ARRET

N°

S.A.R.L. FICTAC

C/

S.A.R.L. FCD

S.A.S. DISSIMO 3

S.A.R.L. 2LE ARCHITECTURE

DB

COUR D’APPEL D’AMIENS

CHAMBRE ÉCONOMIQUE

ARRET DU 31 MARS 2022

N° RG 19/07846 – N° Portalis DBV4-V-B7D-HRJY

Jugement du tribunal de commerce d’Amiens en date du 01 octobre 2019

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

S.A.R.L. FICTAC, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Patrick PLATEAU de la SCP MILLON – PLATEAU, avocat au barreau d’AMIENS, vestiaire : 82

Représentée par M^e Alain GRAVIER substituant M^e Mathilde CORMIER, avocat au barreau d’AMIENS, vestiaire : 77

ET :

INTIMEES

S.A.R.L. FCD, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]
Représentée par M^e POILLY substituant M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat postulant au barreau d’AMIENS, vestiaire : 101, et ayant pour avocat plaidant M^e Frédéric DASSE, avocat au barreau d’AMIENS

S.A.S. DISSIMO 3, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…] et […]

[…]

Représentée par M^e POILLY substituant M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat postulant au barreau d’AMIENS, vestiaire : 101, et ayant pour avocat plaidant M^e Frédéric DASSE, avocat au barreau d’AMIENS

S.A.R.L. 2LE ARCHITECTURE, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Marie-pierre ABIVEN de la SCP FRISON ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AMIENS, vestiaire : 2

DEBATS :

A l’audience publique du 18 Novembre 2021 devant :

Mme Dominique BERTOUX, Présidente de chambre,

M^me Françoise LEROY-RICHARD, Conseillère,

et M^me Cybèle VANNIER, Conseillère,

qui en ont délibéré conformément à la loi, la Présidente a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 28 Janvier 2022.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : Madame Vanessa IKHLEF

PRONONCE :

Le délibéré a été prorogé le 31 mars 2022.

Le 31 mars 2022 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ; M^me Dominique BERTOUX, Présidente de chambre a signé la minute avec Madame Vanessa IKHLEF, Greffière.

DECISION
Se prévalant d’un devis présenté en date du 03 août 2016, par lequel la SARL FCD a confié à la SARL Fictac (Froid Industriel et Commercial, Traitement de l’Air et Climatisation) la réalisation du lot n°10 'climatisation chauffage extraction’ correspondant à l’installation d’une climatisation réversible, ainsi que d’une VMC simple et double flux pour un montant de 93.660 € HT, dans des locaux situés à […], et du défaut de paiement du solde dû, la SARL Fictac a fait assigner en référé la SARL FCD devant le président du tribunal de commerce d’Amiens, qui, par ordonnance du 21 juillet 2017, a condamné la SARL FCD à lui payer la somme provisionnelle de 15.211,29 € et ordonné une expertise.

L’expert judiciaire, M. X, a déposé son rapport le 24 mai 2018 confirmant le décompte général définitif établi par la SARL Fictac pour la somme de 123.628,80 € TTC (devis du 03 août 2016 : 112.392 € TTC + travaux supplémentaires pour un montant de 11.236,80 €) et proposant la date de réception judiciaire des travaux au 15 septembre 2016.

Par acte d’huissier de justice en date du 10 septembre 2018, la SARL Fictac a fait assigner la SARL FCD, notamment en fixation de la réception judiciaire des travaux à la date du 15 septembre 2016 et en paiement du solde dû, devant le tribunal de commerce d’AMIENS.

Par acte d’huissier de justice en date du 11 février 2019, la SARL FCD et la SAS Dissimo 3 ont fait assigner la SARL 2LE Architecture notamment en garantie de la SARL FCD de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre au profit de la société Fictac, ainsi qu’en condamnation in solidum de la SARL Fictac et la SARL 2LE Architecture au paiement de diverses sommes.

Par jugement en date du 01er octobre 2019, le tribunal de commerce d’Amiens a :

- joint les instances 2019 J 141 et 2019 J 040;

- s’est déclaré compétent;

- dit recevables les demandes de la SARL FCD et de la SAS Dissimo 3;

- débouté la SARL Fictac de ses demandes à l’endroit de la SARL FCD, à l’exception de celle relative à la facture 5116 d’un montant de 1.250 € HT;

- condamné la SARL FCD à payer à la SARL Fictac :

* la somme de 1.500 € en principal avec intérêts au taux légal à compter du jugement au regard du carcatère contentieux de cette demande;

* la somme de 900 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

- débouté la SARL FCD et la SAS Dissimo 3 de toutes leurs demandes à l’endroit des sociétés Fictac et 2LE Architecture;

- condamné la SARL FCD à payer à la SARL 2LE Architecture :

* la somme de 4.005,60 € pour solde d’honoraires avec intérêts au taux légal à compter du 23 août 2016;

* la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

- fait masse des dépens pour être supportés par moitié par la SARL Fictac et la SARL FCD;
- dit n’y avoir lieu à exécution provisoire;

- débouté les parties de toutes demandes plus amples ou contraires de celles auxquelles le présent dispositif fait droit.

Par déclaration au greffe du 06 novembre 2019, la SARL Fictac a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières écritures remises le 23 octobre 2020, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens développés, la SARL Fictac demande à la cour de :

- dire irrecevable par application des articles 768 et 909 du code de procédure civile, à titre de moyen nouveau au 20 juillet 2020, les conclusions de la SARL FCD et de la SAS Dissimo 3 :

* B 8 à 13 au sujet de la demande principale de la SARL Fictac relativement aux travaux supplémentaires,

* B 27 à 30 sur l’appel incident;

- dire l’appel incident des mêmes irrecevable;

- la dire et juger recevable et bien fondée en son appel du jugement entrepris;

- confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SARL FCD à payer à la SARL Fictac :

* la somme de 1.500 € en principal avec intérêts au taux légal à compter du jugement au regard du caractère contentieux de cette demande;

* la somme de 900 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

- l’infirmer en toutes ses autres dispositions;

statuant à nouveau,

- dire la SAS Dissimo 3 irrecevable en son intervention volontaire dans la procédure pendante entre la SARL Fictac et la SARL FCD et tendant au paiement des travaux réalisés en 2016 par la première pour le compte de la seconde;

- en conséquence, débouter la SAS Dissimo 3 de son intervention volontaire au litige introduit par la SARL Fictac à l’encontre de la SARL FCD et subsidiairement de ses demandes à l’encontre de la SARL Fictac;

- entériner le rapport d’expertise de M. X;

- condamner la SARL FCD à lui payer la somme de 15.936,97 € au titre du solde des travaux, déduction faite des 1.500 € de la facture n°5116, soit 13.536,97 €, avec intérêts suivant les dispositions de l’article L.446-1 du code de commerce dus depuis le 19 décembre 2016, date de notification du décompte général définitif;

- ordonner la capitalisation des intérêts ayant couru depuis plus d’une année;

- fixer la réception judiciaire sans réserves des ouvrages au 15 septembre 2016;

- débouter la SARL FCD de ses demandes de condamnation formées à l’encontre de la SARL Fictac, outre sa demande d’exécution formée sous astreinte au titre de la déviation de l’extraction de l’air chaud du groupe de climatisation;

- condamner la SARL FCD à lui payer :

* la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérets toutes causes de préjudices confondues, tant pour résistance abusive et injustifiée que pour procédure abusive et dilatoire;

* la somme de 12.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens qui comprendront notamment les frais d’expertise, dont distraction au profit de la SCP Millon Plateau, avocats;

- débouter la SARL ELE Architecture de toutes ses demandes à l’encontre de la SARL Fictac.

