COUR D’APPEL

D’ANGERS

CHAMBRE A – CIVILE

IG/CG

ARRET N°

AFFAIRE N° RG 19/01659 – N° Portalis DBVP-V-B7D-ERWN

jugement du 04 Juin 2019

Tribunal de Grande Instance d’ANGERS

n° d’inscription au RG de première instance : 17/00086

ARRET DU 14 DECEMBRE 2023

APPELANTES :

SA CLINIQUE [16]

[Adresse 2]

[Localité 7]

SOCIETE HOSPITALIERE D’ASSURANCES MUTUELLES

[Adresse 3]

[Localité 8]

Représentées par M^e Amélie ROUSSELOT substituant M^e Philippe RANGE de la SELARL LEXCAP, avocats au barreau d’ANGERS – N° du dossier 13700406

INTIMES :

Monsieur [M] [D]

né le [Date naissance 1] 1954 à [Localité 12] (62)

[Adresse 4]

[Localité 11]

Représenté par M^e Arnaud BARBE de la SCP PROXIM AVOCATS, avocat postulant au barreau d’ANGERS – N° du dossier 2017769 et par M^e Macha YAKOVLEV substituant M^e Georges LACOEUILHE, avocats plaidants au barreau de PARIS

Madame [P] [E]

[Adresse 15]

[Localité 6]

Représentée par M^e Guillaume ROLLAND de la SELARL HAUT ANJOU AVOCATS, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 326143

LA CPAM DE LOIRE ATLANTIQUE

[Adresse 9]

[Localité 5]

Représentée par M^e Flore GRAINDORGE, avocat postulant au barreau d’ANGERS et par M^e Antoine DI PALMA, avocat plaidant au barreau de RENNES

L’OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX pris en la personne de son Directeur, domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 17]

[Adresse 17]

[Localité 10]

Représenté par M^e Audrey PAPIN substituant M^e Philippe LANGLOIS de la SCP ACR AVOCATS, avocats postulants au barreau d’ANGERS – N° du dossier 71190313 et par M^e Maxime EBERSOLT ANSIAU substituant M^e Sylvie WELSCH de la SCP UGGC AVOCATS, avocats plaidants au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue publiquement, à l’audience du 23 Mai 2023 à 14 H 00, M^me GANDAIS, conseillère, ayant été préalablement entendue en son rapport, devant la Cour composée de :

