COUR D’APPEL

D’ANGERS

CHAMBRE A – CIVILE

XXX

ARRÊT N°:

AFFAIRE N° : 13/02448

Jugement du 02 Août 2013

Tribunal de Grande Instance d’ANGERS

n° d’inscription au RG de première instance 11/03364

ARRÊT DU 03 NOVEMBRE 2015

APPELANTES :

SCI M N prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

SARL C prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentées par M^e Ludovic GAUVIN de la SELARL LEXCAP-BDH, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 13001421

INTIMES :

SA SMABTP pris en la personne de son Président domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par la SP CHATTELEYN ET GEORGE, avocat postulant au barreau d’ANGERS – N° du dossier 14026 et M^e Philippe PAPIN, avocat plaidant au barreau d’ANGERS

Société F FRANCE IARD

XXX

XXX

Représentée par M^e Jacques VICART, avocat postulant au barreau d’ANGERS – N° du dossier 15286 et M^e BELLESSORT, avocat plaidant au barreau de LAVAL

Z P Q agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Philippe HUVEY de la SCP HUVEY PAYE, avocat au barreau d’ANGERS

Monsieur K H

' Gaigné '

XXX

Assigné, n’ayant pas constitué avocat

SELARL R S T Es qualité de « Administrateur judiciaire » de la « SARL G&A MAÇONNERIE »

XXX

XXX

Non assignée, n’ayant pas constitué

INTIMEE EN REPRISE D’INSTANCE

Maître W I J agissant en sa qualité de Liquidateur à la Liquidation Judiciaire de la SARL G & A MAÇONNERIE

XXX

XXX

Représentée par la SP CHATTELEYN ET GEORGE, avocat postulant au barreau d’ANGERS – N° du dossier 14026 et M^e Philippe PAPIN, avocat plaidant au barreau d’ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue publiquement à l’audience du 29 Septembre 2015 à 14 H 00, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame ROEHRICH, Président de chambre, entendue en son rapport, et Madame GRUA, Conseiller qui ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame ROEHRICH, Président de chambre

Madame GRUA, Conseiller

Madame PORTMANN, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame LEVEUF

ARRÊT : par défaut

Prononcé publiquement le 03 novembre 2015 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Monique ROEHRICH, Président de chambre et par Christine LEVEUF, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

XXX

XXX a fait construire en 2009 un entrepôt à TRELAZE sous la maîtrise d’oeuvre de M. Y.

Le gros oeuvre a été confié à l’entreprise G & A Maçonnerie.

Dans le cadre de ce contrat, il devait être réalisé un dallage d’une épaisseur de 23 cm compris anti-poussière, durcisseur et sciage.

L’assureur de responsabilité décennale de l’entreprise G & A Maçonnerie était du 1/1/2009 au 31/8/2009 F FRANCE IARD puis à compter du 1/9/2009 SMABTP.

Monsieur H, assuré par Z a exécuté les travaux de dallage pour le compte de la société G & A.

La Déclaration Réglementaire d’Ouverture de Chantier a été régularisée courant juin 2009.

XXX a réceptionné les travaux le 16 novembre 2009 avec la réserve suivante : dallage refusé sur aspect esthétique.

Elle a donné les locaux à bail à la SARL C pour y exercer une activité de transport, stockage et logistique.

Le locataire s’est plaint de l’apparition de fissures et d’un excès de poussière émanant du dallage.

Une expertise ordonnée en référé a conclu à la réalité du désordre provenant essentiellement d’une mise en oeuvre totalement défectueuse du produit durcisseur de béton NEODUR HE2.

Relevant le caractère décennal du désordre du dallage dont les causes et les conséquences dommageables n’ont été connues qu’après expertise et dont la réception avait été refusée pour des motifs d’ordre simplement esthétique et relevant la faute du sous-traitant, le tribunal saisi par M N et C et par jugement du 2/8/2013 a :

— dit que la société C et la SCI MECATRANS restitueront aux sociétés G & A et SMABTP avec intérêts de droit la somme de 43.127,87 € réglée en exécution d’une ordonnance de référé infirmée par arrêt de la cour d’appel du 24/4/2012 ;

— condamné la société MECATRANS à payer à la société G & A Maçonnerie en redressement judiciaire, 11.182, 61 € avec intérêts à dater du dépôt des conclusions et capitalisation des intérêts ;

— condamné in solidum F FRANCE IARD et Z P Q ainsi que M. H à payer à la SCI M N la somme de 82.350 € au titre de la reprise des désordres outre 5 000 € au titre des frais irrépétibles ;

— débouté la société C de l’ensemble de ses demandes ;

— condamné in solidum Monsieur H et Z P Q à garantir la société F FRANCE IARD de l’ensemble des condamnations prononcées par le jugement et aux dépens, frais des référés et de l’expertise inclus.