Dans leurs dernières conclusions remises le 03 novembre 2020, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens développés, la SARL FCD et la SAS Dissimo 3 demandent à la cour de :

A titre principal,

- débouter la SARL Fictac de toutes ses demandes;

- débouter la SARL 2LE Architecture de son éventuel appel incident;

- confirmer le jugement en ce qu’il s’est déclaré compétent pour statuer sur les demandes formées par les sociétés FCD et Dissimo 3 à l’encontre de la SARL 2LE Architecture, et a

* jugé recevable l’intervention forcée diligentée par la SARL FCD contre la SARL 2LE Architecture;

* jugé recevable l’intervention volontaire de la SAS Dissimo 3;

* débouté la SARL FCD de sa demande en paiement de ses travaux supplémentaires à concurrence d’une somme totale de 13.536,97 €;

- dire et juger que la société Fictac est mal fondée à réclamer sa facture n°5116 pour 1.500 € tant à raison du caractère forfaitaire de son marché du 03 août 2016 que de l’absence d’accord préalable de la société FCD sur les travaux dits supplémentaires, que de la parfaite connaissance par la société Fictac des contraintes techniques liées aux E.R.P.;

- en conséquence, réformer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société FCD à payer à la société Fictac la somme de 1.500 € avec intérêts à compter du jugement, outre l’indemnité de procédure de 900 € et la moitié des dépens de première instance comme d’expertise;

A titre subsidiaire,

- dire et juger que la société 2LE Architecture a manqué à ses obligations contractuelles découlant de son contrat de maîtrise d’oeuvre du 01er février 2016 tant sur le plan administratif que s’agissant du suivi du chantier;

- dire et juger que ces manquements sont à l’origine des demandes de travaux supplémentaires de la société Fictac et qu’ils empêchent par ailleurs la société FCD de solliciter les pénalités pour le retard dans la levée des réserves;

- dès lors, réformer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société FCD comme la société Dissimo 3 de son action en garantie contre la société 2LE Architecture et dire et juger que la société 2LE Architecture sera condamnée à les garantir indemnes de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à leur encontre au profit de la société Fictac, et condamner pour les mêmes raisons la société 2LE Architecture au paiement de la somme de 8.541,79 € TTC au titre de la perte des pénalités de retard du fait de la non régularisation du marché de travaux par la société Fictac;

En tout état de cause,

- dire et juger responsables in solidum les sociétés Fictac et 2LE Architecture pour avoir implanté deux caissons de climatisation dans un local inadapté sans avoir appréhendé les difficultés techniques induites;

- en conséquence, réformer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société FCD comme la société Dissimo 3 de leur action en responsabilité contre les société Fictac et 2LE Architecture;

- dès lors, y ajoutant, dire et juger que la société FCD a subi un préjudice à raison des travaux de réparation d’un compresseur frigorifique hors service, et subit actuellement à raison de la présence de ces deux caissons de climatisation une perte d’exploitation de sa terrasse située rue de Noyon à Amiens;

- dès lors, condamner in solidum en vertu des articles 1792 et suivants du code civil les sociétés Fictac et 2LE Architecture à payer à la société FCD la somme de 4.930,91 € TTCau titre du remboursement des travaux de réparation du compresseur frigorifique suivant facture SMAF du 19 juin 2017;

- dès lors, condamner in solidum en vertu de l’article 1240 du code civil les sociétés Fictac et 2LE Architecture à payer à la société Dissimo 3 la somme de 323.053,43 € à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte d’exploitation subi de 2017 à 2019;

- condamner la société Fictac à procéder aux tous travaux nécessaires, pour dévier l’extraction de l’air chaud sortant des deux groupes de climatisation, afin qu’il ne soit plus expulsé sur la terrasse du restaurant, le tout dans un délai d’un mois à compter du jugement à intervenir, sous astreinte de 1.000

€ par jour de retard;

- en toute hypothèse, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, condamner in solidum la société Fictac et la société 2LE Architecture à payer à la société FCD la somme de 20.000

€ outre les dépens de première instance comme d’appel donc distraction pour ces derniers au profit de la SELARL Lexavoué Amiens, en application de l’article 696 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions remises le 23 juillet 2020, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens développés, la SARL 2LE Architecture demande à la cour de :

- réformer le jugement entrepris afin de :

* déclarer inopposable à son encontre le rapport d’expertise de M. X;

* déclarer la société Dissimo 3 irrecevable et mal fondée en son intervention volontaire;

* débouter la société Dissimo 3 de l’intégralité de ses demandes à l’encontre de la SARL 2LE Architecture;

* débouter la SARL Fictac de l’intégralité de ses demandes à l’encontre de la SARL 2LE Architecture;

* constater et juger que la réception des travaux est intervenue le 06 octobre 2016;
* condamner la société FCD à lui payer la somme de 4.005,60 € correspondant au solde de ses honoraires, augmenté des pénalités de retard à hauteur de 11,32% du montant de la facture, ainsi que des intérêts légaux à compter du 28 août 2019;

- confirmer le jugement du tribunal de commerce pour le surplus;

Subsidiairement,

- limiter la réclamation de la société Fictac à la somme de 1.288 € (factures 5114 et 5118), les autres factures correspondant à des travaux non commandés;

- condamner la société Fictac à garantir indemne la société 2LE Architecture de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre à la demande de la société FCD et/ou de la société Dissimo 3;

En tout état de cause,

- condamner in solidum la société Dissimo 3, la société FCD et la société Fictac à lui verser une somme de 3.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et au titre de la procédure d’appel;

- condamner in solidum la société Dissimo 3, la société FCD et la société Fictac aux entiers dépens d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 26 octobre 2021.

SUR CE

A titre liminaire , la cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile , elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif , et que les « dire et juger » et les « constater » ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi ; en conséquence , la cour ne statuera pas sur celles ci , qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués .

- sur la recevabilité d’une partie des conclusions présentées par les intimés et de l’appel incident

La SARL Fictac conclut à l’irrecevabilité des conclusions présentées, le 20 juillet 2020, par les intimés B 8 à 13 au sujet des travaux supplémentaires, et B 27 à 30, ainsi qu’à l’irrecevabilité de l’appel incident, aux termes des dispositions de l’article 768 du code de procédure civile et de l’article 909 de ce code.

Comme l’observent, à bon droit, les intimés, l’article 768 du code de procédure civile n’est pas applicable en cause d’appel puisqu’il concerne les écritures présentées en première instance.

Ceci étant l’article 954 alinéa 1 de ce code applicable devant la cour est rédigé en des termes similaires.

' Elles [les conclusions] doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé.'

L’article 954 prévoit ensuite que 'Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

La partie qui conclut à l’infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu’elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance.

La partie qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s’en approprier les motifs.'

L’article 909 de ce code énonce que 'l’intimé dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, d’un délai de trois mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant prévues à l’article 908 pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué.'