Madame MULLER, conseillère faisant fonction de présidente

M^me GANDAIS, conseillère

M^me ELYAHYIOUI, vice-présidente placée

qui en ont délibéré

Greffière lors des débats : M^me LEVEUF

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 14 décembre 2023 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MULLER, conseillère faisant fonction de présidente et par Christine LEVEUF, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

~~~~

FAITS ET PROCÉDURE

Le 14 mars 2013, Mme [P] [E], souffrant d’une arthrose globale marquée, a bénéficié de la pose d’une prothèse totale de genou gauche réalisée par le Dr [M] [D], chirurgien orthopédiste, exerçant à titre libéral au sein de la SA Clinique [16] de [Localité 18] (49).

Le 21 mars 2013, dans les suites de cette intervention, Mme [E] a subi une phlébite surale gauche nécessitant le renforcement du traitement anticoagulant prophylactique prescrit.

Du 15 au 16 avril 2013, Mme [E] s’est rendue au service des urgences de l’hôpital de [13], alors qu’elle présentait un genou enflé après des douleurs persistantes avec, à chaque séance de rééducation, une récidive d’épanchement du genou. Le diagnostic d’une nouvelle phlébite était confirmé par un examen écho doppler.

Le 16 avril 2013, le Dr [D], consulté à nouveau par Mme [E] à la Clinique [16], a décidé d’une reprise chirurgicale immédiate du genou gauche. Au cours de cette intervention, il a été constaté un arrachement du tendon quadricipital sur la rotule, qui a conduit le Dr [D] à procéder à sa réinsertion ainsi qu’à l’évacuation et au drainage d’un hématome intra-articulaire.

Le 23 avril 2013, Mme [E] a été transférée au Centre de rééducation fonctionnelle Les Capucins, mais devant la persistance d’une hémarthrose récidivante, la patiente était réhospitalisée à la Clinique [16], le 29 avril 2013.

Le 30 avril 2013, le Dr [D] a effectué une nouvelle évacuation de l’hématome, outre trois prélèvements bactériologiques. L’analyse de ces prélèvements a mis en évidence une positivité à une bactérie staphylococcus epidermidis.

Du 13 mai au 17 juin 2013, Mme [E] retournait au Centre de rééducation [14].

Le 17 juin 2013, la patiente était admise au Centre Hospitalier Universitaire d'[Localité 11] où un scanner vasculaire mettait en évidence un faux anévrisme de l’artère poplitée.

Après consultation pluridisciplinaire, une reprise chirurgicale était décidée et le 19 juin 2013, un pontage poplité était effectué, avec ablation de la prothèse totale du genou et mise en place d’un spacer aux antibiotiques. Les trois prélèvements bactériologiques réalisés en per-opératoire revenaient stériles, l’évolution sur le plan infectieux s’améliorant.

Le 19 août 2013, Mme [E] a saisi la commission de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux des Pays de la Loire (la CCI ci-après) d’une demande d’indemnisation.

Le 13 septembre 2013, Mme [E] a bénéficié de la pose d’une nouvelle prothèse du genou gauche. Elle a séjourné au Centre de rééducation [14] du 24 septembre au 17 décembre 2013.

Dans le cadre de l’instruction de la requête de Mme [E], la CCI a confié, le 19 mai 2015, une mesure d’expertise médico-légale à un collège d’experts constitué du Dr [K], chirurgien orthopédiste, du Dr [U], réanimateur et infectiologue et du Dr [R], chirurgien vasculaire.

Aux termes de son rapport déposé le 18 février 2015, le collège d’experts a conclu à la non-conformité aux bonnes pratiques de l’antibioprophylaxie réalisée d’une part, lors de la première reprise chirurgicale du 16 avril 2013 et d’autre part, lors de la seconde reprise du 30 avril 2013, ces manquements ayant généré pour la patiente une perte de chance d’éviter les conséquences dommageables de l’infection nosocomiale qu’elle a contractée.

Au vu des conclusions de l’expertise, la CCI a émis un avis le 3 juin 2015, estimant que le dommage subi par Mme [E] résultait à la fois d’un accident médical non fautif caractérisé par l’infection nosocomiale et d’un accident médical fautif imputable au Dr [D] constitué par une prise en charge de cette infection non conforme aux règles de l’art et aux données acquises de la science. Elle a considéré que cette prise en charge défaillante avait entraîné une perte de chance pour la patiente d’éviter les conséquences dommageables de l’infection, évaluée à 30 %. Elle a ainsi conclu qu’il appartenait d’une part, au Dr [D] et à son assureur de réparer 30% des préjudices de la patiente et d’autre part, à la clinique et à son assureur de réparer 70% des préjudices.

Suivant courriers recommandés en date des 17 et 18 novembre 2015, la Société Hospitalière des Assurances Mutuelles (la SHAM ci-après), assureur de la Clinique [16], indiquait à Mme [E] et à l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux (l’ONIAM ci-après) qu’elle contestait la part de responsabilité retenue par la CCI pour son assurée, la clinique.

Suivant courrier du 28 novembre 2015, Mme [E] demandait à l’ONIAM de formuler une offre indemnitaire, compte tenu du refus opposé par la SHAM.

Selon protocoles d’indemnisation transactionnelle des 11 avril 2016 et 13 mai 2016, l’ONIAM, substitué à l’assureur de la clinique [16], a servi à Mme [E] la somme de 15 798,03 euros, correspondant à la part d’indemnisation mise à sa charge par la CCI, représentant 70% de ses préjudices.

Selon protocole d’accord transactionnel du 12 septembre 2016 conclu entre d’une part Mme [E], la CPAM de la Mayenne et d’autre part le Dr [D] et son assureur, la Medical Insurance Company Limited, il a été convenu le règlement par ces derniers d’une somme de 5 185,80 euros à Mme [E], correspondant à 30% de l’indemnisation de ses préjudices et des sommes de 33 744,33 euros à la CPAM de la Mayenne au titre du remboursement de 30% de ses débours et de 1 047 euros au titre de la prise en charge de frais de gestion.

Par actes d’huissier des 30 novembre, 2 décembre et 27 décembre 2016, la CPAM de la Mayenne a fait assigner la Clinique [16], la SHAM, Mme [E], et l’ONIAM devant le tribunal de grande instance d’Angers, aux fins de voir prononcer, sur le fondement de son recours subrogatoire, la condamnation in solidum de la clinique et de son assureur à lui verser à titre principal la somme de 78 736,76 euros au titre du remboursement des prestations servies à Mme [E].

Par actes d’huissier du 31 août 2017, la clinique et son assureur ont fait assigner le Dr [D] et le Dr [N] [A] [Z], médecin anesthésiste, en intervention forcée.

Les procédures ont été jointes et suivant ordonnance rendue le 28 mars 2019, le juge de la mise en état a constaté le désistement d’instance de la clinique et de son assureur à l’encontre du Dr [A] [Z].

Par jugement du 4 juin 2019, le tribunal de grande instance d’Angers a :

— condamné in solidum la Clinique [16] et son assureur, la SHAM, à payer à la CPAM de Loire-Atlantique, agissant pour le compte de la CPAM de la Mayenne, la somme de 78 736,76 euros correspondant à 70% de sa créance de 112 481,09 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 20 novembre 2015, date de la première demande adressée par la caisse à la SHAM,

— condamné in solidum la Clinique [16] et son assureur, la SHAM, à payer à la CPAM de Loire-Atlantique la somme de 1 080 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion outre celle de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum la Clinique [16] et son assureur, la SHAM, à payer à l’ONIAM la somme de 18 029,03 euros outre celle de 2 368,35 euros correspondant à 15% de l’indemnité totale de 15 789,03 euros (sic) payée à Mme [E] en substitution de la SHAM,

— débouté les parties de leurs autres demandes,

— dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile pour le surplus,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— condamné in solidum la Clinique [16] et son assureur, la SHAM, aux entiers dépens, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par déclaration reçue au greffe de la cour le 8 août 2019, la SA Clinique [16] et la SHAM ont interjeté appel de ce jugement en toutes ses dispositions, intimant le Dr [D], la CPAM de Loire-Atlantique, l’ONIAM et Mme [E].

L’ordonnance de clôture a été rendue le 12 avril 2023 et l’affaire a été plaidée à l’audience du 23 mai 2023, conformément à l’avis de clôture et de fixation adressé par le greffe aux parties le 6 mars 2023.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de leurs dernières écritures déposées le 14 avril 2020, la SA Clinique [16] et la SHAM demandent à la cour, au visa des articles L 1142-1 et L 1142-15 du code de la santé publique, L 376-1 du code de la sécurité sociale, de :

— les déclarer recevables et bien fondées en leur appel,

y faisant droit,

— confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance d’Angers en date du 4 juin 2019 en ce qu’il a débouté Mme [E] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance d’Angers en date du 4 juin 2019 pour le surplus,

