COUR D’APPEL

D’ANGERS

CHAMBRE A – COMMERCIALE

JC/ILAF

ARRET N°:

AFFAIRE N° RG 22/00875 – N° Portalis DBVP-V-B7G-E772

jugement du 27 Avril 2022

Tribunal de Commerce de Laval

n° d’inscription au RG de première instance 2021001651

ARRET DU 19 NOVEMBRE 2024

APPELANTE :

S.A. SADA

représentée par ses dirigeants en exercices

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par M^e Laurence CHARVOZ, avocat postulant au barreau d’ANGERS – N° du dossier 2022 051 et par M^e Alain DUFLOT, avocat plaidant au barreau de LYON substitué par M^e Florence CUSIN-ROLLET

INTIMEE :

E.U.R.L. BUXY

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Renaud GISSELBRECHT, avocat au barreau de LAVAL

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue publiquement à l’audience du 17 Septembre 2024 à 14 H 00, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me CORBEL, présidente de chambre et devant M. CHAPPERT, conseiller qui a été préalablement entendu en son rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me CORBEL, présidente de chambre

M. CHAPPERT, conseiller

M^me GANDAIS, conseillère

Greffière lors des débats : M^me TAILLEBOIS

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 19 novembre 2024 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine CORBEL, présidente de chambre et par Sophie TAILLEBOIS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

~~~~

FAITS ET PROCÉDURE :

La SARL Buxy exploite un fonds de commerce de vente au détail d’habillement, situé à [Localité 4] (Mayenne).

Le 18 août 2014, dans le cadre de son activité, la SARL Buxy a souscrit, auprès de la société anonyme de défense et d’assurance (SA Sada), une’assurance multirisque professionnelle 'Optima Pro', sous le numéro de police n°1C001031, qui a fait l’objet d’une modification selon avenant du 21 octobre 2019, à effet au 21 octobre 2019.

Les conditions générales de ce contrat définissaient les 'pertes d’exploitation’ comme suit (Partie II, Titre 2, Chapitre 1) :

'Nous garantissons en cas d’interruption ou de réduction d’activité de votre entreprise consécutive à un dommage matériel ayant donné lieu à indemnisation au titre d’une des garanties suivantes : 'incendie et événements assimilés', 'événements climatiques', 'catastrophes naturelles', 'dégâts des eaux'

le paiement d’une indemnité correspondant :

— soit à la perte de marge brute, soit à la perte de revenus ou d’honoraires,

— aux honoraires de l’expert que vous avez choisi, dans la limite de 8 % de la perte de marge brute, de revenus ou d’honoraires,

— aux frais supplémentaires d’exploitation (…)'

et les conditions particulières, aux termes de l’avenant, précisaient que la garantie valait pour une période d’indemnisation de 18 mois et à hauteur de 400 000 euros.

Ces mêmes conditions particulières prévoyaient une extension au titre d’une garantie 'perte d’exploitations après fermeture administrative', ainsi rédigée :

'La garantie perte d’exploitation est étendue en cas d’interruption ou de réduction d’activité de votre entreprise consécutive à une fermeture administrative de votre activité (arrêté de péril ou raison sanitaire) située dans vos locaux professionnels. Seules sont indemnisées les pertes d’exploitation subies durant la période pendant laquelle est constatée la baisse de chiffre d’affaires et débutant après un délai de carence de 3'jours. Cette période prend fin au jour de la reprise normale de votre activité dans les conditions les plus diligentes à dire d’expert (c’est-à-dire dès que les résultats de votre entreprise ne sont plus affectés par le sinistre) sans pouvoir excéder la durée maximale d’indemnisation Perte d’Exploitation. Vous serez déchus de la garantie si la fermeture administrative fait suite à un fait dont la responsabilité peut vous être imputée. La garantie ne s’applique pas à la fermeture définitive de votre entreprise. Cette extension de garantie est accordée dans la limite du montant de la garantie Perte d’exploitation avec un maximum 1 million d’euros'.

L’activité de la SARL Buxy a été perturbée par les mesures gouvernementales prises au cours de la pandémie de Covid-19. La SARL Buxy explique en effet que, relevant de la catégorie M ('magasins de vente et centres commerciaux'), elle a dû fermer son accueil au public du 17 mars 2020 au 10 mai 2020, puis’du'30 octobre 2020 au 27 novembre 2020, en suite de ces mesures.