Il est admis que la cour d’appel, à laquelle est demandée l’infirmation ou l’annulation du jugement d’une juridiction de premier degré ne doit, pour statuer à nouveau en fait et en droit, porter une appréciation que sur les moyens que les parties formulent expressément dans leurs conclusions à l’appui de leurs prétentions sur le litige ou sur les motifs du jugement déféré que l’intimé est réputé avoir adopté dans les conclusions prévues par le dernier alinéa de l’article 954 du code de procédure civile. (Cass.civ 2ème 06 juin 2019 n°18-17.910)

Ainsi, l’intimé peut, sans énoncer de nouveaux moyens, se contenter de solliciter la confirmation du jugement puisqu’alors il est réputé s’en approprier les motifs.

La cour observe que les intimés ont remis leurs premières conclusions contenant appel incident dans le délai de l’article 909 du code de procédure civile, le 23 avril 2020, les conclusions de l’appelant ayant été remises le 04 février 2020. L’appelante ne poursuit pas l’irrecevabilité de ces écritures et partant de l’appel incident.

En l’espèce, force est de constater que les intimées devéloppent dans la discussion de leurs écritures du 20 juillet 2020, B 8 à 13, les moyens de fait et de droit au soutien de leur demande dans le dispositif de confirmation pour partie du jugement relative à la demande en paiement formée par la SARL Fictac de travaux supplémentaires, sur le fondement des dispositions de l’article 1793 du code civil, considérant que les travaux réalisés par cette société l’ont été dans le cadre d’un marché à forfait, et de l’article 1101 de ce code, ainsi que dans les B 27 à 30 se prévalant des dispositions de l’article 66 du code de procédure civile sur le fondement desquelles elle soutient que l’intervention volontaire de la société Dissimo 3 est recevable, et de celles de l’article 1231-1 sur lesquelles elles fondent leur demande reconventionnelle en paiement d’une facture, et de l’article 1240 de ce code pour solliciter la condamnation in solidum au paiement de dommages et intérêts.

Il est également admis que l’appel incident n’est pas différent de l’appel principal par sa nature ou son objet de sorte que les conclusions de l’appelant principal ou de l’appelant incident doivent déterminer l’objet du litige porté devant la cour d’appel et comporter en conséquence dans le dispositif une demande d’infirmation ou de réformation du jugement attaqué. (Cass.civ 2ème 17 septembre 2020 n°18-23.626)

Force est également de constater que les conclusions du 20 juillet 2020 des intimés comportent dans le dispositif une demande de réformation du jugement attaqué, notamment en ce qu’il a débouté les société FCD et Dissimo 3 de leur action en responsabilité contre les sociétés Fictac et 2LE Architecture, sur le fondement des dispositions des articles 1231-1 du code civil d’une part, et de l’article 1240 de ce code d’autre part, et en ce qu’il a condamné la société FCD au paiement d’une partie des travaux supplémentaires sollicités par la SARL Fictac.

Ce faisant, les intimés, contrairement à ce que soutient la SARL Fictac visent les moyens de droit et précisent les textes sur lesquels elles se fondent, notamment au sujet du régime juridique du marché principal considérant qu’il s’agit d’un marché à forfait, ainsi qu’au sujet de leurs demandes indemnitaires sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle.

Les conclusions des intimés remises le 20 juillet 2020, et l’appel incident qu’elle contient, qui reprennent le dispositif des conclusions remises le 23 avril 2020 sont par conséquent recevables.

Il convient, en conséquence, de débouter la SARL Fictac de ses fins de non-recevoir à l’égard des sociétés FCD et Dissimo 3.

La décision entreprise sera également confirmée sur la compétence du tribunal de commerce d’Amiens qui n’est plus discutée en cause d’appel par la SARL 2LE Architecture.

- sur la recevabilité de l’intervention volontaire de la SAS Dissimo 3

Pour la clarté des débats, il est utile de rappeler que la SARL Fictac a fait assigner en paiement devant le tribunal de commerce d’Amiens la SARL FCD par acte d’huissier de justice du 10 septembre 2018.

Aux termes de conclusions 'modificatives et additionnelles’ du 01er février 2019, la SARL FCD et la SAS Dissimo 3, intervenante volontaire, ont sollicité la condamnation in solidum de la SARL Fictac et de la SARL 2LE Auchitecture en paiement de diverses sommes.

La SARL FCD et la SAS Dissimo 3 ont fait signifier à la SARL 2LE Architecture les conclusions modificatives et additionnelles prises par la SARL FCD et la SAS Dissimo 3, intervenante volontaire, devant le tribunal de commerce d’Amiens dans l’instance introduite par la SARL Fictac, et l’ont fait assigner en garantie devant cette juridiction afin d’obtenir notamment sa condamnation in solidum avec la SARL Fictac au paiement de diverses sommes en réparation de leurs préjudices, par acte d’huissier de justice en date du 11 février 2019.

La SARL Fictac et la SARL 2LE Architecture reprochent aux premiers juges d’avoir ordonner la jonction des instances résultant de la recevabilité de l’intervention volontaire de la SAS Dissimo 3 et de l’appel en garantie par la SARL FCD de la SARL 2LE Architecture.

Pour la SARL Fictac et la SARL 2LE Architecture, l’intervention volontaire de la société Dissimo 3 est irrecevable en l’absence d’un lien suffisant entre l’intervention et la demande initiale, la SARL Fictac se prévaut également de l’absence d’intérêt et de qualité pour agir de la SAS Dissimo 3.

Selon l’article 325 du code de procédure civile, 'l’intervention n’est recevable que si elle se rattache aux prétentions des parties par un lien suffisant.'

L’article 329 de ce code dispose que 'L’intervention est principale lorsqu’elle élève une prétention au profit de celui qui la forme.

Elle n’est recevable que si son auteur a le droit d’agir relativement à cette prétention.'

L’article 330 énonce que 'L’intervention est accessoire lorsqu’elle appuie les prétentions d’une partie.

Elle est recevable si son auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir cette partie.

L’intervenant à titre accessoire peut se désister unilatéralement de son intervention.'

Il est exact que la demande initiale concerne la demande en paiement formée par la SARL Fictac pour des travaux qu’elle a réalisés en 2016 pour le compte de la SAS FCD, maître de l’ouvrage.
Toutefois, il n’est pas contesté que ces travaux ont consisté dans l’isolation, la climatisation réalisées dans des locaux situés […] à Amiens occupés par la SAS Dissimo 3 en vertu d’un bail commercial de sous-location consenti par la SAS Kerda, et destinés à l’exploitation par la sous-locataire d’une activité de restauration sous l’enseigne 'Del Arte'.

Comme le soutient exactement la SARL Fictac, la SAS Dissimo 3 est une personne morale distincte de celle de la société FCD, elles n’ont conclu aucun contrat entre elles, et son intervention ne concerne pas le paiement des travaux réalisés en 2016, il n’en demeure pas moins que la demande d’indemnisation formée par la SAS Dissimo 3, à l’égard de la SARL Fictac et de la SARL 2LE Architecture, du préjudice d’exploitation qu’elle prétend avoir subi du fait de la mauvaise exécution alléguée des travaux effectués par la SARL Fictac dans les locaux qu’elle sous-loue se rattache par un lien suffisant au litige principal relatif au règlement du solde du prix des travaux réalisés par la SARL Fictac.