Le jugement n’a pas retenu, faute de preuve, les pertes de loyer alléguées par M N et le préjudice d’exploitation de la société C.

M N et la SARL C ont fait appel le 19/9/2013.

Z a fait appel le 26/9/2013.

F France s’est portée incidemment appelante.

Le 15/1/2014, Maître I-J, liquidateur de la liquidation judiciaire de G & A MAÇONNERIE est intervenue en cause.

M. H n’a pas comparu, faute de constitution d’avocat.

La SCI M N et la société C, au terme de leurs conclusions récapitulatives n° 3 du 2 septembre 2015, concluent à la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné in solidum F FRANCE IARD et

Z P Q ainsi que M. H à payer à la SCI M N 82.350,00 € avec intérêts de droit à compter de l’assignation et

5 000 € au titre des frais irrépétibles ;

Elles sollicitent en outre la condamnation in solidum d’ F FRANCE IARD ou de SMABTP et de Z P Q avec M. H à payer à la SCI M N : 45.500 € HT en réparation des pertes de loyers avec intérêts de droit à compter de l’assignation,

140.000 € à la société C au titre des pertes de marge suite à l’indisponibilité des locaux loués outre les intérêts de droit à compter de l’assignation ;

5 000 € à la société C au titre de ses frais irrépétibles de 1^re instance ;

6 000 € à la SCI M N et la SARL C au titre des frais irrépétibles d’appel.

Elles concluent au débouté des demandes de Z P Q, de Maître I J et de SMABTP.

Maître I-J, liquidateur de G & A MAÇONNERIE dans ses écritures du 3 février 2014 demande à la cour de :

— juger qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à l’encontre de la société G & A en liquidation judiciaire et de ce qu’aucune déclaration de créance n’a été formalisée ;

— de constater que les désordres ne sont pas imputables à G & A Maçonnerie ;

— très subsidiairement et si une part de responsabilité devait lui incomber, de dire que celle ci serait fondée à solliciter garantie intégrale de Z, assureur de M. H,

— de confirmer le jugement en ses dispositions bénéficiant à G & A Maçonnerie principalement du chef de la condamnation de la SCI M N à lui payer 11.182, 61 €,

— de condamner Z à lui payer 2 500 € au titre des frais irrépétibles.

F FRANCE IARD dans ses écritures du 9/9/2015, relevant les réserves à réception, le fait que le phénomène de dégagement de poussières était connu au moment de la réception, au vu des causes d’exclusion de son propre contrat et de la souscription d’un nouveau contrat d’assurance auprès de SMABTP et relevant les fautes de M. H conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a accueilli la demande sur un fondement décennal.

Elle estime que seule la SMABTP aurait vocation à garantir ce sinistre et prendre en charge les préjudices immatériels résultant des garanties facultatives.

Elle conclut au débouté des sociétés M N et C ainsi que de toute autre partie, des demandes formées à son encontre et à la condamnation de M N et C à restituer la somme de 42.425, 00 € payée au titre de l’ordonnance de référé infirmée le 24/4/2012 par la cour d’appel.

Subsidiairement, elle conclut à la réduction dans de plus justes proportions des demandes et à la condamnation in solidum ou l’un à défaut de l’autre de SMABTP, H et Z à garantir et relever indemne F de toutes condamnations. Elle demande enfin la condamnation de M N et C ou toute partie perdante à lui payer 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

SMABTP dans ses écritures du 14 août 2015, approuve le jugement en ce qu’il a relevé le caractère décennal des désordres. Soutenant que l’assurance applicable en matière de responsabilité décennale est celle applicable à l’ouverture du chantier soit le jour de la DROC, elle sollicite sa mise hors de cause.