Par une lettre de son conseil du 5 novembre 2020, la SARL Buxy a demandé à la SA Sada de mettre en oeuvre sa garantie au titre des pertes d’exploitation en lien avec les deux périodes postérieures au 16 mars 2020, d’une part, au'29'octobre 2020, d’autre part. En vain.

C’est pourquoi la SARL Buxy a fait assigner la SA Sada devant le tribunal de commerce de Laval par un acte d’huissier du 10 mai 2021, afin d’obtenir sa condamnation à lui régler la somme de 105 000 euros au titre de la garantie perte d’exploitation, outre des dommages-intérêts.

Par un jugement du 27 avril 2022, le tribunal de commerce de Laval a :

— dit la SA Sada redevable de la garantie perte d’exploitation prévue dans la police d’assurance souscrite auprès d’elle par la SARL Buxy, pour les périodes allant du 17 mars 2020 au 10 mai 2020, ainsi que du 30 octobre 2020 au 27'novembre 2020,

avant dire droit,

— désigné M. [S] [T] en qualité d’expert judiciaire, avec pour mission :

* de déterminer les pertes d’exploitation réelles de la SARL Buxy pendant les périodes de fermeture administrative, en tenant compte des dispositions contractuelles prévues à la police d’assurance, des aides reçues par la SARL Buxy au titre des aides Covid, ainsi que de l’éventuelle activité réalisée en livraison ou en retrait de commandes,

* de rédiger un pré-rapport et de le soumettre aux parties,

* de répondre aux dires des parties,

* de rédiger un rapport définitif,

* de rédiger un pré-rapport et de le soumettre aux parties,

* de répondre aux dires des parties,

* de rédiger un rapport définitif,

et a organisé les modalités de la mesure d’expertise ;

— sursis à statuer sur le montant de l’indemnisation pour perte d’exploitation dans l’attente du rapport de l’expert,

— condamné la SA Sada à payer à la SARL Buxy la somme de 1 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de toutes leurs autres demandes plus amples ou contraires, fins et conclusions,

— condamné la SA Sada aux dépens de l’instance,

Pour statuer ainsi, le tribunal de commerce a décidé que les sinistres entraient bien dans le champ de la garantie 'pertes d’exploitation après fermeture administrative'. Il a en effet considéré, d’une part, que les mesures prises par arrêtés et par décrets pour interdire l’accès du public à certains établissements correspondaient bien à une 'fermeture administrative d’activité', dont il a relevé qu’elle n’était pas définie au contrat. D’autre part, il a écarté l’interprétation suggérée par la SA Sada, consistant à exiger que la fermeture administrative ait pour origine un motif propre à l’établissement concerné. Il a néanmoins ordonné une expertise judiciaire pour déterminer le montant de l’indemnisation due, en estimant que les justificatifs et les pièces comptables produites par la SARL Buxy ne permettaient pas de s’assurer de la conformité des calculs aux règles posées par le contrat.

Par une déclaration du 18 mai 2022, la SA Sada a relevé appel de ce jugement, l’attaquant en toutes ses dispositions et intimant la SARL Buxy.

La SA Sada et la SARL Buxy ont conclu, cette dernière ayant formé appel incident.

L’expert judiciaire a clôturé ses opérations et rédigé un rapport du 6'septembre 2022.

Une ordonnance de clôture du 2 septembre 2024 a été révoquée par une décision du 5 septembre 2024, afin de permettre à la SA Sada de répondre aux conclusions notifiées et aux pièces communiquées par la SARL Almas Flore quelques jours avant l’ordonnance de clôture.

L’instruction a finalement été clôturée par une ordonnance du 15 septembre 2024.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Par des dernières conclusions (n° 3) remises au greffe par la voie électronique le 13 septembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, la SA Sada demande à la cour :

— d’inifirmer le jugement en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau,

à titre principal,

— de rejeter les demandes de la SARL Buxy,

— avant dire droit, d’accueillir la question préjudicielle qu’elle a formée en ce qui concerne la qualification de fermeture administrative attribuée à l’interdiction de recevoir du public et saisir la juridiction administrative compétence à ce titre, en’l'occurrence le Conseil d’Etat,