Par ailleurs, le bail commercial desdits locaux, siège des travaux, conclu par la SAS Dissimo 3, quand bien même celle-ci ne justifierait pas d’une autorisation d’occupation du domaine public s’agissant de la terrasse, suffit à justifier de sa qualité et de son intérêt à agir.

L’intervention volontaire de la SAS Dissimo 3 est par conséquent recevable.

La SARL Fictac soutient également que la demande en intervention forcée de la SARL 2LE Architecture par les société FCD et Dissimo 3 n’est pas recevable. Elle omet toutefois de reprendre cette demande dans le dispositif de ses conclusions de sorte que la cour n’est saisie d’aucune demande de ce chef.

C’est, par conséquent, à bon droit que le tribunal, prononçant dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice la jonction des instances 2018 J 141 ET 2019 J 040, a déclaré recevables les demandes de la SARL FCD et de la SAS Dissimo 3, étant précisé que l’absence de respect du préalable de conciliation par la SARL FCD n’est plus discuté en cause d’appel.

- sur les demandes en paiement de la SARL Fictac à l’encontre de la SARL FCD

La SARL Fictac reproche au tribunal de l’avoir déboutée de sa demande en paiement des factures de travaux supplémentaires qu’il s’agisse des mises en conformité ou des autres travaux sollicités par la société FCD hors la facture 5516 pour la pose de la hotte à induction en lieu et place d’une hotte classique pour 1.500 € TTC, au regard du caractère global et forfaitaire 'du marché’ de la SARL Fictac.

La SARL Fictac soutient que l’existence d’un marché à forfait nécessite la réunion de trois conditions : une construction, un forfait et un plan convenu avec le propriétaire.

Elle considère qu’en l’espèce, les travaux sollicités n’ont pas été réalisés d’après un 'plan arrêté et convenu'; qu’en premier lieu, aucun dossier de consultation n’a été remis par la société FCD à la SARL Fictac; que la consultation du 03 août 2016 portait sur un plan simplement topographique sans mention de réseaux sur lequel la SARL Fictac a établi les implantations; qu’en second lieu, le plan n’était pas arrêté au regard des mentions sur le retour du 05 août du devis (envoyer les plans exe+puissances élec, sous-sol en air neuf et extraction des locaux sociaux à préciser); que selon l’expert, les plans ont été validés le 09 août 2016, la veille du démarrage des travaux qui ont fait l’objet de plusieurs mises à jour, la dernière en date du 20 septembre 2016; qu’or, la stabilité du plan est une condition essentielle du marché à forfait; qu’à la date du 05 août 2016, la condition d’un 'plan arrêté et convenu’ n’est donc pas présente.

Elle fait valoir qu’il n’y a pas de forfait; qu’en premier lieu, l’affirmation du tribunal selon laquelle les deux devis, l’un de 38.850 €HT pour le volet climatisation et l’autre de 62.610,20 € HT pour le volet
VMC simple et double flux, avaient vocation à être annexés au marché de travaux ne se vérifie pas dans le déroulement des étapes de la formation du contrat; que le contrat a été formé le 05 août 2016 à la suite de l’accord donné par FCD au devis du 03 août; que le marché de travaux n’a pas été adressé en même temps à la SARL Fictac qui ne l’a découvert que postérieurement; que seul le 'bon pour accord’ a été adressé par mail du 05 août 2016; qu’en second lieu, les conditions dans lesquelles le contrat s’est formé permettent de constater l’existence d’un contrat entre la société Fictac et la société FCD; que s’agissant de son contenu, l’accord des parties se manifeste dans le devis Fictac du 03 août accepté le 05 par FCD après transmission dudit devis validé par la société 2LE Architecture; qu’en revanche , le caractère forfaitaire ne saurait s’évincer d’une proposition de contrat non signé à laquelle ces devis avaient vocation à être annexés; que le marché de travaux non signé ne permet pas de valider le contenu de celui-ci et de l’opposer à la SARL Fictac; que le contenu de celui-ci comprenant son caractère forfaitaire n’a nécessairement pas été accepté; qu’en troisième lieu, le devis du 03 août mentionnait expressément pour la mise en place de la VMC double flux 'à prévoir peut-être de nettoyer les gaines sur extérieures’ de telle sorte que le ramonage de ces gaines n’était pas prévu dans le chiffrage initial; que le prix n’est pas définitif tant que l’un des postes du marché demeure incertain; qu’ainsi en est-il lorsque le devis comporte des réserves sur certains travaux aléatoires ou encore non autorisés.

Elle répond aux conclusions adverses, sur le caractère d’établissement recevant du public des locaux, que le chantier a évolué en fonction des prescriptions du bureau de contrôle du fait d’une part des changements d’affectation des lieux ce qui entraîne un changement de classe d’ERP, et d’autre part de la nature des matériaux, qui étaient indispensables, selon l’expert; que selon ce dernier, 'le maître d’oeuvre n’a pas apprécié comme il le devait les éléments techniques imposés par la réglementation sur les ERP, propres au lot et à l’activité concernée, d’où les travaux supplémentaires'.

Les SARL FCD et la SAS Dissimo 3 répliquent que le tribunal a débouté la SARL Fictac de sa demande en paiement des factures de travaux supplémentaires en retenant à juste titre le caractère forfaitaire du marché de travaux, le défaut d’acceptation expresse par le maître de l’ouvrage de ces travaux supplémentaires, la parfaite connaissance de la destination des lieux (ERP) avant même d’établir ses devis initiaux, le caractère purement circonstanciel de ces factures établies un mois après la réception des travaux.

Elles expliquent que les conditions de validité d’un marché à forfait sont réunies; qu’un dossier de consultation lui a été confié par la SARL 2LE Architecture ou par le maître de l’ouvrage, les devis faisant référence aux lots 'climatisation et VMC double flux'; que seul la remise de ce dossier a pu ainsi conduire la société Fictac à établir ces deux devis; que la mention manuscrite 'envoyer les plans exe’ ne font pas référence à des plans que la société FCD ou le maître d’oeuvre devaient établir mais à des plans d’exécution que chaque entreprise doit établir et fournir à la maîtrise d’oeuvre, pour vérification et validation; que les travaux avaient donc bien été arrêtés et convenus antérieurement au début des travaux de la société Fictac et même avant qu’elle n’établisse ses deux devis; que le jugement dont appel ne peut donc qu’être confirmé de ce chef, en application de l’article 1793 du code civil.

Elles font valoir que le maître d’oeuvre avait ainsi en charge la gestion des marchés et avenants ainsi que le visa des situations des entreprises; que pourtant la société Fictac n’établira et ne fournira aucun devis relatif à ses travaux dits supplémentaires, y procédant de son propre arbitre sans même informer la société FCD du montant prévisible de ces travaux et sans même tenter de recueillir son assentiment; qu’elle a ainsi opéré cette modification par rapport à son devis initial, sans présenter préalablement à la société FCD le moindre devis.