— dire et juger que la responsabilité du Dr [D] est engagée pour le manquement relatif à la prévention de l’infection,

— dire et juger que la responsabilité de la Clinique [16] ne saurait excéder 40%,

— débouter la CPAM de Loire-Atlantique des demandes présentées pour les débours exposés antérieurement à l’hospitalisation courant du 29 avril au 13 mai 2013,

— limiter à 40% le montant de l’indemnisation accordée à la CPAM de Loire-Atlantique au titre des débours strictement imputables à l’infection,

— débouter la CPAM de Loire-Atlantique de ses demandes formées au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion,

— débouter la CPAM de Loire Atlantique de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— limiter à 40% le montant de l’indemnisation accordée à l’ONIAM au titre des préjudices,

— limiter à 40% le montant du remboursement des frais d’expertise,

— débouter l’ONIAM de sa demande formée sur le fondement des dispositions de l’article L 1142-15 du code de la santé publique ou, subsidiairement, ramener cette demande à de plus justes proportions,

— ramener à de plus justes proportions, et en toute hypothèse dans une limite de 40%, la demande de l’ONIAM au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— en tant que de besoin, condamner le Dr [D] à les garantir intégralement des condamnations qui viendraient à être prononcées à leur encontre, en principal, intérêts, frais et accessoires qui seraient mis à leur charge,

— condamner la CPAM de Loire Atlantique, ou tout autre succombant, à leur verser une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

et rejetant toutes prétentions contraires comme non recevables en tout cas non fondées,

— condamner la CPAM de Loire Atlantique, ou tout autre succombant, aux entiers dépens qui seront recouvrés par la SELARL LEXCAP conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières écritures déposées le 2 décembre 2019, Mme [E] demande à la cour, au visa des articles L 1142-1 et L 1142-15 du code de la santé publique, L 376-1 du code de la sécurité sociale de :

— la dire et juger recevable en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

et ainsi :

— statuer ce que de droit sur l’appel régularisé par la Clinique [16] et la SHAM à l’encontre du jugement rendu par le tribunal de grande instance d’Angers en date du 4 juin 2019.

Aux termes de ses dernières écritures déposées le 23 janvier 2020, la CPAM de Loire-Atlantique demande à la cour au visa des articles L 1142-1 I alinéa 2 et R 6111-6 du code de la santé publique, L 376-1 du code de la sécurité sociale, de :

— dire bien jugé, mal appelé (sic),

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de grande instance d’Angers du 4 juin 2019,

— condamner in solidum la Clinique [16] et la SHAM à lui verser 70% de sa créance de 112 481,09 euros, soit la somme de 78 736,76 euros, ladite somme avec intérêts au taux légal à compter du 20 novembre 2015, date de la première demande adressée par elle à la SHAM,

— dire que les intérêts seront capitalisés en application de l’article 1343-2 du code civil,

— débouter la Clinique [16] et la SHAM de leurs demandes, fins et conclusions,

— y additant, condamner in solidum les appelantes à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum les mêmes à lui verser la somme de 1 091 euros en application de l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue des articles 9 et 10 de l’ordonnance du 24 janvier 1996, modifiée par l’arrêté du 27 décembre 2019 publié au JO du 31 décembre 2019, relatif au financement de la sécurité sociale pour l’année 2020,

— condamner les mêmes aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de M^e Antoine Di Palma, avocat aux offres de droit.

Aux termes de ses dernières écritures déposées le 3 février 2020, l’ONIAM demande à la cour au visa des articles L 1142-1, L 1142-1 I, L 1142-15, R 6111-6 du code de la santé publique, de :

— dire et juger la Clinique [16] et la SHAM mal fondées en leur appel et les débouter de leurs demandes,

— confirmer le jugement rendu le 4 juin 2019 par le tribunal de grande instance d’Angers en ce qu’il a:

* constaté, dit et jugé qu’il est subrogé dans les droits de Mme [E] à concurrence des sommes versées dans le cadre de sa substitution, contre la personne responsable du dommage,

* dit et jugé que la responsabilité de la clinique [16] est engagée au titre de la survenue d’une infection nosocomiale en application de l’article L 1142-1 I alinéa 2 du code de la santé publique,

en conséquence,

— condamner la Clinique [16] in solidum avec son assureur, la SHAM, à lui payer :

* la somme de 15 789,03 euros réglée par ses soins à Mme [E],

* la somme de 2 240 euros en remboursement des frais d’expertise,

* la somme de 2 368,35 euros correspondant à 15% de l’indemnité payée au lieu et place de la SHAM,

— condamner la clinique [16] in solidum avec son assureur, la SHAM, à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la clinique [16] in solidum avec son assureur, la SHAM, aux entiers dépens recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières écritures déposées le 17 avril 2020, le Dr [D] demande à la cour de :

— le recevoir en ses écritures, le disant bien fondé,

— confirmer le jugement rendu le 4 juin 2019 par le tribunal de grande instance d’Angers,

— débouter la clinique [16] et la SHAM de l’ensemble de leurs demandes,

— condamner in solidum la clinique [16] et la SHAM à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum la clinique [16] et la SHAM aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 494 du code de procédure civile, à leurs dernières conclusions ci-dessus mentionnées.

MOTIFS DE LA DECISION :

A titre liminaire, la cour constate que les appelantes qui ont, aux termes de leur déclaration d’appel, critiqué le chef du jugement ayant débouté les parties de leurs demandes, sollicitent aux termes de leurs dernières écritures la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté Mme [E] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions. Cette dernière n’a pas formé appel incident contre la décision déférée et expose, aux termes de ses écritures, qu’elle s’associe à cette demande de confirmation dans la mesure où en cours d’instance, il a été dûment justifié de ce qu’elle avait été intégralement indemnisée de ses préjudices. Il convient en conséquence, sans plus d’examen au fond, de confirmer la disposition du jugement ayant débouté Mme [E] de ses demandes.

I- Sur la responsabilité de la clinique

Le tribunal s’est appuyé sur le rapport des experts du 18 février 2015 pour retenir que l’infection nosocomiale contractée par la patiente était apparue dans le cadre du traitement anticoagulant, après la reprise opératoire du 16 avril 2013 liée à l’arrachement du tendon quadricipital. Il a relevé d’une part que l’infection a été favorisée par l’obésité morbide et le diabète de la patiente et d’autre part qu’aucune anomalie n’a été décelée susceptible de caractériser la responsabilité fautive du chirurgien. À cet égard, s’agissant de la non-conformité de l’antibioprophylaxie délivrée à la patiente le 16 avril 2013, le tribunal a jugé, en se fondant sur les recommandations de bonnes pratiques de la Haute autorité de Santé et sur le fait que le traitement d’antibiothérapie était administré dans le cadre de l’anesthésie, qu’il convenait d’entériner l’avis rendu par la CCI s’agissant de l’absence de faute du chirurgien au cours de cette intervention du 16 avril 2013. Le tribunal a ainsi retenu un partage de responsabilité, à raison de 30% à la charge du Dr [D] et de son assureur, correspondant à la perte de chance considérée et à raison de 70% à la charge de la Clinique et de son assureur, correspondant à la fraction imputable à l’infection nosocomiale.

Aux termes de leurs dernières écritures, les appelantes, indiquant qu’elles n’entendent pas contester la responsabilité de la clinique, soutiennent que sa part de responsabilité doit toutefois être minorée au regard de la faute du Dr [D] au titre de l’antibioprophylaxie mise en oeuvre lors de la première intervention de reprise, soit celle du 16 avril 2013. En ce sens, elles se fondent sur les conclusions des experts qui ont chiffré une perte de chance à 60% liés aux manquements imputables au chirurgien. Elles font grief à la CCI d’avoir limité la reconnaissance de responsabilité de ce dernier, s’agissant de la prévention de l’infection, en considérant que la mise en 'uvre de l’antibioprophylaxie relevait de l’anesthésiste. Les appelantes affirment que cette antibiothérapie incombe exclusivement au chirurgien, en application du protocole alors applicable au sein de la clinique. Elles rappellent que les recommandations de la société française d’anesthésie et de réanimation (la SFAR ci-après), en chirurgie orthopédique et traumatologique, prévoient que tant le chirurgien que l’anesthésie sont concurremment compétents et qu’il est renvoyé au protocole d’établissement pour déterminer le praticien en charge de l’antibioprophylaxie. Elles soulignent la contradiction dans le positionnement du chirurgien qui soulève son incompétence technique pour apprécier la posologie du traitement en per-opératoire mais qui accepte sa responsabilité à hauteur de 30% pour une posologie insuffisante du même traitement en post-opératoire. Enfin, les appelantes font remarquer qu’il appartenait au chirurgien d’appeler en garantie l’anesthésiste en charge de l’opération s’il considère que ce médecin engage sa seule responsabilité.