A titre subsidiaire et s’il devait être retenu une responsabilité de droit commun ou la mise en oeuvre de la garantie de parfait achèvement, susceptible de mobiliser la garantie déclenchée par la réclamation, elle entend se prévaloir de l’exclusion figurant à son contrat. Elle conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté M N et C de leurs réclamations au titre des dommages immatériels, ce faute de preuve et ajoute que le contrat souscrit par

M N auprès d’elle ne peut couvrir ni ses dommages, ni ceux subis par C.

Subsidiairement, elle sollicite la garantie de M. H et de son assureur Z.

Elle conclut enfin à la condamnation de toutes parties succombantes in solidum, à lui verser 5 224,76 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Z P Q dans ses conclusions du 28/8/2015 conclut ainsi :

— à titre principal, soutenant que son assuré a effectué un travail en régie pour

G & A, à l’infirmation du jugement en ce qu’il a condamné Z et au débouté des sociétés M N, C, Maître I-J et les compagnies F et SMABTP des demandes formées à son encontre ;

— à titre subsidiaire et eu égard à l’absence de réception de l’ouvrage ou à tout le moins au caractère apparent et réservé des désordres, et du fait du caractère non décennal des désordres au débouté des mêmes parties ;

— à défaut, à l’économie abusive du choix des matériaux imposée par G & A Maçonnerie, et à la possibilité pour l’assureur de se prévaloir de cette exception entraînant l’impossibilité de mobilisation de l’assurance ;

— à titre infiniment subsidiaire et si une faute pouvait être reprochée à son assuré, à la déchéance de garantie à l’égard de M. H pour inobservation délibérée et consciente des règles de l’art ;

— plus subsidiairement encore, à la réduction dans de très notables proportions de la condamnation, à la confirmation de la décision ayant débouté M N et C de leurs demandes au titre des préjudices immatériels ;

au débouté de Maître I-J , d’F et SMABTP de tout recours en garantie à l’encontre de Z dès lors que G & A Maçonnerie est seule à l’origine des désordres.

— à tout le moins, dire que seule la SMABTP sera tenue au paiement des dommages immatériels ;

— en tout état de cause, à la condamnation de la SCI M N à restituer à Z la somme de 87.350 € outre les intérêts au taux légal à compter du 30/9/2013, à la condamnation in solidum des sociétés C, la SCI M N, F et SMABTP à payer à Z 2 500 € au titre des frais irrépétibles et aux dépens.

K H n’a pas constitué avocat. Z ASSURANCE lui a signifié ses dernières écritures le 3 septembre 2015.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nature des désordres

Le CCTP prévoyait pour les travaux en litige soit le dallage de l’extension, stockage et quais, une finition surfacée à l’hélicoptère avec application en cours de surfaçage d’un traitement anti-poussière et anti-usure de type ROCK QUARTZ ou équivalent, à base d’agrégats durcisseurs de quartz naturel à raison de

3,6 kg/m² d’un produit de cure de type ROC-CURING permettant une prise homogène du béton ; teinte d’aspect à définir.

Il résulte de l’expertise que le désordre se manifeste par des émanations de poussières de ciment relativement importantes qui provoquent, lors de circulation interne des engins et des personnels dans l’entrepôt, des nuages incompatibles notamment avec des stockages agricoles de matières vivantes.

Il a été relevé en outre une fissure oblique non structurelle sur un mètre linéaire de long au droit d’une porte.

Monsieur H qui a effectué cette partie des travaux, a incorporé du quartz de type NEODUR HE2.

L’expert indique que 96 sacs seulement de ce produit sur une commande de

240 sacs ont été utilisés. Il note également que ce produit aurait été saupoudré sur la dalle sèche contrairement aux spécifications techniques.

Il en conclut que la cause des désordres provient donc essentiellement d’une mise en oeuvre totalement défectueuse.

Si le désordre de fissuration est de nature purement esthétique, s’agissant d’une fissure ponctuelle et non structurelle, le désordre de production anormale de poussières est de nature physique décennale dans la mesure où il conduit à une une impropriété à destination. Le local n’a pu être occupé pour le stockage horticole comme prévu par la SARL C, locataire de la SCI M N mais loué à d’autres entreprises pour entreposage, hors horticulture.