Elles rétorquent que c’est à tort que le rapport d’expertise indique que ces travaux supplémentaires doivent malgré tout être réglés; qu’il est curieux que l’expert puisse considérer que les travaux (factures 5114 et 5518) doivent être être facturés en sus de la prestation initialement convenue le 03 août 2016, dès lors que la société Fictac, dès l’origine, avait connaissance de la destination des lieux, à savoir l’ouverture d’un restaurant, l’obligeant à chiffrer l’ensemble des travaux nécessaires à l’effectivité et la conformité de l’ouvrage qu’elle envisageait de construire à toutes les règles applicables aux ERP; que les règles rappelées par le bureau de contrôle Veritas sont des obligations imposées par la qualification d’ERP; que les autres factures ne sont pas plus fondées; que c’est la société Fictac qui a fait le choix de modifier l’emplacement du groupe de climatisation en posant deux groupes au lieu d’un, dans le local 'fûts et boissons’ où le cuisiniste avait déjà installé ses compresseurs frigorifiques; qu’elle a trouvé la place pour poser ses deux groupes mais elle a également bouché la ventilation donnant sur rue; que la pose de ces deux groupes de climatisation à l’endroit même où se trouvaient déjà les compresseurs frigorifiques a ainsi entraîné la perte de l’un de ces compresseurs liée à une forte chaleur dans cette pièce; que dans ces conditions, le changement d’implantation comme la pose de deux au lieu d’un groupe de climatisation ne sauraient être imputés à la société FCD en application des articles 1101 et suivants du code civil.

Elles soulignent que les factures de travaux supplémentaires ont toutes été éditées le 19 décembre 2016, soit plus de deux mois après la réception des travaux intervenue le 06 octobre 2016; qu’alors qu’elle prétend qu’elle aurait été contrainte, par la découverte d’informations techniques en cours de chantier (août à octobre 2016), de procéder à des travaux supplémentaires, elle n’en informe la société FCD et attendra le 19 décembre 2016 avec l’établissement de son décompte général définitif, pour créer 6 factures de travaux supplémentaires; que cette manière de procéder ne peut naturellement être retenue par la cour, qui, en application des articles 1101 et suivants du code civil devra confirmer le jugement; que s’agissant de la facture 5116 correspondant à une fourniture d’une hotte différente de celle d’origine, le jugement devra être infirmé en ce qu’il l’a retenu pour les motifs ci-dessus.

La SARL 2LE Architecture réplique que la SARL Fictac a présenté ses devis constitutifs d’une 'offre’ en réponse à un dossier de consultation qui lui a été remis, comme elle l’indique dans son courrier récapitulatif du 03 août 2016; que le courrier de Fictac proposait un prix global d’intervention pour chacun des deux volets; que ces deux devis non signés par le maître de l’ouvrage avaient vocation à être annexés au marché de travaux transmis pour signature à la société Fictac; qu’en page 3 du marché de travaux à signer, les devis y sont mentionnés comme 'documents contractuels'; que la SARL Fictac a cependant toujours refusé de signer le formulaire du marché sans en préciser les raisons en cours de chantier, tout en acceptant d’intervenir sans disposer d’aucun devis signé par le maître d’ouvrage; que ce formulaire de marché rappelait que l’offre avait vocation à 'constituer un montant de marché net global et forfaitaire, non révisable, ni actualisable.'; que même si le formulaire de marché n’est pas signé par la SARL Fictac, force est de constater que l’offre de la société Fictac pour le not n°10 et qui devait être annexée au formulaire du marché constitue bien pour ce chantier un marché à forfait; que les travaux supplémentaires n’ont pas été acceptés par écrit par le maître de l’ouvrage;que l’établissement de ces deux devis témoignent de la parfaite communication des plans de conception arrêtés avant la présentation par la société Fictac d’une offre globale et forfaitaire; que l’expert évoque des plans d’exécution et non des plans de conception qui n’ont fait l’objet d’aucune modification avant l’intervention de la société Fictac; que la SARL Fictac ne saurait se prévaloir de l’absence de transmission des devis adossés au marché signé alors même qu’elle est seule responsable du fait de ne pas avoir renvoyé le marché signé tout en acceptant de répondre à la consultation et aux modalités de celles-ci selon le marché qu’il lui appartenait de signer; que le marché de travaux précisait bien l’ensemble des conditions d’exécution des travaux, leur masse ainsi que leurs conditions de règlement puisqu’elle disposait du marché à signer; que la précision apportée quant au nettoyage des gaines sur l’extérieure ne peut en aucun cas écarter la qualification du marché.

Aux termes des dispositions de l’article 1793 du code civil, 'Lorsqu’un architecte ou un entrepreneur s’est chargé de la construction à forfait d’un bâtiment, d’après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l’augmentation de la main-d’oeuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d’augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n’ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire.'

Dans le cadre d’un marché à forfait, tout dépassement du prix du marché au titre de travaux supplémentaires est exclu, sauf à obtenir l’accord préalable, express et écrit du client quant au principe et au coût des travaux supplémentaires.

Il est par ailleurs admis qu’ 'en cas de marché à forfait, les travaux supplémentaires relèvent du forfait s’ils sont nécessaires à la réalisation de l’ouvrage’ (Cass. Civ. 18 avril 2019).

Il est également admis que la rédaction d’un écrit et l’établissement du double exemplaire ne sont pas exigés (3ème civ. 08 octobre 1974 n°73-12.195), et l’emploi du terme 'forfait’ n’est pas nécessaire (3ème civ. 24 octobre 2006 n°05-20588).

La qualification d’un marché à forfait suppose la réunion de quatre conditions :

- la détermination précise, globale et définitive du prix

- la construction d’un bâtiment,

- une construction sur le sol du maître de l’ouvrage,

- la construction d’après un plan arrêté et convenu avec le maître de l’ouvrage.

En l’espèce, la SARL Fictac dénie la qualification de marché à forfait du contrat conclu avec la SARL FCD pour réclamer le paiement d’une somme de 11.236,80 € au titre de travaux supplémentaires, dont des travaux supplémentaires de mise en conformité (Factures n°5114 et n°5118) pour un total de 1.288 € TTC.

Elle soutient pour ce faire, d’une part, qu’aucun plan n’a été arrêté et convenu avec le maître de l’ouvrage, et d’autre part qu’il n’a pas été convenu de forfait.

La condition portant sur 'un plan arrêté et convenu’ entre les parties implique que les travaux faisant l’objet du forfait aient été définis avec précision pour fixer l’étendue et les limites de l’engagement contractuel et que le plan ait été convenu avec le maître de l’ouvrage lui-même.

Selon les deux devis proposés à la SARL FCD par la SARL Fictac le 03 août 2016, l’entrepreneur a proposé au maître de l’ouvrage :

- devis D016 2603V1 : Climatisation

La mise en place d’une climatisation réversible

- devis D016 2604 : VMC simple et double flus

La mise en place d’une VMC DOUBLE FLUX.

Il n’est pas contesté que ces devis ont été retournés, par email du 05 août 2016 de la SARL 2LE Architecture, dont la qualité de maître d’oeuvre n’est pas discutée, avec la mention 'Voici un 'bon pour accord’ de notre client.

Ces devis font référence aux deux séries de travaux d’aménagement confiés portant sur le lot n° 10 Climatisation/Chauffage/Extraction visé au marché de travaux proposé à la SARL Fictac : l’un fait référence au lot 'climatisation’ et l’autre au lot 'VMC Double flux'.
Ils indiquent les locaux où ils sont prévus : salles 1,2,3 et 4, et définissent avec clarté et précision pour chacun des lots, les diverses prestations à effectuer : fournitures de matériel, leur mise en place, les raccordements électriques, fluidique, fixant et limitant ainsi l’engagement contractuel.

