire, une copie des comptes comptables 647300 correspondant à l’abondement des années 2008 et 2009 pour les établissements de Verquin et de Dunkerque, ainsi qu’une copie de dossiers salariés.

Par courrier en date du 19 septembre 2011, les inspecteurs lui ont répondu maintenir les constats opérés lors du contrôle. Ils lui ont reproché de ne pas indiquer la provenance de ces nouveaux fichiers annulant les différences de cadrages, et de ne joindre aucun document de nature à justifier les nouvelles données.

Lors de la saisine de la commission de recours amiable, la SAS EIFFAGE ENERGIE INDUSTRIE NORD a transmis un nouveau fichier précisant l’origine des données.

La commission de recours amiable de l’URSSAF a considéré que la société n’apportait toujours pas de justifications probantes pour chacune des divergences relevées. Elle a relevé que les nouveaux fichiers fournis n’étaient pas cadrés par rapport aux sommes reprises en comptabilité, qu’ils n’apportaient aucune explication satisfaisante de nature à remettre en cause la validité des constats objectifs opérés par les inspecteurs agréés et assermentés qui font foi jusqu’à preuve du contraire.

L’expert a constaté qu’il existait des écarts entre la comptabilité et les états RH. Il a considéré que les abondements comptabilisés au titre des années 2008 et 2009 apparaissaient comme parfaitement justifiés.

Pour maintenir le chef de redressement contesté, le tribunal a constaté que la société versait aux débats la seule expertise de Monsieur X pour faire la preuve de la concordance entre les sommes enregistrées en comptabilité et celles réellement versées à ses salariés au titre de l’abondement au PEE, ajoutant que cette pièce ne pouvait servir de fondement exclusif compte tenu de son caractère non contradictoire.

La société contrôlée ne produit aucune nouvelle pièce en phase d’appel. Elle relève que quatorze pièces sont annexées au rapport d’expertise, qu’elles constituent indiscutablement des éléments de preuve qui viennent corroborer le contenu dudit rapport.

Toutefois, la société ne démontre pas avoir produit lors des opérations de contrôle l’ensemble des documents communiqués à l’expert.

En outre, comme l’a relevé l’URSSAF, l’expert n’a donné aucune explication quant aux différences de montants constatées lors du contrôle.

Alors que les inspecteurs ont relevé un écart de 22.927 euros au titre de l’année 2008 et un écart de 71.299 euros au titre de l’année 2009, l’expert n’a pas précisé les abondements dont les inspecteurs n’auraient pas tenu compte, étant précisé que l’expert a lui-même constaté des différences entre la comptabilité et les états RH.

Il résulte de ce qui précède que les différences relevées par les inspecteurs du recouvrement ne sont toujours pas justifiées par la société contrôlée.

Il convient dans ces conditions de confirmer les dispositions du jugement relatives au plan d’épargne d’entreprise.

Sur les dépens

L’article R. 144-10 du code de la sécurité sociale disposant que la procédure est gratuite et sans frais en matière de sécurité sociale a été abrogé par l’article 11 du décret n°2018-928 du 29 octobre 2018 à partir du 1^er janvier 2019.

Il s’ensuit que cet article R. 144-10 reste applicable aux procédures en matière de sécurité sociale en cours jusqu’à la date du 31 décembre 2018 et qu’à partir du 1^er janvier 2019 s’y appliquent les dispositions des articles 695 à 698 du code de procédure civile relatives à la charge des dépens.

Il en résulte que c’est à juste titre que les premiers juges n’ont pas statué sur les dépens.

La SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD et l’URSSAF du Nord-Pas-de-Calais supporteront chacune pour moitié les dépens nés postérieurement au 31 décembre 2018.

Il n’apparait pas inéquitable de laisser à la charge de chaque partie les frais irrépétibles exposés par elle.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire rendu en audience publique par sa mise à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Arras le 27 septembre 2018, sauf en ce qu’il a :

— condamné l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales du Nord-Pas-de-Calais à verser à la société SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD la somme de 255.686 euros au titre du chef de redressement relatif à la « prime exceptionnelle 2009 » visé à la lettre d’observation du 19 mai 2011 et qui concerne ses établissements de Dunkerque, sis

route de la forme, Calais, Gravelines, […] ;

— débouté la SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD de sa demande d’annulation du chef de redressement relatif au « comité d’entreprise : grandes lignes des dérogations et règles de droit commun » visé à la lettre d’observation du 19 mai 2011 et qui concerne son établissement de Verquin ;

Statuant à nouveau des chefs réformés et y ajoutant,

CONDAMNE l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales du Nord-Pas-de-Calais à verser à la société SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD la somme de 253.686 euros au titre du chef de redressement relatif à la prime exceptionnelle ;

DIT que le montant afférent au chef de redressement relatif au comité d’entreprise est erroné ;

DIT qu’il appartiendra à l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales du Nord-Pas-de-Calais de procéder à un nouveau calcul du chef de redressement relatif au comité d’entreprise, en déduisant du montant de la dotation la part patronale relative au financement de la mutuelle, soit la somme de 276.109 euros au titre de l’année 2008 et la somme de 284.055 euros au titre de l’année 2009 ;

CONDAMNE l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales du Nord-Pas-de-Calais à rembourser à la SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD la différence entre le nouveau montant et le montant figurant dans la lettre d’observations du 19 mai 2011 ;

DÉBOUTE l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales du Nord-Pas-de-Calais de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales du Nord-Pas-de-Calais et la SAS EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES INDUS NORD devront chacune supporter pour moitié les dépens nés postérieurement au 31 décembre 2018.

Le Greffier, Le Président,