— d’ordonner en tant que de besoin la restitution des sommes qu’elle a versées au titre de l’exécution provisoire,

à titre subsidiaire, sur le quantum,

— de rejeter les demandes de la SARL Buxy,

à titre infiniment subsidiaire,

— de limiter la demande de condamnation à la seule marge brute, non justifiée à ce jour, sous déduction du délai de carence de trois jours et dans la limite du plafond de garantie prévu par la police,

en tout état de cause,

— de condamner la SARL Buxy à lui payer la somme de 4 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de première instance et d’appel.

Par des dernières conclusions remises au greffe par la voie électronique le 29'août 2024, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, la SARL Buxy demande à la cour :

— de confirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne le quantum relatif à la condamnation aux frais irrépétibles,

— le réformant partiellement, de condamner la SA Sada à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance,

— de condamner la SA Sada à lui verser la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens d’appel,

MOTIFS DE LA DECISION :

— sur les conditions de la garantie 'pertes d’exploitation après fermeture administrative’ :

Le litige consiste à savoir si le sinistre à l’origine des pertes d’exploitation alleguées par la SARL Buxy entre dans le champ de la garantie qu’elle a souscrite auprès de la SA Sada. Il n’est pas évoqué l’existence d’une clause d’exclusion de la garantie. Aussi, il revient à la SARL Buxy de rapporter la preuve que les conditions de la garantie sont réunies, conformément à ce que prévoit l’article 1353 du code civil.

La SARL Buxy explique qu’elle a totalement cessé son activité de vente au détail de vêtements sur la période du 17 mars 2020 au 10 mai 2020, puis du 30'octobre 2020 au 27 novembre 2020, en raison des mesures gouvernementales de lutte contre l’épidemie de coronavirus. Les extraits de son grand-livre confirment qu’aucune vente de marchandises n’est intervenue sur ces deux périodes. Elle entend mobiliser l’extension de garantie 'perte d’exploitation après fermeture administrative', qui est due par l’assureur en cas '(…) d’interruption ou de réduction d’activité de votre entreprise consécutive à une fermeture administrative de votre activité (arrêté de péril ou raison sanitaire) située dans vos locaux professionnels'. Le débat entre les parties se focalise plus précisément sur deux conditions.

(a) la 'fermeture administrative’ :

La SARL Buxy reconnaît que la 'fermeture administrative’ n’est pas définie par le contrat. Elle affirme néanmoins que les interdictions qui ont été faites aux magasins de prêt-à-porter d’accueillir du public par les arrêtés du 14 mars 2020 et du 15 mars 2020 puis par le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020, afin de lutter contre la propagation de l’épidémie de coronavirus sur le territoire national, s’analysent comme des fermetures administratives motivées par des raisons sanitaires, qui entrent comme telles dans le champ de la garantie. Elle ajoute que, s’agissant d’un contrat d’adhésion, l’article 1190 du code civil impose que toute interprétation de la clause litigieuse soit faite dans un sens qui lui est favorable et donc, en faveur d’une acception large de la notion de 'fermeture administrative'.

L’arrêté du 14 mars 2020, qui a été pris par le ministre des solidarités et de la santé en application notamment de l’article L. 3131-1 du code de la santé publique et qui a été complété par l’arrêté du 15 mars 2020, a en effet interdit l’accueil du public pour plusieurs catégories d’établissements, au nombre desquels les magasins de vente et les centres commerciaux (catégorie M), à’laquelle les parties ne discutent pas que la SARL Buxy appartient, sauf pour leur activités de livraison et de retraits de commande, jusqu’au 15 avril 2020. Après que la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 a déclaré l’état d’urgence sanitaire, le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, pris notamment en application de l’article L. 3131-15 du code de la santé publique, a réitéré cette même mesure. Le décret n° 2020-423 du 14 avril 2020 a prolongé le délai de l’interdiction d’accueil du public jusqu’au 