Les émanations de poussières perturbent cependant l’exploitation en affectant la qualité des conditions de travail des salariés et les conditions même de stockage des marchandises entreposées dont certaines sont sensibles à la poussière :

ex matériel aéronautique.

Sur le bien fondé de l’action en ce qu’elle est fondée sur la responsabilité décennale des constructeurs

Il ne suffit pas de rapporter la preuve du caractère physique décennal du désordre pour pouvoir agir sur le fondement de l’article 1792 du code civil ; le maître de l’ouvrage doit rapporter également la preuve du caractère caché à réception du désordre dont il demande la garantie et à ce titre, il doit apporter la preuve du contenu des réserves qu’il a exprimées lors de la réception afin de vérifier si elles recouvrent ou non ce désordre.

Le 16 novembre 2009, le maître de l’ouvrage M N a prononcé la réception de l’ouvrage avec des réserves portant sur le refus du dallage du fait de son aspect esthétique.

L’expert judiciaire page 6 de son rapport écrit que la livraison a eu lieu le 16/11/2009 avec réserves, portant sur le refus du dallage du fait de son aspect esthétique-poussière et fissuration.

Il n’indique pas les raisons pour lesquelles il a pu désigner la poussière et la fissuration comme étant ceux visés par la mention ' aspect esthétique '.

M N et C soutiennent que le désordre lié à la poussière n’est pas le désordre objet des réserves mais un désordre distinct apparu après la date de la réception lors de l’utilisation de l’entrepôt.

M N et la société C expliquent que les réserves sur le dallage portaient à l’origine sur un simple défaut d’aspect en raison d’un manque d’uniformité de certains endroits du sol du bâtiment : ce problème d’aspect avait été signalé dans des comptes rendus de chantier n° 15 et 16 établis par le maître

d’oeuvre et au terme des conclusions du maître de l’ouvrage, cela concernait des différences de teinte et des marques laissées par hélicoptères.

Un courrier du 5 octobre 2010 de la SCI M N adressé au maître d’oeuvre Y mentionne les réserves sur la fabrication et la conception de la dalle béton du bâtiment. Monsieur A écrit : ' nous avons constaté que la finition et son rendu ne correspondaient pas au cahier des charges '. Monsieur Y répond le 15/10/2010 que ce défaut d’aspect s’explique selon l’entreprise G & A par un séchage intervenu plus rapidement à certains endroits situés près des ouvertures.

Le fait que le maître d’oeuvre ait demandé à l’entreprise G & A maçonnerie de nettoyer la dalle et de pulvériser un produit anti poussière dans le courrier de convocation à réception en date du 10 novembre 2009 ne signifie nullement que le désordre était déjà manifeste ; il est normal que l’entreprise nettoie les lieux à fond et à cet effet pulvérise un produit anti poussière afin de permettre que la réception puisse se dérouler dans les meilleures conditions.

Aucun écrit ne mentionne le désordre lié à la poussière avant la date de réception. Le maître de l’ouvrage a accepté les travaux et les réserves qu’il a émises ne portent que sur un aspect esthétique qui ne peut se confondre avec une production de poussière produite par le délitement du dallage. L’action est donc recevable au titre de la garantie décennale des constructeurs.

Sur le préjudice matériel

L’évaluation par l’expert du coût des travaux de réparation consistant en la mise en place d’un revêtement résine est de 82.350 € HT.

Z soutient qu’il existe des moyens moins coûteux de reprendre le désordre et fait état de la possibilité pour un coût de l’ordre de 5 000 € de mettre un terme à la production de poussières par imprégnation d’un produit KOROPOX de chez E. L’assureur Z reproche à l’expert de s’être tenu au devis X qui prévoit un traitement au m² de 1 830 € HT sans évaluation du temps passé, l’exacte nature et la quantification des opérations effectuées. Il avait été fait mention au cours de l’expertise de ce produit E comme alternative à la résine et l’expert a noté qu’un devis serait sollicité si les parties en faisaient la demande. Il n’a pas été donné suite à cette proposition. Z ne produit à l’appui de son actuelle contestation aucun élément technique, aucun devis chiffré, aucun avis d’un homme de l’art. Il ne peut être tenu compte de ce qui ne constitue que de simples affirmations.

L’évaluation faite par l’expert sera retenue et le jugement confirmé.