Aux termes de ses dernières écritures, le Dr [D] expose que le protocole d’antibioprophylaxie dont font état les appelantes n’était pas applicable à l’opération litigieuse du 16 avril 2013, laquelle n’est pas mentionnée au titre des interventions chirurgicales orthopédiques limitativement énumérées par ledit protocole. L’intimé ajoute qu’à supposer celui-ci applicable à l’acte opératoire, sa simple qualité de prescripteur ne saurait conduire à retenir sa responsabilité dès lors que sa prescription, dans le cas d’une anesthésie générale, nécessite une validation par le médecin anesthésiste, conformément aux recommandations de la Haute autorité de Santé. À ce titre, il indique que le traitement antibioprophylactique ne relève pas des compétences d’un chirurgien, observant que la consultation pré-anesthésique a précisément pour objet de déterminer le traitement à administrer en per, pré et post opératoire. L’intimé souligne encore que c’est dans le cadre de l’anesthésie qu’a été administré le traitement d’antibiothérapie dont les experts ont mis en évidence la tardiveté de l’induction. Il estime en conséquence qu’il n’est pas responsable de l’antibioprophylaxie administrée à la patiente lors de l’intervention de reprise du 16 avril 2013, celle-ci relevant exclusivement de la compétence de l’anesthésiste. L’intimé indique que si les experts n’ont pas procédé à la distinction qui s’imposait s’agissant de la responsabilité de l’antibioprophylaxie, ce n’est qu’en raison de l’absence de mise en cause de l’anesthésiste au stade de la procédure amiable.

Aux termes de ses dernières écritures, la CPAM de Loire-Atlantique se prévaut de la responsabilité de plein droit de la clinique et estime qu’aucun élément juridiquement fondé ne s’oppose à l’entérinement de l’avis rendu par la CCI en ce qui concerne l’administration de l’antibioprophylaxie. Elle approuve ainsi le partage de responsabilité retenu par le tribunal conformément à l’avis de la CCI.

Aux termes de ses dernières écritures, l’ONIAM, relevant que la clinique et son assureur ne contestent pas le caractère nosocomial de l’infection contractée à l’occasion d’un acte opératoire, expose qu’au regard de la responsabilité de plein droit de la clinique, cette dernière doit prendre à sa charge les conséquences de l’infection nosocomiale. L’intimé souligne que le débat sur la répartition de la charge de l’indemnisation entre co-auteurs ne le concerne pas puisqu’il sollicite la condamnation de l’établissement et de son assureur à lui rembourser l’ensemble de l’indemnisation versée à la patiente. Il ajoute qu’il appartient aux appelantes d’exercer leur recours récursoire à l’encontre des professionnels de santé dont elles estiment la responsabilité engagée. S’agissant des sommes versées à la patiente, il précise que celles-ci ont été évaluées conformément aux conclusions des experts et de la CCI, en adéquation avec son propre référentiel. S’agissant des frais d’expertise, l’ONIAM se fonde sur l’article L 1142-15 alinéa 4 du code de la santé publique pour en solliciter le remboursement complet. S’agissant de l’indemnité de 15% prévue à l’article L 1142-15 du même code, l’ONIAM relève que le refus de la SHAM de formuler une offre d’indemnisation à la patiente n’était justifié que par la contestation de la part de responsabilité de son assurée et non par la remise en cause du principe de la charge de l’indemnisation. Il rappelle qu’il appartient en ce cas à la clinique d’exercer un recours récursoire à l’encontre des praticiens qu’elle estime fautifs et que du fait du refus de prise en charge par la SHAM, il est désormais contraint d’exercer un recours pour obtenir le remboursement des sommes versées.

Aux termes de ses dernières écritures, Mme [E] fait valoir, s’agissant des discussions relatives au partage de responsabilité entre les différents professionnels de santé, qu’elle entend s’en rapporter la justice sur les demandes formulées par les appelantes.

Sur ce, la cour,

Aux termes de l’article L 1142-1 I du code de la santé publique, hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute. Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère.

L’article L 1142-1-1 1° du même code met à la charge de la solidarité nationale l’indemnisation des conséquences dommageables des infections nosocomiales les plus graves, c’est-à-dire celles qui ont entraîné un déficit fonctionnel permanent dont le taux est supérieur à 25% ou le décès de la victime.

Il résulte de ces deux textes combinés une responsabilité de plein droit des établissements de santé en matière d’infection nosocomiale et une obligation pour ces derniers de procéder à la réparation des dommages consécutifs dès lors qu’aucune cause étrangère ne peut être identifiée dans sa survenue et à condition que le taux de déficit fonctionnel permanent soit égal ou inférieur à 25%.

Par ailleurs, il est établi que le médecin est tenu d’une obligation de moyens de donner des soins attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science.

Il y a une faute du médecin s’il est justifié d’un manquement de celui-ci à l’obligation précitée, sa responsabilité ne pouvant être engagée que s’il est rapporté la preuve d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité direct et certain entre la faute et le dommage. La charge de la preuve de la faute du praticien et de son lien de causalité avec le dommage pèse sur celui qui l’invoque.

En l’espèce, il résulte du rapport d’expertise établi le 18 février 2015 par le collège d’experts désignés par la CCI, que dans les suites de la mise en place d’une prothèse totale de genou gauche, le 14 mars 2013, par le Dr [D] à la clinique [16], Mme [E] a présenté plusieurs complications :

— une phlébite surale gauche malgré le traitement anticoagulant prophylactique,

— un arrachement de l’insertion rotulienne du tendon quadricipital,

— une infection du site opératoire du genou,

— un hématome du genou infecté à staphylococcus epidermidis résistant à la méticilline,

— un faux anévrisme de l’artère poplitée gauche.

Les experts ont considéré que la survenue d’une phlébite post-opératoire après prothèse totale du genou était une complication connue et ne relevait pas d’un accident médical ni d’un comportement non conforme aux règles de l’art et aux données acquises de la science dans la mesure où le traitement anticoagulant prophylactique a été conduit de manière satisfaisante. Ils ont également relevé que les ruptures du tendon quadricipital étaient rares et qu’un certain nombre de facteurs étaient connus pour favoriser la survenue d’une telle complication et en particulier deux pathologies dont la patiente était porteuse : l’obésité morbide et le diabète. Les experts ont conclu que cette complication devait être retenue comme un accident médical non fautif, après étude du compte rendu opératoire initial, de l’évolution immédiate, des clichés postopératoires ne révélant pas d’anomalies susceptibles de caractériser la responsabilité fautive du chirurgien.

En revanche, les experts ont observé que l’antibioprophylaxie réalisée lors de la reprise opératoire du 16 avril 2013 n’était pas conforme car si la vancomycine était le bon choix, sa posologie n’était pas adaptée au poids (alors qu’il existait une obésité morbide) et son administration n’a été débutée qu’au moment de l’induction de l’anesthésie (perfusion de 1 heure) alors que l’intervention ne dure que 45 minutes. Les experts ont ainsi retenu que l’antibioprophylaxie avait été inefficace. À cet égard, ils rapportent que l’incidence des infections de prothèse totale de genou après une reprise chirurgicale précoce est de l’ordre de 5% avec une antibioprophylaxie bien conduite. Sans antibioprophylaxie, il est augmenté de l’ordre de 50 %. Les experts ont encore relevé qu’aucun prélèvement microbiologique n’avait été effectué lors de cette reprise.

C’est dans ce contexte que le 30 avril 2013, une nouvelle reprise chirurgicale était justifiée du fait de la persistance de l’hémarthrose. C’est à l’occasion de ce nouvel acte chirurgical que des prélèvements bactériologiques ont mis en évidence une positivité à staphylococcus epidermidis et qu’un traitement par vancomycine a été prescrit en post-opératoire avec un relais per os par rifampicine et sulfaméthoxazole/triméthoprime. Les experts ont conclu que cette antibiothérapie posait plusieurs problèmes et n’était pas conforme aux bonnes pratiques :