11 mai 2020. C’est à cette date que la SARL Buxy arrête la première période d’interruption de son activité, de telle sorte que les mesures ultérieurement décidées à l’occasion du décret n° 2020-545 du 11 mai 2020 puis du décret n° 2020-663 du 31 mai 2020 sont hors de propos. A la suite de la résurgence de la pandémie, le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 a autorisé les magasins de vente à n’accueillir du public que pour leurs activités de livraison, de retrait de commande et une liste limitative d’activités dont il n’est pas allégué qu’elles concernent celle de la SARL Buxy. C’est par la modification apportée par le décret n° 2020-1454 du 27 novembre 2020 que les magasins de vente ont de nouveau été autorisés à accueillir du public, toutefois sous conditions.

Contrairement à ce que soutient la SA Sada, la clause est ambiguë à plusieurs égards, ce qui rend son interprétation nécessaire pour déterminer la commune intention des parties et faire application des directives des articles 1188 et suivants du code civil, dont celle qui préconise une interprétation du contrat d’adhésion contre l’assureur qui l’a proposé. La clause contient une première ambiguïté en ce qu’elle se réfère à une 'fermeture administrative de votre activité', puisqu’une activité ne peut pas être fermée mais, tout au mieux, interdite’ou cessée. C’est donc bien plus certainement une fermeture administrative 'de votre établissement’ que les parties ont envisagée.

La 'fermeture administrative’ n’est pas définie au contrat, que ce soit dans les conditions générales ou dans les conditions particulières. Les parties s’opposent quant à savoir si l’interdiction d’accueil du public décidée par les différents textes précités peut s’analyser comme une fermeture administrative au sens de la garantie. Une interprétation s’impose de ce fait mais, pour autant, il n’y a pas lieu de renvoyer cette question à titre préjudiciel au Conseil d’Etat en application de l’article 49 du code de procédure civile, comme le sollicite l’appelante, dès lors que l’interprétation d’une clause stipulée dans un contrat de droit privé ressortit de la compétence de la cour d’appel et non pas exclusivement de celle de la juridiction administrative. C’est pourquoi cette demande de la SA Sada sera rejetée.

La SA Sada met en avant plusieurs arguments pour tenter de démontrer que l’interdiction d’accueil du public est distincte de la fermeture administrative, au sens du droit administratif. Elle fait ainsi valoir, d’une part, que seuls le préfet et le maire peuvent décider de fermetures administratives, en application de textes limitatifs. C’est pourquoi elle considère que, les arrêtés et les décrets précités ayant été signés par le Premier ministre, le ministre de la santé et par d’autres ministres, ils ne mettent pas en oeuvre des mesures de fermeture administrative. Mais, d’une part, la SARL Buxy fait exactement valoir que rien dans la clause précitée ne permet de considérer que les parties ont convenu de cantonner la 'fermeture administrative’ au sens étroit que lui donne le droit administratif de mesure de police administrative, plutôt que d’envisager toute mesure de fermeture de l’établissement dès lors qu’elle aura été décidée par une autorité administrative quelle qu’elle soit. D’autre part, les mesures qui ont été décidées pour lutter contre la pandémie de Covid-19 mettent bien en oeuvre, elles aussi, des pouvoirs de police administrative spéciale, qu’il s’agisse de ceux du ministre chargé de la santé prévus par l’article L. 3131-1 du code de la santé publique ou plus largement, après l’extension exceptionnelle des pouvoirs de police en réponse à l’état d’urgence sanitaire, du pouvoir réglementaire. Il ne peut donc aucunement être conclu que la qualité des signataires des textes réglementaires résoud la question de savoir si, au sens du contrat, l’interdiction d’accueil du public équivaut à une fermeture administrative.