Sur le préjudice immatériel

L’entrepôt était destiné à abriter un espace de stockage pour des produits végétaux. A cet effet, un bail commercial a été signé entre la SCI M N et la SARL C le 1 décembre 2009 moyennant un loyer annuel HT de 78.000 €.

Dans leurs conclusions, les appelants expliquent que la SARL C a occupé très partiellement le local entre décembre 2009 et janvier 2011, ayant abandonné son projet de stockage de végétaux au profit d’une activité d’entreposage de divers autres produits notamment au profit de MEDIAPOST, sous-locataire.

Compte tenu de l’importance du désordre et de la perte de contrats en lien avec le sinistre, la société C a cessé de payer ses loyers de décembre 2010 à

juillet 2011.

Suite à l’ordonnance de référé, et à l’exécution des travaux, elle a pu disposer à nouveau des locaux et payer à nouveau ses loyers.

La SCI M N qui avait évalué ses préjudices lors de l’expertise à la somme de 278.663,61 € puis 139.353,82 € , sollicite désormais 45.500,00 € HT outre intérêts de droit à compter de l’assignation, en réparation des pertes de loyers.

Dans un courrier du 25/9/2013 adressé par la SCI M N à la SELARL LEXCAP, M. A le gérant explique : ' afin de soulager au mieux notre client, la société C à qui nous louons des locaux et la surface de stockage, nous avons diminué de façon drastique le montant du loyer suite à deux impayés. En effet, la société C a perdu un très gros marché de stockage suite aux malfaçons du sol et ne pouvait dès lors plus honorer les sommes dues mensuellement. Nous évaluons notre perte financière à 45.500 € HT (expertise comptable ci-jointe) '.

La SCI M N verse aux débats une attestation de son expert comptable M. B de la société AUDIT-D – G, lequel certifie que la perte de loyer pour la période allant de janvier 2011 à juillet 2011 soit

6 500 € HT par mois est de 45.500 € HT en tout.

Cette attestation établie sous la responsabilité d’un expert-comptable au vu des documents comptables de l’entreprise, attestation dont l’authenticité n’est pas discutée, peut être retenue.

Le principe du préjudice est certain.

Il est établi que l’entrepôt était en partie impropre à son usage ce qui était de nature à en perturber l’exploitation. La SCI bailleresse ne pouvant remplir son obligation de délivrance à la société preneur à bail, conformément au contrat de bail, il était inévitable qu’elle soit contrainte de lui octroyer une réduction au moins temporaire de loyer.

Il sera alloué à la SCI M N, au vu de l’attestation de l’expert-comptable, une somme de 45.500 € au titre de son préjudice immatériel. Le jugement sera infirmé sur ce point.

La Société C demande une indemnité de 140.000 € HT au titre des pertes de marge, conséquence de l’indisponibilité des locaux loués. Sans avoir à statuer sur la recevabilité de cette action formée contre F au titre des dommages de nature décennale par un simple locataire, il convient de relever qu’aucun document comptable ne vient appuyer cette demande. Il est versé un simple document d’une 1/2 page intitulé ' perte d’exploitation d’C ' qui récapitule entre décembre 2009 et avril 2011, au vu du chiffre d’affaire HT mensuel prévisionnel, le chiffre d’affaire hors taxe réalisé.

Ce document établi dans des conditions indéterminées par la société C

elle-même et pour son propre compte, n’est certifié par aucun expert-comptable et n’est corroboré par aucune pièce comptable.

En l’absence de preuve du préjudice subi, c’est à juste titre que le premier juge a rejeté la demande.

Sur l’implication respective de la société G & A et Monsieur H

Monsieur H assuré par Z a exécuté les travaux de pose du dallage.

Z soutient que son assuré a effectué un travail en régie et non en sous-traitance.

Il n’aurait pas exécuté une partie autonome et identifiable du contrat d’entreprise et aurait travaillé en régie, plaçant son personnel à la disposition et sous les ordres de l’entrepreneur principal.

Il n’aurait pas fourni non plus les matériaux.

L’expert judiciaire affirme qu’il n’a pas été possible de déterminer qui de G & A ou de M. H avait commandé et pris livraison du produit durcisseur NEODUR.

Cependant, il convient de relever que la facture de 12.916,80 € établie le 30/11/2009 par Monsieur H ne vise que des travaux de mise en oeuvre et non le coût de la fourniture de matériaux.