— la vancomycine est utilisée en monothérapie alors qu’une association est nécessaire dans les infections ostéo-articulaires,

— la posologie de la vancomycine n’est pas adaptée au poids alors qu’il existe une obésité morbide. Aucun suivi des concentrations plasmatiques n’est effectué afin de vérifier si les objectifs de concentration de la vancomycine sont atteints,

— il est effectué un relais per os à J5 alors qu’il est recommandé d’effectuer un traitement initial par voie intraveineuse d’au moins 10 jours quelque soit la situation,

— dans le cas présent, ce relais per os, trop précoce, et de surcroît effectué alors que les cultures de redons restent positives aux mêmes germes jusqu’à J5 (ce qui pose le problème de l’efficacité du traitement),

— à aucun moment, un avis n’a été pris auprès d’un référent en antibiothérapie ou d’un centre spécialisé dans la prise en charge des infections ostéo-articulaires.

S’agissant du faux anévrisme de l’artère poplitée, les experts considèrent que sa survenue est probablement liée à la mauvaise prise en charge de l’infection de la prothèse totale du genou à staphylococcus epidermidis résistant à la méticilline, malgré le caractère peu pathogène de cette bactérie. Ils indiquent que cette infection vasculaire est probablement survenue par contiguïté à partir de l’infection de la prothèse totale de genou. Les experts estiment que 'tout s’est joué’ lors de la prise en charge initiale de l’infection de la prothèse totale de genou par le Dr [D] à la clinique [16], dont le traitement antibiotique était inadapté. Ils ajoutent en ce sens qu’après la réalisation du pontage artériel et l’ablation de la prothèse totale de genou, un traitement antibiotique post-opératoire dans les règles d’une durée de 2 mois et après une fenêtre sans antibiotique de 1 mois, une prothèse totale de genou a pu être remise en place au CHU d'[Localité 11], sans problème infectieux post-opératoire.

Le rapport d’expertise conclut que le Dr [D] n’a pas commis de faute au plan chirurgical mais au plan médical, les manquements du chirurgien sont décrits comme suit :

— l’antibioprophylaxie réalisée lors de la reprise pour arrachement du tendon quadricipital n’a pas été conforme aux recommandations,

— il n’y a pas eu de prélèvement microbiologique lors de cette même intervention,

— le traitement antibiotique de l’infection à staphylococcus epidermidis résistant à la méticilline de la prothèse totale de genou n’a pas été conforme aux recommandations en cours et aucun avis spécialisé n’a été demandé.

S’agissant de la clinique, les experts ont conclu que l’antibioprophylaxie réalisée lors de la reprise pour arrachement du tendon quadricipital n’a pas été conforme aux recommandations.

Les experts ont précisé qu’il existait une perte de chance liée à deux aspects de la prise en charge par le Dr [D] :

— antibioprophylaxie non conforme lors de la première reprise (arrachement du tendon quadricipital),

— traitement antibiotique non conforme après le diagnostic d’infection de la prothèse totale de genou.

Les experts ont estimé cette perte de chance à 60 %.

Ils ont énoncé que les faits précités imputables aux personnels ou établissement de santé mis en cause sont en relation de causalité directe avec le dommage qui est plurifactoriel : rupture du quadriceps (accident médical non fautif) et infection du site opératoire apparue à partir du 30 avril 2013 (infection nosocomiale).

En premier lieu, il importe de relever que tant les appelantes que le Dr [D] ne remettent pas en cause le caractère nosocomial de l’infection présentée par Mme [E], dans les suites de l’opération réalisée par le Dr [D] le 14 mars 2013 et dont il en est résulté un taux de déficit permanent inférieur à 25%.

En second lieu, il résulte des écritures du Dr [D] que ce dernier ne discute pas sa responsabilité s’agissant de la mauvaise prise en charge post-opératoire de l’infection à staphylococcus epidermidis, lors de la seconde reprise du 30 avril 2013 qui a consisté à évacuer l’hémarthrose récidivante et à l’occasion de laquelle des prélèvements microbiologiques ont mis en évidence la présence de cette bactérie.

En revanche, l’antibioprophylaxie réalisée lors de la première reprise opératoire, soit le 16 avril 2013, est l’objet d’une discussion opposant les appelantes au Dr [D] s’agissant de la responsabilité de ce traitement administré en pré et per-opératoire.

Le Dr [D] ne conteste pas être l’auteur de la prescription de vancomycine, antibiotique qui a été administré à la patiente pendant l’acte chirurgical réalisé sous anesthésie générale, dans le cadre du traitement antibioprophylaxique.

Les conclusions expertales précitées mettent en évidence une faute s’agissant de la posologie et du moment de l’administration de cet antibiotique à la patiente.

Le protocole d’antibioprophylaxie en date du 19 septembre 2011, en vigueur au sein de la Clinique [16] lors de l’opération du 16 avril 2013, est invoqué tant par les appelantes que par le chirurgien, au soutien de leurs demandes, chacune des parties l’interprétant différemment.

En l’occurrence, ce document comporte trois feuillets énonçant des protocoles distincts en fonction des situations envisagées : Antibioprophylaxie Flash, Antibioprophylaxie 24H, Antibioprophylaxie : Cas particuliers.

Les appelantes qui soutiennent que la prescription de l’antibioprophylaxie relève de la compétence du chirurgien, en visant le protocole qui serait applicable 'pour tout acte en chirurgie orthopédique', se reporte au mode opératoire intitulé Antibioprophylaxie Flash (feuillet 1) qui énonce 'le protocole flash est applicable pour tout acte en chirurgie orthopédique avec mise en place de matériel, greffe osseuse, ligamentoplastie, fracture fermée’ et vise au titre des interventions chirurgicales concernées, celles portant sur le rachis et la main.

L’Antibioprophylaxie 24H (feuillet 2) mentionne quant à elle, au titre des interventions chirurgicales concernées, celles de chirurgie orthopédique et plus précisément la 'prothèse articulaire : épaule, genou, hanche / reprise tardive > 1an pour cause mécanique'.

L’Antibioprophylaxie : Cas particuliers (feuillet 3) concerne les 'patients présentant un risque infectieux particulier', notamment dans le cas suivant, 'reprise rapide en cours de traitement pour motif chirurgical non infectieux (hématome, luxation)' et prévoyant 'vancomycine pendant 24 heures cf protocole 'Antibioprophylaxie 24H'.

Il importe de rappeler que l’intervention réalisée par le Dr [D], le 16 avril 2013, a consisté en une reprise du genou gauche avec la réinsertion du tendon quadricipital qui était arraché. Le compte rendu opératoire précise la nature du geste chirurgical réalisé par le Dr [D] : 'nettoyage par voie chirurgicale du genou, de nouveau drainage [de l’hématome sous cutané et intra articulaire] et réparation des lésions musculo-tendineuses par suture directe (…) sous anesthésie générale'.

Cette opération qui s’analyse comme étant une 'reprise rapide en cours de traitement pour motif chirurgical non infectieux (hématome, luxation)' au sens du protocole intitulé 'Antibioprophylaxie : Cas particuliers’ (feuillet 3), se trouve ainsi soumise à celui-ci qui renvoie à celui désigné 'Antibioprophylaxie 24H’ (feuillet 2). Aux termes de ce protocole, l’antibioprophylaxie est prescrite par le chirurgien.

En application de ce protocole, il est ainsi établi que la prescription de l’antibioprophylaxie incombait au Dr [D], lequel ne discute d’ailleurs pas l’avoir effectivement délivrée.

Il fait état des recommandations pour l’antibioprophylaxie en chirurgie orthopédique et traumatologique de la SFAR, dans leur version courte, actualisées en 2010 et qui sont visées au titre des textes de référence par le protocole susvisé de la Clinique [16]. Ces recommandations, produites aux débats par les appelantes, rappellent que l’objectif de l’antibioprophylaxie est de s’opposer à la prolifération bactérienne afin de diminuer le risque d’infection du site de l’intervention. Elles exposent que les protocoles d’antibioprophylaxie sont établis localement après accord entre chirurgiens, anesthésistes-réanimateurs, infectiologues, microbiologistes et pharmaciens. Elles indiquent que chaque équipe doit décider du médecin responsable de la prescription de l’antibioprophylaxie, celui-ci peut être le médecin anesthésiste-réanimateur, le chirurgien, le gastro-entérologue, l’imageur… Elles ajoutent que la prescription de l’antibioprophylaxie par le chirurgien, au cours de la consultation chirurgicale, nécessite d’être tracée dans le dossier et validée par le médecin anesthésiste en cas d’anesthésie autre qu’une anesthésie locale.