D’autre part, la SA Sada soutient que la fermeture administrative est une mesure de sanction qui est complémentaire de l’interdiction d’accueillir du public. Elle tire argument de l’article 8 du décret n° 2020-545 du 11 mai 2020 qui, tout en listant les établissements ne pouvant pas accueillir du public, a par ailleurs prévu la possibilité pour le préfet de département d’ordonner la fermeture des établissements à titre de sanction. Elle y voit la reprise de la distinction figurant à l’article L. 3131-5 (5°) du code de la santé publique entre la réglementation de l’ouverture, des conditions d’accès et de présence, des établissements recevant du public, d’une part, celle de la fermeture provisoire de ces mêmes établissements, d’autre part. Son argument se heurte toutefois, d’une part, à ce que, comme précédemment indiqué, ce décret n° 2020-545 du 11 mai 2020 est sans application au présent litige et qu’au surplus, son article 8 ne concerne pas les magasins de vente. D’autre part, le pouvoir de fermeture reconnu au préfet de département pour la première fois par ce décret s’explique précisément par le contexte de réouverture progressive des établissements recevant du public, à’la’condition de respecter des mesures de prophylaxie qu’il est revenu au représentant de l’Etat de faire respecter localement. C’est ainsi reconnaître incidemment que, jusqu’alors, l’interdiction faite aux établissements d’accueillir du public équivalait à leur fermeture. Comme le relève l’appelante elle-même, telle était l’intention ouvertement affichée par le ministre des solidarités et de la santé dans les préambules de ses arrêtés du 14 mars 2020 et du 15 mars 2020, lorsqu’il écrivait que la nécessité de faire respecter les règles de distance dans les rapports interpersonnels imposaient de '(…) fermer les lieux accueillant du public non indispensables à la vie de la Nation tels que les cinémas, bars ou discothèques (…)'. Certes, l’appelante souligne exactement que les arrêtés puis, à leur suite, les différents décrets, ont eu recours à la terminologie d’une interdiction d’accueil du public plutôt qu’à celle d’une fermeture administrative. Il’n'en reste pas moins que les termes du préambule éclairent nécessairement sur la nature et la finalité de la mesure mise en oeuvre. A’l'inverse, la SA Sada ne peut pas raisonnablement tirer argument du discours du Président de la République du 16 mars 2020 pour prétendre que la 'guerre sanitaire’ entraîne l’exclusion légale de garantie de l’article L. 121-8 du code des assurances, au demeurant strictement réservée à la 'guerre étrangère’ et à la 'guerre civile', s’agissant non pas d’un concept juridique mais d’une simple figure de rhétorique dans un discours politique à l’adresse de la Nation.

La SA Sada oppose que l’interdiction d’accueil du public dans l’établissement n’implique pas l’absence de toute activité, la société ayant conservé notamment la possibilité d’exercer par vente à emporter, par livraison ou par 'click-collect'. Elle en tire la conséquence que la fermeture totale de l’établissement procède en réalité d’un choix purement volontaire, facultatif et non contraint de l’assurée, qui n’est pas la conséquence de l’événement garanti. Mais, d’une part, il est inexact de prétendre que la fermeture administrative d’un établissement, notion à laquelle il a été démontré qu’il fallait se rapporter au sens de la clause considérée, implique nécessairement une cessation de toute activité. La possibilité de maintenir une activité, même modeste, n’est en effet en rien antinomique avec la notion de fermeture administrative. D’autre part, l’argument de l’appelante renvoie à une deuxième ambiguïté de la clause lorsqu’elle envisage que la 'fermeture administrative de votre activité’ puisse être la cause de l’interruption mais également simplement de la réduction de l’activité de l’assurée. Dans le cas de la SARL Buxy, qui n’a déclaré qu’une activité 'principale’ dans la 'branche d’activité : habillement’ et décrite comme 'vêtements (commerce de détail) (…)', il faut donc comprendre que les parties ont eu la commune intention de couvrir toute baisse de l’activité de vente de vêtements, seule activité déclarée, quelle’qu’en soit l’importance. Or, il n’est pas contestable que l’interdiction d’accueillir du public a impacté négativement l’activité de vente de vêtements de la SARL Buxy, indépendamment de tout choix commercial stratégique de sa part. C’est en ce sens que le tribunal de commerce a pu retenir, sans se contredire, qu’en ce qu’elle relevait des établissements de la catégorie M, la SARL Buxy a subi '(…) une fermeture administrative d’une partie de son activité ('sauf pour leurs activités de livraison et de retraits de commandes') sur les périodes visées par ces mesures', en ce sens que la fermeture administrative a,conduit, à tout le moins, à une réduction de l’activité de l’intimée au cours des périodes considérées.