Il n’en demeure pas moins que M. H, même s’il n’a pas fourni les matériaux, a effectué les travaux parfaitement identifiables dans leur teneur et ce de manière indépendante et non sous les ordres de G & A. Il est à ce titre un véritable sous-traitant et tenu sur un fondement délictuel à l’égard du maître de l’ouvrage à réparer les conséquences du désordre lequel résulte d’une mauvaise mise en oeuvre du produit durcisseur. Il lui appartenait d’effectuer correctement les dosages pour parvenir à l’élaboration d’une dalle qui ne se délite pas. Les affirmations de son assureur au terme desquelles il n’est pas possible de conclure sur la réelle origine du désordre sans effectuer une analyse au coeur du béton ne sont pas admissibles. Cette analyse était inutile dès lors que l’expert a établi que le phénomène dénoncé s’expliquait parfaitement et suffisamment par un dosage insuffisant du produit durcisseur.

Dans les rapports entre condamnés in solidum, c’est à juste titre que le premier juge a laissé la charge de la condamnation définitive au sous-traitant.

Sur l’assureur de la société G & A Maçonnerie :

L’annexe 1 de l’article A243 – 1 du code des Assurances dispose que ' le contrat RC décennale couvre, pour la durée de la responsabilité pesant sur l’assuré en vertu des articles 1792 et 2270 du Code Civil, les travaux ayant fait l’objet d’une

ouverture de chantier pendant la période de validité fixée aux conditions particulières '.

L’assureur de responsabilité décennale débiteur de la garantie à l’assuré est donc F FRANCE IARD qui assurait G & A Maçonnerie lorsque la DROC a été régularisée courant juin 2009. Cette date coïncide avec celle du début de la construction de ce bâtiment industriel. Il importe peu à cet égard que les travaux directement en cause soit les travaux de confection du dallage aient été effectués entre le 24/9/2009 et le 1/10/2009, à une date à laquelle le contrat F n’était plus en vigueur, G & A Maçonnerie ayant changé d’assureur décennal à compter du 1 septembre 2009.

C’est à juste titre que SMABTP a été mise hors de cause.

Les conditions particulières du contrat d’assurance de responsabilité décennale souscrit par G & A Maçonnerie garantissent l’assuré pour les activités de travaux de bâtiments pour ceux de maçonnerie et béton armé sauf précontraint in situ, sauf notamment pour les dallages industriels hors béton fibrés et de béton fibrés de superficie supérieure à 500 m².

En l’espèce, le dallage industriel en litige a une superficie de 1 800 m².

F ASSURANCE déclare qu’aucune garantie n’est en conséquence due et ajoute que, s’agissant d’une clause d’exclusion claire, il ne peut être fait application d’une garantie proportionnelle à hauteur de 500/1800 comme semblent le suggérer les appelants.

F ASSURANCE verse aux débats une attestation d’assurance délivrée à son assuré G & A Maçonnerie le 13/1/2009 qui reprend les énonciations figurant aux conditions particulières du contrat et notamment à la page 3/5 sur la surface maximale des dallages industriels couverts.

Il résulte de cette attestation d’assurance que parmi les seules activités garanties se trouvent les dallages de moins de 500 m².

Toutefois, la société M N verse de son côté une attestation d’assurance délivrée également par F à la SARL G & A maçonneries le 6/8/2008 et déclarée valable pour les chantiers ouverts entre le 1/9/2008 et le 1/9/2009 également en 5 pages mais autrement rédigée.

Au nombre des activités garanties figurent dans les activités de bâtiment : les dallages de type industriel ou commercial sans précision de surface maximale.

F ASSURANCE ne peut en conséquence opposer à la société M N qui n’avait aucun moyen de la connaître, cette non-garantie liée à la superficie du bâtiment.

F ASSURANCE étant l’assurance de garantie décennale applicable au chantier en litige, elle est tenue à garantir non seulement les dommages matériels mais également les dommages immatériels résultant des dommages garantis.

Sur l’assureur de M. H et les garanties offertes

Monsieur H est assuré pour la responsabilité décennale par Z.

L’assureur Z relève qu’il a déclaré une activité de spécialiste de gros-oeuvre et en aucune façon des travaux de réalisation de chape de surface. Elle n’en tire toutefois aucune conséquence.