Il résulte de ces devis clairs et précis qu’ils n’ont pu être établis qu’après la remise d’un dossier de consultation par le maître de l’ouvrage ou le maître d’oeuvre définissant avec précision le projet et les travaux commandés à l’entrepreneur afin de fixer l’étendue et les limites de son intervention avant la présentation de son offre.

Il s’en déduit que les travaux sollicités s’inscrivaient dans le cadre d’un plan arrêté et convenu entre les parties.

Le fait que l’email en retour du 05 août 2016 de la SARL FCD évoque l’envoi des 'plans exe’ et que l’expert souligne que 'les plans référencés VTO1F et VTO2 F ont été validés le 09 août 2016, la veille du démarrage des travaux et ont fait l’objet de plusieurs mises à jour, la dernière en date du 20 septembre 2016 correspond aux plans à inclure au DOE’ (dossier des ouvrages exécutés) ne vient pas remettre en cause l’accord sur le plan de conception préalable à l’offre puisqu’il s’agit des plans d’exécution des ouvrages, nécessaires à la réalisation des ouvrages et utilisés sur le chantier par les différents corps d’état, lors de l’exécution des travaux.

La SARL Fictac fait valoir également qu’aucun forfait n’a été conclu.

Un marché est qualifié à forfait dès lors qu’il a été convenu un prix nettement déterminé et insusceptible de varier selon des éléments incertains.

En l’espèce, il ressort des devis que la marque, la quantité, le prix unitaire de chacun des matériels fournis, leur prix global, sont indiqués, la nature et la description des prestations proposées ainsi que leur coût sont mentionnés, déterminant ainsi le contenu de l’ouvrage à fournir selon un prix déterminé à l’avance, ce qui suffit à établir le caractère forfaitaire et globale du marché de travaux.

Le fait que le devis mentionne 'à prévoir peut-être de nettoyer les gaines sur extérieurs’ sans en fixer le coût ne permet pas de considérer pour autant que le prix n’est pas définitif, alors que, comme le relèvent, à juste titre, la SARL FCD, le nettoyage n’est pas à proprement parler un poste de prestation mais une prestation accessoire au poste d’installation de la VMC, le nettoyage permettant d’en assurer le bon fonctionnement.

Les travaux réalisés par la SARL Fictac lui ont donc bien été confiés dans le cadre d’un marché à forfait.

En cas de marché à forfait, les travaux non prévus mais nécessaires à l’exécution du contrat et à la réalisation de l’ouvrage conforme aux stipulations contractuelles sont inclus dans le forfait, et ne peuvent donner droit à rémunération complémentaire.

Tel est le cas des factures n°5114 et 5118 correspondant, selon l’expert judiciaire, à des travaux supplémentaires indispensables à la mise en conformité pour respecter la réglementation ERP (établissement recevant du public) et rendus nécessaires par la prescription du bureau de contrôle VERITAS.

En effet, la SARL Fictac connaissait, d’une part en sa qualité de professionnelle, les règles applicables aux ERP, et d’autre part, la destination de l’ouvrage aménagé, à savoir l’ouverture d’un restaurant, ce qui résulte de son devis qui mentionne le nom de ce restaurant 'Del Arte'. Elle devait, en conséquence, chiffrer l’ensemble des travaux nécessaires pour la mise en conformité de l’ouvrage aux règles applicables aux ERP, soit en l’espèce, la pose de clapets coupe feu, la réalisation de gaines avec des conduits conformes, ainsi que la pose d’un arrêt d’urgence pour l’installation CVC (Chauffage, Ventilation, Climatisation).

La SARL Fictac facture ensuite des frais de nettoyage des gaines de ventilation (facture n°5113), qui sont nécessairement inclus dans le marché à forfait car nécessaires à l’exécution du contrat et à la réalisation de l’ouvrage conforme aux stipulations contractuelles, ne peuvent donner lieu à rémunération complémentaire.

La SARL Fictac facture des frais de déplacement du groupe de climatisation (facture n°5115), de pose d’une hotte induction en lieu et place d’une hotte classique (facture n°5116) et de remplacement de l’unité de climatisation murale DAIKIN par une unité de climatisation (facture n°5117).

Force est toutefois de constater que la SARL Fictac ne rapporte pas la preuve que les travaux supplémentaires ainsi facturés ont fait l’objet d’une autorisation écrite préalable aux travaux ou d’une acceptation expresse et non équivoque par la maître de l’ouvrage de ces travaux une fois effectués.

Pour l’ensemble de ces développements, il convient de débouter la SARL Fictas de sa demande en paiement des travaux supplémentaires, en ce compris la facture n°5116 d’un montant de 1.250 € HT.

Le jugement sera réformé en ce sens.

- sur la demande en garantie dirigée par la SARL FCD contre la SARL 2LE Architecture

La SARL Fictac étant déboutée de sa demande principale, il convient, de débouter la SARL FCD et la SAS Dissimo 3 de leur demande subséquente en garantie de la SARL 2LE Architecture de toutes condamnations prononcées à leur encontre.

La SARL FCD sera également déboutée de sa demande formée à titre subsidiaire de condamnation de la SARL 2LE Architecture en paiement de la somme de 8.541,79 € TTC au titre de la perte des pénalités de retard du fait de la non régularisation du marché de travaux par la société Fictac.

- sur la demande de fixation de la date de réception des travaux sans réserves des ouvrages à la date du 15 septembre 2016

La SARL Fictac demande à la cour de prononcer la réception judiciaire sans réserves des ouvrages à la date du 15 septembre 2016, rappelant que 'l’expert a pu fixer la réception du marché Fictac à la date d’achèvement du chantier de celle-ci, soit le 15 septembre, rien n’imposant, en l’absence de signature par la concluante du contrat préparé par l’architecte, sans être lié par la réception tacite du reste du chantier. Au surplus le contrat étant inopposable aucune pénalité ne pourrait être imposée au regard d’un calendrier lui-même inopposable.'

La SARL FCD sollicite le débouté de cette demande, la réception étant valablement intervenue le 06 octobre 2016.

L’absence d’une entreprise à la réunion de réception des travaux ne suffit pas à exclure le caractère contradictoire de la réception dès lors que cette entreprise a été valablement convoquée.

E n l ' e s p è c e , l a S A R L F C D p r o d u i t u n c o u r r i e r é l e c t r o n i q u e a d r e s s é n o t a m m e n t à fictac.souart@wandooo.fr le 03 octobre 2016 l’informant que la réception des travaux du restaurant DelArte d’Amiens aura lieu le jeudi 6 octobre 2016 à 9h30 sur site, et de sa présence impérative.

L’envoi de ce courriel suffit à rendre contradictoire la réception des travaux, peu important, dès lors, que l’entreprise ne se soit pas présentée à la réunion à laquelle elle avait été valablement convoquée.

Cependant, le procès-verbal de réception en date du 06 octobre 2016 versé aux débats s’il n’est pas signé par la SARL Fictac, il ne l’est pas davantage par le maître de l’ouvrage et le maître d’oeuvre.

Selon le rapport d’expertise, 'la SARL Fictac a terminé les travaux le 15 septembre 2016 et a rédigé les plans pour le DOE le 20 septembre .