Si le chirurgien intimé se fonde sur cette validation par l’anesthésiste pour affirmer que l’acte définitif de prescription n’est pas de sa responsabilité, il ne produit aucune pièce justifiant de l’intervention de l’anesthésiste en phase finale pour approuver la prescription de l’antibiothérapie faite par ses soins.

S’agissant des modalités d’administration de l’antibioprophylaxie, le protocole 'Antibioprophylaxie 24H’ (feuillet 2) applicable à l’acte opératoire, mentionne de manière générale que 'l’administration doit précéder le début d’intervention d’environ 30 minutes’ et plus spécialement dans le cas d’une posologie avec un IMC'35 kg/m², pour de la vancomycine, '1 h avant l’incision, la perfusion dure 60 min et doit se terminer au plus tard au début de l’intervention'.

Les experts ont relevé que l’administration n’est débutée qu’au moment de l’induction de l’anesthésie (perfusion de 1h) alors que l’intervention ne durait que 45 min.

Il résulte des constatations des experts et des préconisations du protocole que l’antibioprophylaxie aurait donc dû être administrée avant l’induction de l’anesthésie.

Il n’est pas discuté que l’administration de l’antibiotique, prescrit par le chirurgien, incombe à l’anesthésiste. Si le protocole susvisé applicable met à la charge du premier la prescription, il ne prévoit pas que l’administration du produit relève également de sa responsabilité. Il n’est pas davantage démontré que le chirurgien doive lui-même, aux termes de sa prescription, préciser à quel moment l’anesthésiste doit administrer au patient l’antibioprophylaxie.

Dès lors, le chirurgien intimé ne saurait répondre de cette administration tardive de l’antibioprophylaxie.

Par ailleurs, en sus d’une antibioprophylaxie non conforme, les experts observent l’absence de prélèvements microbiologiques lors de l’intervention du 16 avril 2013. Le Dr [D] ne s’explique pas sur ce point alors qu’il n’est pas discutable que cet acte médical relève bien de sa compétence.

Au vu de ce qui précède et contrairement à ce qui a été retenu par le tribunal, le chirurgien intimé engage dès lors sa responsabilité, en application de l’article L 1142-1 alinéa 1er du code de la santé publique et ce, au titre de l’antibioprophylaxie réalisée au cours des deux opérations des 16 et 30 avril 2013. La clinique est également responsable du fait de l’antibioprophylaxie administrée tardivement le 16 avril 2013, d’une part et de plein droit au titre de l’infection nosocomiale contractée par la patiente.

Il convient, pour fixer la contribution de chacun des responsables, de prendre en considération les éléments de l’espèce afin de déterminer leur part dans la survenance du dommage indemnisable.

Il y a lieu de retenir à hauteur de 40% la part de responsabilité fautive du Dr [D], tenant compte de la perte de chance d’un traitement efficace subie par la patiente, inhérente à la non-conformité de l’antibioprophylaxie mise en oeuvre pour ces deux interventions. La clinique se trouve quant à elle, responsable à hauteur de 60%.

Le jugement entrepris qui mentionne dans ses motifs un partage de responsabilité entre la clinique et le chirurgien, à hauteur des taux retenus par la CCI, soit respectivement 70% et 30%, n’a pas repris ces éléments au dispositif. Au regard des motifs qui précèdent, il convient de dire que dans leurs rapports entre eux, la charge finale de la réparation des dommages subis par la patiente doit être répartie à raison de 40% pour le Dr [D] et de 60% pour la clinique.

Enfin, il importe de rappeler que la clinique est en tout état de cause responsable de plein droit des conséquences dommageables résultant de l’infection nosocomiale contractée par Mme [E]. Dès lors, elle ne peut valablement s’exonérer de sa responsabilité à l’égard de la victime et des organismes subrogés dans les droits de cette dernière, en excipant de ce partage de responsabilité qui ne peut s’entendre que dans les rapports de la clinique avec le médecin fautif, au stade de la contribution à la dette, notamment dans le cadre d’une action en garantie.

II- Sur le recours subrogatoire de la CPAM de Loire-Atlantique

Le tribunal a fait droit à la demande formée par la CPAM de Loire-Atlantique au titre du remboursement de ses débours, relevant que l’attestation d’imputabilité établie par un médecin-conseil non salarié de la caisse, certifie que les prestations prises en charge par l’organisme sont en lien direct avec l’accident médical du 14 mars 2013.

Aux termes de leurs dernières écritures, les appelantes considèrent qu’antérieurement à l’hospitalisation du 29 avril 2013, à partir de laquelle l’infection nosocomiale a été objectivée, la patiente se trouvait prise en charge pour les suites de son opération sur arrachement du tendon quadricipital de la rotule. Elles considèrent en conséquence qu’il n’y a pas lieu de retenir les hospitalisations, frais médicaux et pharmaceutiques antérieurs à cette hospitalisation du 29 avril 2013 au motif qu’ils sont dépourvus de tout lien direct et certain avec l’infection contractée. Les appelantes soulignent que les experts ont relevé que le dommage subi par la patiente est plurifactoriel et que l’infection du site opératoire peut être considérée à partir du 30 avril 2013. Elles ajoutent que la créance de l’organisme social devra en tout état de cause être limitée à sa part de responsabilité, soit 40 %. Elles relèvent encore que l’indemnité forfaitaire de gestion a d’ores et déjà été versée par le Dr [D] et son assureur de sorte qu’elle ne peut être perçue à nouveau par l’organisme social. A titre subsidiaire, elles font valoir que celui-ci n’est pas fondé à solliciter une réévaluation de cette indemnité en prenant comme fondement un arrêté postérieur aux faits de l’espèce et à la date même de sa première demande en justice.

Aux termes de ses dernières écritures, la CPAM de Loire-Atlantique réplique qu’elle est fondée à solliciter le remboursement, auprès de la clinique et de son assureur, des prestations en lien avec l’accident médical et ce, en s’appuyant sur l’attestation de son médecin-conseil qui établit la réalité de ses débours et leur lien avec le fait générateur. Par ailleurs, l’intimée ajoute qu’elle est parfaitement fondée à solliciter à la fois une indemnité pour frais irrépétibles et une indemnité pour les frais administratifs de gestion.

Sur ce, la cour,

En application de l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale, les recours subrogatoires des caisses contre les tiers s’exercent poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’elles ont pris en charge, à l’exclusion des préjudices à caractère personnel.

En l’espèce, la CPAM de Loire-Atlantique qui revendique une créance d’un montant de 78 736,76 euros à l’égard des appelantes, représentant 70% de ses débours définitifs s’élevant à la somme de 112 481,09 euros, produit au soutien de sa demande aux fins de remboursement de ladite somme :

— un décompte détaillé des diverses prestations qu’elle a servies à Mme [E] (décompte daté du 20 novembre 2015) ;

— une attestation d’imputabilité établie par le médecin conseil de l’organisme le 20 janvier 2016 pour justifier le lien entre les prestations servies à son assurée et l’acte médical pratiqué le 14 mars 2013 à l’origine des complications médicales qui en sont résultées.

Il convient de rappeler que si le diagnostic de l’infection nosocomiale a pu être posé à l’occasion de l’intervention du 30 avril 2013, du fait des prélèvements opérés au cours de cette opération, les experts n’excluent pas qu’elle ait pu être contractée lors de la précédente opération réalisée le 16 avril 2013, correspondant à la première reprise de la prothèse du genou. Au surplus, les experts ont en tout état de cause conclu à la non conformité de l’antibiothérapie prescrite au cours de cette intervention et à une perte de chance de recevoir un traitement efficace.

Les appelantes ne peuvent dès lors soutenir que les frais d’hospitalisation, médicaux et pharmaceutiques antérieurs à l’hospitalisation du 29 avril 2013 ne sont pas en lien avec l’accident médical litigieux.

C’est dès lors de manière fondée que la CPAM de Loire-Atlantique sollicite le remboursement de l’ensemble des prestations servies à compter du 16 avril 2013, qui sont en lien direct et certain avec l’infection nosocomiale.

Au regard des développements qui précèdent, rappelant la distinction entre la charge de l’indemnisation et la contribution à la dette de réparation, il n’y a pas lieu de limiter, comme sollicité par les appelantes, le recours subrogatoire de la CPAM de Loire-Atlantique, laquelle est fondée à leur réclamer l’intégralité de ses débours, sans égard à la faute du chirurgien.

En conséquence, c’est par de justes motifs que le premier juge a condamné in solidum la clinique et son assureur à payer à la CPAM de Loire-Atlantique, exerçant son action subrogatoire, la somme de 78 736,76 euros correspondant à 70% de sa créance, outre les intérêts au taux légal à compter du 20 novembre 2015. Il convient également de faire droit à la demande de la CPAM de Loire-Atlantique qui sollicite la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil. Il sera ainsi ajouté au jugement déféré.