Elle ne rapporte pas la preuve que l’activité de dallage BA qui ne se confond pas avec la fabrication d’une simple chape sous moquette ou parquet ne se rattache pas à la rubrique ' structure-gros-oeuvre ' de la nomenclature des assureurs pour les activités de BTP.

Cet argument n’est pas fondé.

L’assureur Z entend se prévaloir d’une exception entraînant l’impossibilité de mobilisation de l’assurance et fait état d’une économie abusive de choix des matériaux imposée par G & A Maçonnerie et à titre plus subsidiaire à la déchéance de garantie à l’égard de M. H pour inobservation délibérée et consciente des règles de l’art.

Il convient de relever que l’économie abusive de choix des matériaux imposée par G & A Maçonnerie à M. H n’est pas établie. Le produit NEODUR HE2 n’est pas un produit ' bas de gamme ' bon marché mais est un produit adapté ainsi que l’a relevé l’expert.

De même, il n’est pas rapporté la preuve qu’il ait été imposé à Monsieur H d’utiliser moins de produit durcisseur que ce qui était nécessaire.

Le dommage provient d’une erreur de dosage du durcisseur.

Il n’est pas non plus rapporté la preuve que M. H ait fait le choix d’utiliser moins de produit durcisseur que nécessaire et que l’erreur se soit produite de façon délibérée.

Le fait que non comparant, il ne conteste pas cette déchéance que lui oppose son assureur n’est pas de nature à interdire aux autres parties de la possibilité de s’y opposer puisqu’elles y ont intérêt.

Z est donc tenu in solidum à prendre en charge le dommage.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné in solidum Monsieur H et Z P Q à garantir la société

F FRANCE IARD de l’ensemble des condamnations.

Sur les demandes présentées par Maître W I J contre la SCI M N

La société G & A Maçonnerie a été placée en liquidation judiciaire et intervient à la procédure par l’intermédiaire de son liquidateur Maître I-J.

Celle-ci, tout en contestant la responsabilité de M N dans la production du dommage, rappelle qu’aucune condamnation ne peut intervenir contre G & A Maçonnerie et qu’aucune déclaration de créance n’a été formulée.

Elle sollicite confirmation du jugement en ce qu’il a condamné la SCI

M N au paiement de la somme de 11.182,61 € outre 2 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société M N déclare n’avoir pas dirigé son appel à l’encontre de Maître W I J, mandataire judiciaire de la société G & A MAÇONNERIE et affirme qu’il était inutile de délivrer commandement de payer pour obtenir le paiement de 11.182,61 euros comme cela a été fait alors qu’il avait été convenu entre les conseils des parties que les fonds restant dus à cette société au titre de la retenue de garantie seraient réglés par voie d’opposition sur les fonds qui lui seraient versés en CARPA au titre de la réparation des dommages, par les assureurs.

Elle ne forme aucun moyen opposant à la confirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer le solde dû.

Il convient dès lors de confirmer le jugement sur ce point.

Il n’apparaît pas opportun de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit d’autres parties que la SCI MECATRANS.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et par arrêt rendu par défaut ;

CONFIRME le jugement sauf en ce qu’il a débouté la SCI M N de sa demande au titre de l’indemnisation de son préjudice immatériel ;

et statuant à nouveau ;

CONDAMNE in solidum les sociétés F FRANCE IARD et

Z P Q ainsi que M. K H à payer à la société civile M N la somme de 45.500 € au titre du préjudice immatériel avec intérêts de droit à compter de l’assignation ;

CONDAMNE in solidum Monsieur K H et la société

Z P Q à garantir la société F FRANCE IARD de cette condamnation ;

Y ajoutant

CONDAMNE in solidum les sociétés F FRANCE IARD et

Z P Q ainsi que M. K H à payer à la société civile M N la somme de 4 000 € au titre des frais irrépétibles d’appel ;

CONDAMNE in solidum Monsieur K H et la société Z P Q à garantir la société F FRANCE IARD de cette condamnation ;

DEBOUTE les autres parties des demandes présentées au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE Monsieur K H et la société

Z P Q aux dépens d’appel qui seront recouvrés dans les conditions édictées par l’article 699 du code de procédure civile au profit des avocats de la cause qui en requièrent l’application ;

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

C. LEVEUF M. ROEHRICH