La date de réception judiciaire peut être entérinée au 15 septembre 2016 avec réserves, mais levées depuis.'

Si, effectivement la réception ne coïncide pas nécessairement avec l’achèvement des travaux, comme le remarque, à juste titre, la SARL FCD, il n’est versé aux débats aucun élément objectif qui contredirait la date retenue par l’expert comme étant celle à laquelle l’ouvrage était terminé, et partant en état d’être reçu.

Il convient, dans ces conditions, de fixer la date de réception judiciaire des travaux au 15 septembre 2016.

- sur les demandes reconventionnelles en paiement de la SARL FCD et de la SAS Dissimo 3 et en travaux de reprise à l’égard de la SARL Fictac

La SARL FCD sollicite la condamnation in solidum de la SARL FCD et de la SARL 2LE Architecture à lui rembourser la facture de la société SMAF d’un montant de 4.930,91 € TTC au titre des travaux de réparation du compresseur frigorifique en application de l’article 1231-1 du code civil.

La SARL FCD sollicite, par ailleurs, la condamnation de la SARL Fictac à procéder à tous travaux nécessaires, pour dévier l’extraction de cet air chaud, afin qu’il ne soit plus expulsé sur la terrasse du restaurant.

Au soutien de sa demande, la SARL FCD explique que la pièce dans laquelle la société Fictac a finalement décidé d’implanter ses compresseurs, était déjà occupée par les moteurs frigorifiques; qu’elle y a malgré tout posé ses compresseurs, créant ainsi une chaleur supplémentaire dans cette pièce (par l’obturation de la ventilation) qui a perturbé le refroidissement et donc le bon fonctionnement des moteurs frigorifiques précédemment installés; que l’implantation modifiée des caissons de climatisation a ainsi entraîné des conséquences dommageables importantes pour la société FCD; qu’elle a dû, dans un premier temps assumer le coût de remplacement d’un moteur frigorifique hors service à raison de l’obturation de la ventilation de la pièce par ces caissons; qu’en outre, afin de recréer une aération dans cette pièce, la société SMAF a installé un ventilateur permettant de mettre à nouveau en dépression le local concerné; que cette ventilation critiquée par la société Fictac n’est donc nullement à l’origine de la panne du moteur frigorifique mais au contraire s’est avérée nécessaire pour augmenter la ventilation desdits moteurs perturbée par la pose des groupes de climatisation de Fictac.

La SAS Dissimo3 sollicite la condamnation in solidum, en vertu de l’article 1240 du code civil, des sociétés Fictac et 2LE Architecture à lui payer la somme de 323.053,43 € à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte d’exploitation subie de 2017 à 2019.

Elle explique que la société SMAF, cuisiniste, a installé un ventilateur permettant de mettre à nouveau en dépression le local, la ventilation des moteurs frigorifiques étant perturbée par la pose des groupes de climatisation de la SARL Fictac; que l’installation des caissons de climatisation avec une gaine de ventilation a eu pour conséquence de rejeter l’air chaud par le soupirail donnant directement sur la terrasse du restaurant située rue de Noyon; que la SARL 2LE Architecture n’ignorait pas pourtant la destination de l’emplacement situé rue de Noyon, devant cet immeuble puisqu’elle a réalisé les plans nécessaires à la demande d’occupation du domaine public par la société FCD pour l’exploitation d’une terrasse par la SAS Dissimo 3; que le rejet de cet air chaud sur une partie de la terrasse a conduit la société FCD à condamner cette partie empêchant ainsi à la société
Dissimo 3 exploitant le commerce de restaurant d’exploiter cette surface, et ce pour éviter aux clients précisément à la recherche de fraîcheur d’être incommodés par cet aire chaud soufflé.

Elle estime sa perte de chiffres d’affaires à 64 couverts par jour pour un montant moyen de 16,96 € HT, soit 1.085,44 € par jour x 180 jours par an d’utilisation de la terrasse, soit 195.379,20 € HT , soit de manière plus affinée en tenant compte de la météo pour déterminer plus précisément le nombre de jours d’ouverture de sa terrasse pour les années 2017 à 2019, la somme de 323.053,43 €.

Elle considère que la SARL Fictac et la SARL 2LE Architecture ont contribué à la survenance de ce dommage, la première pour avoir implanté ces caissons à cet endroit, la seconde pour n’avoir pas contesté cette implantation ni appréhender les difficultés techniques induites.

La SARL Fictac se prévaut du rapport d’expertise pour solliciter le débouté de la SAS Dissimo 3 et de la SARL FCD de leurs demandes. Elle considère qu’indépendamment de l’absence de lien juridique entre elle et le locataire, comme de faute ou de fait imputable à la SARL Fictac, le mode de calcul du préjudice est fantaisiste.

La SARL 2LE Architecture réplique qu’elle a bien attiré l’attention de la société Fictac sur les désordres qu’elle avait pu constater concernant l’implantation des caissons et sur les conséquences financières des éventuelles fautes commises par la société Fictac; qu’elle a donc rempli la mission de suivi qui lui était confiée alors que l’accomplissement de cette mission constitue une obligation de moyen; que la preuve que le débiteur de cette obligation n’a pas mis en oeuvre les moyens dont il disposait pour atteindre les objectifs poursuivis n’est pas rapportée.

Elle prétend que la SARL FCD n’est pas en mesure de solliciter l’indemnisation de la facture de la SMAF ni à l’égard de la SARL Fictac ni à son égard dès lors que le rapport d’expertise établi que c’est le maître de l’ouvrage lui-même qui est intervenu pour procéder à des modifications à l’origine des désordres dénoncés par lui-même; que la faute du maître de l’ouvrage fait incontestablement obstacle à toute indemnisation à ce titre.

Elle précise que, selon le rapport d’expertise, ce ne sont pas les condenseurs de climatisation installés par la SARL Fictac qui sont à l’origine de la chaleur dégagée sur la terrasse mais les condenseurs frigorifiques installés par la société SMAF; que l’intervention du cuisiniste relevait exclusivement de la compétence du maître de l’ouvrage conformément aux exigences du réseau de franchise Le Duff auquel il appartient.

Elle ajoute que la SAS Dissimo 3 qui sollicite l’indemnisation d’un préjudice de perte d’exploitation est tiers au contrat de maîtrise d’oeuvre conclu entre la SARL FCD et la SARL 2LE Architecture; que les conditions de la mise en oeuvre de la responsabilité délictuelle ne sont pas réunies, en l’absence de preuve que les prétendus manquements contractuels constitueraient une faute délictuelle susceptible d’engager la responsabilité délictuelle de la SARL 2LE Architecture, de oeuvre de l’existence d’un lien de causalité entre ces manquements et la perte d’exploitation précisant que tout au plus une telle situation ne pourrait donner lieu qu’à l’indemnisation d’une perte de chance.

Elle considère que si une condamnation devait être prononcée à ce titre à son encontre, elle devra intégralement en être garantie par la SARL Fictac qui pour sa part, était tenue de la réalisation de sa prestation par une obligation de résultat.