Par ailleurs, aux termes de l’article L 376-1 alinéa 9 du code de la sécurité sociale, en contrepartie des frais qu’elle engage pour obtenir le remboursement mentionné au troisième alinéa ci-dessus, la caisse d’assurance maladie à laquelle est affilié l’assuré social victime de l’accident recouvre une indemnité forfaitaire à la charge du tiers responsable et au profit de l’organisme national d’assurance maladie. Le montant de cette indemnité est égal au tiers des sommes dont le remboursement a été obtenu, dans les limites d’un montant maximum de 910 euros et d’un montant minimum de 91 euros. A compter du 1er janvier 2007, les montants mentionnés au présent alinéa sont révisés chaque année, par arrêté des ministres chargés de la sécurité sociale et du budget, en fonction du taux de progression de l’indice des prix à la consommation hors tabac prévu dans le rapport économique, social et financier annexé au projet de loi de finances pour l’année considérée.

En application de ces dispositions, la caisse est autorisée à recouvrer contre le tiers responsable une indemnité forfaitaire, laquelle indemnise le traitement administratif du dossier par ses services.

Si dans un cadre transactionnel, l’assureur du Dr [D] a réglé à la CPAM de la Mayenne une indemnité pour frais de gestion, cela ne saurait priver cet organisme de percevoir une indemnité de même nature dans le cadre de la présente procédure initiée à l’encontre des appelantes.

En outre, la CPAM est bien fondée à solliciter la somme de 1 091 euros au titre de l’actualisation du montant de l’indemnité forfaitaire de gestion. Il sera fait droit à sa demande et le jugement sera réformé en ce sens.

III- Sur le recours subrogatoire de l’ONIAM

Le tribunal a fait droit au recours subrogatoire de l’ONIAM, constatant que celui-ci, en substitution du débiteur, a indemnisé les préjudices subis par Mme [E] conformément à l’évaluation des experts et de la CCI et en adéquation avec son référentiel d’indemnisation. Il a également accordé à l’ONIAM la pénalité prévue par l’article L 1142-15 du code de la santé publique, au regard du refus de la SHAM d’émettre une offre d’indemnisation.

Aux termes de leurs dernières écritures, les appelantes, si elles acceptent de prendre, comme base d’indemnisation, le montant versé par l’ONIAM, font valoir que leur condamnation ne peut être prononcée que dans la limite d’un pourcentage de responsabilité de 40 %. En outre, elles font grief au tribunal d’avoir mis à leur charge l’intégralité des frais d’expertise sans même appliquer un quelconque pourcentage de responsabilité. S’agissant de la pénalité prévue par l’article L 1142-15 du code de la santé publique, les appelantes exposent qu’elles n’ont pas entendu stricto sensu refuser d’indemniser la patiente mais qu’elles ont contesté, de manière circonstanciée les proportions du partage de responsabilité retenu par la CCI, excipant ainsi d’un motif légitime. A titre subsidiaire, elles estiment qu’au regard de la situation, le taux maximal de 15% ne peut être retenu. En tout état de cause, elles font valoir que le tribunal ne pouvait prononcer une condamnation in solidum à leur encontre, s’agissant de cette pénalité.

Aux termes de ses dernières écritures et pour s’opposer à la limitation sollicitée par les appelantes en fonction du taux de responsabilité retenu, l’ONIAM fait valoir qu’il est en droit de solliciter auprès de la clinique et de la SHAM, le remboursement des sommes qu’il a exposées, à charge pour ces dernières d’exercer toute action récursoire qu’elles jugeraient utiles. S’agissant des frais d’expertise, l’intimé s’appuie sur l’article L1142-15 alinéa 4 du code de la santé publique pour fonder son recours subrogatoire sur l’intégralité de cette dépense. Sur l’indemnité de 15% prévue par ce même article, l’ONIAM fait valoir que le refus de la SHAM de formuler une offre d’indemnisation à la patiente était uniquement justifié par la contestation de la part de responsabilité de son assurée et non par la remise en cause du principe de la charge de l’indemnisation. Il rappelle que pèse sur la clinique une responsabilité de plein droit en matière d’infection nosocomiale et qu’il appartenait le cas échéant à l’établissement d’exercer un recours récursoire à l’encontre des praticiens qu’il estime fautifs.

Sur ce, la cour,

Aux termes de l’article L1142-15 du même code, alinéas 1 à 4, en cas de silence ou de refus explicite de la part de l’assureur de faire une offre, ou lorsque le responsable des dommages n’est pas assuré ou la couverture d’assurance prévue à l’article L 1142-2 est épuisée ou expirée, l’office institué à l’article L 1142-22 est substitué à l’assureur.

Dans ce cas, les dispositions de l’article L 1142-14, relatives notamment à l’offre d’indemnisation et au paiement des indemnités, s’appliquent à l’office, selon des modalités déterminées par décret en Conseil d’Etat.

L’acceptation de l’offre de l’office vaut transaction au sens de l’article 2044 du code civil. La transaction est portée à la connaissance du responsable et, le cas échéant, de son assureur ou du fonds institué à l’article L 426-1 du code des assurances.

L’office est subrogé, à concurrence des sommes versées, dans les droits de la victime contre la personne responsable du dommage ou, le cas échéant, son assureur ou le fonds institué à l’article L 426-1 du même code. Il peut en outre obtenir remboursement des frais d’expertise.

En l’espèce, le rapport d’expertise a conclu comme suit sur le préjudice subi par Mme [E] :

— déficit fonctionnel temporaire : total du 16 avril 2013 au 19 décembre 2013 et de classe II du 20 décembre 2013 au 31 décembre 2013,

— souffrances endurées : 4,5/7,

— préjudice esthétique : 2/7,

— déficit fonctionnel permanent : 5%,

— assistance tierce personne : 2 heures par jour pendant la période de déficit fonctionnel temporaire partiel du 20 décembre 2013 au 31 décembre 2013.

Dans son avis du 3 juin 2015, la CCI a retenu qu’il convenait d’indemniser l’ensemble de ces préjudices, invitant l’assureur du Dr [D] et celui de la clinique à adresser une offre d’indemnisation à Mme [E].

Il est constant qu’en application des dispositions susvisées, l’assureur de la clinique ayant refusé de formuler une offre, l’ONIAM s’est substitué à lui, en versant à Mme [E] la somme globale de 15 798,03 euros, selon deux protocoles d’indemnisation transactionnelle des 11 avril et 13 mai 2016, détaillée comme suit :

— déficit fonctionnel temporaire : 2 635,50 euros,

— souffrances endurées : 7 000 euros,

— préjudice esthétique permanent : 1 400 euros,

— déficit fonctionnel permanent : 3 815,70 euros,

— frais divers (assistance par tierce personne) : 246,53 euros,

— frais d’assistance à expertise : 700 euros,

(Si le total s’élève à la somme de 15 797,73 euros, les protocoles mentionnent une somme finale de 15 798,03 euros).

Pour sa part et aux termes d’un protocole d’accord transactionnel du 12 septembre 2016, le Dr [D] et son assureur ont versé à la patiente la somme de 5'185,80 euros en réparation des préjudices subis, sur la base d’une part de responsabilité de 30%.

Les appelantes ne contestent pas le montant des sommes versées par l’ONIAM à Mme [E], au vu des conclusions des experts. Elles sollicitent néanmoins leur limitation à 40%, au regard de sa part de responsabilité dans le dommage.

Au bénéfice de ce qui précède, la cour rappelle que quelque soit le partage de responsabilité qui a pu être retenu, l’ONIAM est en droit de maintenir sa demande de condamnation de la clinique in solidum avec son assureur au titre de l’intégralité des indemnisations qu’il a versées à Mme [E] du fait de l’infection nosocomiale contractée.

En effet, la responsabilité de plein droit oblige la clinique et son assureur à indemniser la victime pour le tout et la créance de l’ONIAM, subrogé dans les droits de Mme [E] au titre des indemnisations versées du fait de l’infection nosocomiale, n’a donc pas à subir de limitation.

Dès lors, l’ONIAM est fondé, au titre de son recours subrogatoire, à solliciter le remboursement par la clinique et son assureur des sommes versées à la patiente au titre de la réparation de ses préjudices.

S’agissant des frais engagés au titre de l’expertise, l’ONIAM est également fondé à solliciter leur remboursement, dont il justifie à hauteur de 2 240 euros, sans l’affecter du pourcentage de responsabilité retenu et ce, en application de l’article L 1142-15 alinéa 4 du code de la santé publique qui dispose que l’office peut obtenir le remboursement de ces frais.