Il ressort du rapport d’expertise, seul document objectif versé aux débats, que ' la proposition de la société Fictac prévoyait une installation du groupe de climatisation dans le local 'réserve’ situé boulevard de Belfort et que 'pour des raisons pratiques’ cette climatisation a été posée dans le local 'fûts et boissons’ donnant sur la rue de Noyon, nécessitant la pose de non pas un mais de deux groupes de climatisation…/…'
Il constate que ' La liste des réserves annexée au procès-verbal de réception a le mérite d’exister.

La lecture de ce document montre qu’il n’y a pas eu de demande de déplacement des compresseurs, cela confirme bien que les compresseurs ont été posés à l’emplacement prévue et convenu.

Je rappelle que les plans établis par la SARL Fictac, le 09 août 2016, ont été validité par l’agence 2LE Architecture le 20 septembre 2016 comme documents des ouvrages exécutés (DOE), cinq jours après que la SARL ait terminé le chantier.

Les appareils installés par la SARL Fictac ne dégagent pas de chaleur puisque le gaz frigorigène se refroidit en passant par les échangeurs (échangeurs et condenseurs) suivant le mode d’exploitation, qui eux-mêmes (les échangeurs) sont refroidis par l’air frais amenée de l’extérieure et rejeté à l’extérieur.

Le dégagement de chaleur constaté par le maître d’ouvrage (40° C) vient des réfrigérateurs. Je rappelle que le lot froid appartient au cuisiniste.

Par ailleurs, l’expertise a permis de constater que l’arrivée d’air frais réalisée par la SARL Fictac a été modifié par le maître de l’ouvrage par l’apposition d’une plaque de contreplaqué sur lequel a été fixé un ventilateur d’extraction.

Cette installation contrarie le cycle normal de circulation de l’air frais ramené pour refroidir les compresseurs installés par la SARL Fictac. L’amenée d’air se faisant par la cour anglaise de droite et le rejet par la cour anglaise de gauche, côté boulevard d’Alsace-Lorraine, côté […].

Pour le bon fonctionnement des appareils installés par la SARL Fictac, il est impératif de rétablir le circuit d’origine.

L’expertise a permis de constater que le caisson de refoulement d’air a été percé par le maître d’ouvrage pour permettre l’installation d’un tuyau PVC traversant débouchant dans une cour anglaise en trottoir.

Il est également constaté que les échangeurs ne sont pas nettoyés et présentent de ce fait un colmatage important.

Précision faite que la climatisation en fonctionne pas c’est parce qu’elle n’est pas en service.'

Il se déduit de ce document que si une modification de l’emplacement du groupe de climatisation a été apportée en posant deux groupes au lieu d’un dans le local 'fûts et boissons’ où le cuisiniste avait déjà installé ses compresseurs frigorifiques, au lieu du local 'réserve', il ne permet pas d’établir, d’une part que ce changement de lieu d’emplacement résulterait du seul choix de la SARL Fictac, auquel la SARL FCD aurait dû se résoudre, aucune réserve sur ce point ne figurant sur la liste des réserves jointes au procès-verbal de réception du 06 octobre 2016 invoqué par la SARL FCD, d’autre part que la pose de ces compresseurs aurait généré une chaleur supplémentaire dans cette pièce, perturbant le refroidissement et donc le bon fonctionnement des moteurs frigorifiques, de sorte qu’aucune faute imputable à la SARL Fictac comme à la SARL 2LE Architecture qui serait à l’origine des préjudices invoqués par la SARL FCD d’une part, qui au demeurant ne conteste pas que l’intervention de la société SMAF, cuisiniste chargé des lots matériels de cuisine et froid alimentaire, relevait de sa seule responsabilité, en exécution d’un contrat de franchise Le Duff, et la SAS Dissimo 3 d’autre part, n’est établie.

Il convient, dans ces conditions, de débouter la SARL FCD et la SAS Dissimo 3 de leurs demandes reconventionnelles à l’endroit de la SARL Fictac et de la SARL 2LE Architecture.
Le jugement dont appel sera confirmé de ces chefs de demandes.

- sur la demande reconventionnelle de la SARL 2LE Architecture

La SARL 2LE Architecture sollicite la réformation du jugement afin de condamner la SARL FCD à régler à la SARL 2LE Architecture la somme de 4.005,60 € correspondant au solde de ses honoraires, augmenté des pénalités de retard à hauteur de 11,32% du montant de la facture, ainsi que des intérêts légaux à compter du 28 août 2019, précisant que le tribunal n’a pas appliqué les pénalités contractuelles liées au retard de paiement.

Elle indique que ce solde correspond à la facturation de la mission d’assistance aux opérations de réception restée impayée.

La SARL FCD demande d’infirmer le jugement sur ce point considérant que la SARL 2LE Architecteur a manqué à ses obligations contractuelles en ne justifiant pas de l’établissement des documents techniques (CCTP+CCAP+CCAG+Marchés de travaux).

Il résulte de la facture produite par la SARL 2LE Architecture et du contrat de maîtrise d’oeuvre versé par la SARL FCD que le solde d’honoraires qu’elle réclame correspond effectivement à l’assistance du maître de l’ouvrage lors des opérations de réception et travaux terminés.

Comme retenu ci-avant les opérations de réception ont eu lieu, de sorte que la SARL 2LE Architecture est fondée à solliciter la rémunération de son intervention à ce titre.

Toutefois, si le contrat de maîtrise d’oeuvre dont se prévaut la SARL 2LE Architecture prévoit en page 12 que le règlement devait intervenir à 45 jours sur présentation des notes d’honoraires par le maître d’oeuvre au terme de chaque phase, aucune stipulation ne prévoit la sanction du retard par l’application de pénalités de retard à hauteur de 11,32%.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu’il a condamné la SARL FCD à payer à la SARL 2LE Architecture la somme de 4.005,60 € pour solde d’honoraires avec intérêts au taux légal à compter du 23 août 2019.

- sur les autres demandes

La SARL Fictac qui succombe en son appel sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive et injustifié et pour préocédure abusive et dilatoire.

Les parties succombant en l’essentiel de leurs demandes en cause d’appel, il convient de faire masse des dépens qui seront supportés par moitié par la SARL Fictac et la SARL FCD, le partage des dépens tel que retenu par le premier juge devant être confirmé.

Le jugement dont appel sera également confirmé en ce qu’il a débouté les FCD et Dissimo 3 de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et infirmé en ce qu’il a condamné la SARL FCD à payer à la SARL Fictac la somme de 900 € à ce titre.

L’indemnité de procédure allouée en première instance à la SARL 2LE Architecture sera confirmée.

En revanche, il ne paraît pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties ses frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe,
DEBOUTE la SARL Fictac de ses fins de non-recevoir à l’égard de la SARL FCD et de la SAS Dissimo 3;

CONFIRME le jugement dont appel sauf en ce qu’il a condamné la SARL FCD à payer à la SARL Fictac la somme de 1.500 € en principal avec intérêts au taux légal à compter du jugement au regard du caractère contentieux de cette demande et celle de 900 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant;

DEBOUTE la SARL Fictac de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la SARL FCD;

FIXE la date de réception judiciaire des travaux au 15 septembre 2016;

DEBOUTE les parties de leurs demandes respectives sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au présent dispositif;

FAIT MASSE des dépens d’appel et dit qu’ils seront supportés par moitié par la SARL Fictac et la SARL FCD.

Le Greffier, La Présidente, 1. Y Z A B

80480 BACOUEL-SUR-SELLE