Il s’ensuit que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a condamné in solidum la clinique et son assureur à payer à l’ONIAM les sommes de 18 029,03 euros correspondant aux indemnités versées en réparation des préjudices subis par Mme [E] (soit la somme de 15 789,03 euros, affectée d’une erreur matérielle mais dont la rectification n’est sollicitée par aucune des parties) ainsi qu’au remboursement des frais d’expertise (soit la somme de 2 240 euros).

Par ailleurs, aux termes de l’article L 1142-15 alinéa 5 du code de la santé publique, en cas de silence ou de refus explicite de la part de l’assureur de faire une offre, ou lorsque le responsable des dommages n’est pas assuré, le juge, saisi dans le cadre de la subrogation, condamne, le cas échéant, l’assureur ou le responsable à verser à l’office une somme au plus égale à 15% de l’indemnité qu’il alloue.

Suivant courrier recommandé adressé le 18 novembre 2015 à l’ONIAM, l’assureur de la clinique a fait part de son désaccord avec l’avis émis par la CCI le 3 juin 2015, indiquant que le dommage présenté par Mme [E] avait un caractère plurifactoriel, qu’il convenait de 'distinguer entre les différentes complications celle(s) qui relève(nt) exclusivement de la responsabilité de l’équipe médicale intervenue, que ce soit l’équipe médicale de la clinique ou les Dr [D] et [A]', que les experts ont relevé plusieurs manquements dans la prévention et le traitement de l’infection nosocomiale qui engagent la responsabilité du Dr [D], prescripteur de l’antibioprophylaxie en application du protocole de la clinique. L’assureur concluait que la responsabilité de la clinique devait être largement amoindrie 'compte tenu des circonstances de l’espèce, un dommage plurifactoriel et une infection dont la survenue et le développement ont été favorisés par le comportement du Dr [D].'

Au regard de la solution donnée par le présent arrêt s’agissant du partage de responsabilité à retenir dans les rapports entre co-responsables du dommage, il s’avère que les contestations de la SHAM étaient pour partie légitimes. Toutefois, il est constant que la responsabilité de la clinique était à tout le moins pour partie établie aux termes du rapport d’expertise et au demeurant non contestée par cette dernière, même si le taux retenu par la CCI était discuté. En outre, en application des dispositions de l’article L 1142-14 alinéa 8 du code de la santé publique, l’assureur avait la possibilité de transiger avec la victime et exercer une action subrogatoire contre le tiers estimé responsable. Il s’ensuit que la SHAM n’était pas fondée à refuser d’émettre une proposition d’indemnisation auprès de la patiente.

Il s’ensuit que l’ONIAM est ainsi fondé à réclamer la pénalité prévue à l’article susvisé sans qu’il existe un motif sérieux de nature à minorer le taux de 15% retenu par le premier juge. En revanche, la condamnation à la somme de 2 368,35 euros, correspondant à cette pénalité, ne pouvant être prononcée qu’à l’encontre de l’assureur et non in solidum à l’égard de celui-ci et de la clinique, ce chef du jugement sera infirmé.

IV- Sur la demande de garantie formée par la clinique et son assureur

Les appelantes demandent que le Dr [D] soit condamné en tant que de besoin à les garantir des condamnations qui seraient prononcées à leur encontre.

La cour relève d’une part que le chirugien ne peut être obligé que dans la limite des conséquences dommageables pour la victime strictement imputables à sa faute personnelle.

D’autre part, il est constant qu’en exécution du protocole d’accord transactionnel du 12 septembre 2016 conclu avec Mme [E] et la CPAM de la Mayenne, le Dr [D] et son assureur ont réglé une somme de 5 185,80 euros à Mme [E], correspondant à 30% de l’indemnisation de ses préjudices et une somme de 33 744,33 euros à la CPAM de la Mayenne au titre du remboursement de 30% de ses débours.

Dès lors, au vu du partage de responsabilité retenu par la cour et imputant 40% des dommages au titre de la perte de chance inhérente à l’antibioprophylaxie non conforme prescrite par le Dr [D] lors des opérations des 16 et 30 avril 2013, il y a lieu de faire droit à la demande de garantie formée par la clinique et son assureur, au titre des condamnations prononcées in solidum à leur encontre, en principal, dans la limite des 10% restants à la charge du chirurgien.

Ainsi, s’agissant de la condamnation prononcée au bénéfice de la CPAM de Loire-Atlantique, la garantie du Dr [D] s’appliquera dans cette limite de 10% de l’ensemble des débours, soit 11 248,10 euros (112 481,09 euros x 10%).

S’agissant de la condamnation prononcée au bénéfice de l’ONIAM, la garantie du Dr [D] s’appliquera dans cette limite de 10% de l’indemnisation totale reçue par la patiente, soit 2 321,48 euros (15 789,03 euros + 2 240 euros + 5 185,80 euros x 10%).

V- Sur les frais irrépétibles et les dépens

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Au regard de la solution apportée par la cour, les dépens d’appel seront mis à la charge des appelantes et recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, la cour faisant ainsi droit aux demandes formées par la CPAM de Loire-Atlantique et par l’ONIAM.

Les appelantes qui succombent en leurs demandes dirigées à l’encontre de la CPAM de Loire-Atlantique et de l’ONIAM, seront condamnées in solidum à leur verser, à chacun, la somme de 2 000 euros au titre de leurs frais irrépétibles d’appel.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande formée, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, par le Dr [D].

En revanche, il y a lieu de faire droit à la demande formée par les appelantes, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, à l’encontre du Dr [D] qui se trouve condamné à les garantir en partie des condamnations en principal mises à leur charge. Il sera ainsi condamné à leur payer une somme de 1 500 euros au titre de leurs frais irrépétibles d’appel.

Par ailleurs, si Mme [E] a formé une demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile dans sa partie discussion, elle ne l’a pas reprise au dispositif de ses conclusions de sorte qu’en application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour n’est pas saisie de cette prétention.

Enfin, au regard de la solution retenue par la cour, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande en garantie formulée par les appelantes contre le Dr [D] pour les frais et accessoires auxquels elles se trouvent condamnées.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement du tribunal judiciaire d’Angers du 4 juin 2019 sauf en ses dispositions relatives à la condamnation in solidum de la SA Clinique [16] et de la SHAM au paiement de la somme de 2 368,35 euros au bénéfice de l’ONIAM et au montant de l’indemnité forfaitaire de gestion allouée à la CPAM de Loire-Atlantique,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

DIT que dans leurs rapports entre eux, la charge finale de la réparation des dommages subis par Mme [P] [E] doit être répartie à raison de 40% pour M. [M] [D] et de 60% pour la SA Clinique [16],

CONDAMNE M. [M] [D] à garantir la SA Clinique [16] et la SHAM de la condamnation in solidum prononcée à leur encontre au bénéfice de la CPAM de Loire-Atlantique, dans la limite de 11 248,10 euros,

CONDAMNE M. [M] [D] à garantir la SA Clinique [16] et la SHAM de la condamnation in solidum prononcée à leur encontre au bénéfice de l’ONIAM, dans la limite de 2 321,48 euros,

DIT que les intérêts assortissant la somme de 78 736,76 euros allouée à la CPAM de Loire-Atlantique, seront capitalisés dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

CONDAMNE la SHAM à payer à l’ONIAM la somme de 2 368,35 euros correspondant à 15% de l’indemnité totale versée à Mme [E],

CONDAMNE in solidum la SA Clinique [16] et la SHAM à payer à la CPAM de Loire-Atlantique la somme de 1 091 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion,

CONDAMNE in solidum la SA Clinique [16] et la SHAM à payer à l’ONIAM la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, à raison des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

CONDAMNE in solidum la SA Clinique [16] et la SHAM à payer à la CPAM de Loire-Atlantique la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, à raison des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

CONDAMNE M. [M] [D] à payer à la SA Clinique [16] et à la SHAM la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, à raison de leurs frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

DEBOUTE M. [M] [D] de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DEBOUTE la SA Clinique [16] et la SHAM de leur demande de garantie formée contre M. [M] [D] au titre des condamnations prononcées contre elles pour les frais et accessoires,

CONDAMNE in solidum la SA Clinique [16] et la SHAM aux dépens d’appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile avec distraction au profit des conseils de la CPAM de Loire-Atlantique et de L’ONIAM.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE

C. LEVEUF C. MULLER