Selon l’appelante, la garantie rendait enfin nécessaire qu’une décision administrative individuelle ordonne à la SARL Buxy de cesser immédiatement toute activité dans les locaux. Mais force est de constater qu’une telle restriction ne ressort pas de la lecture de la clause litigieuse. Au contraire, en utilisant un article indéfini ('une fermeture administrative de votre activité') plutôt qu’un article défini ('la fermeture administrative de votre activité'), la clause conserve à la décision administrative une nature indéterminée et ouvre ainsi la possibilité que celle-ci prenne la forme d’une décision individuelle comme celle d’un acte réglementaire. Certes, deux hypothèses sont envisagées entre parenthèses, dont l''arrêté de péril’ qui est nécessairement une décision individuelle. Mais la seconde des hypothèses, tenant à la 'raison sanitaire', n’est, quant à elle, pas’limitée à une décision individuelle et peut recouvrir toute décision ou situation plus générale.

En conséquence de quoi, la cour approuve le tribunal de commerce d’avoir décidé que les interdictions faites par les arrêtés du 14 mars 2020 et du 15 mars 2020 puis par les décrets n° 2020-293 du 23 mars 2020, n° 2020-423 du 14 avril 2020 et n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 aux magasins de vente d’accueillir du public ont constitué pour la SARL Buxy une fermeture administrative au sens de l’extension de garantie 'perte d’exploitation après fermeture administrative', sans qu’il en résulte aucune dénaturation du contrat ni aucun dépassement des limites de la garantie en méconnaissance de l’article L. 113-5 du code des assurances.

(b) l’origine intrinsèque de l’événement :

L’extension de garantie ne s’applique que si l’interruption ou la réduction de l’activité de l’assurée est consécutive à '(…) une fermeture administrative de votre activité (arrêté de péril ou raison sanitaire) située dans vos locaux professionnels'. La SA Sada, qui rappelle que l’objet de son contrat est de garantir une activité déterminée exercée et dans un local déterminé, soutient que la dernière partie de la phrase précitée implique que la fermeture administrative ait été décidée en raison d’un motif propre à l’établissement de l’assurée et non pas d’un événement extérieur. Elle en veut pour preuve qu’un arrêté de péril vise nécessairement un établissement, et non pas une activité. Or, elle fait valoir que la SARL Buxy n’a pas subi de fermeture administrative en raison d’un risque intrinsèque à son local et qu’elle a d’ailleurs eu la possibilité de poursuivre une activité de vente à emporter ou de livraison, peu important qu’elle ait concrètement mis en oeuvre cette possibilité.

Contrairement à ce que soutient la SARL Buxy, la SA Sada n’entend pas ainsi se prévaloir des conditions générales ni même ne fait valoir la nécessité d’un dommage matériel subi par les locaux.

En revanche, s’il est exact que l’arrêté de péril ne peut que se rapporter au local exploité par l’assurée, telle n’est pas le cas de la raison sanitaire, pour laquelle la clause précitée ne contient aucune restriction. Par ailleurs, la cour approuve le tribunal de commerce d’avoir considéré, dans le sens de l’intimée, que la construction grammaticale de la phrase écarte la position défendue par la SA Sada, dès lors que l’emploi du féminin singulier ('située') renvoie nécessairement à l’activité et non pas aux deux éléments enfermés dans la parenthèse.

Il en résulte que, contrairement à ce qu’affirme la SA Sada, la fermeture administrative, dont il a été précédemment retenu qu’elle n’était pas incompatible avec le maintien d’une activité, peut avoir été motivée par une raison sanitaire qui n’est pas intrinsèque ni propre au local de la SARL Buxy mais, comme en l’espèce, généralisée à l’ensemble d’un territoire.

(c) sur l’existence d’un préjudice anomal et spécial :

La SA Sada fait valoir que, compte tenu de la nature systématique du risque de pandémie, imposer à l’assureur la couverture des pertes d’exploitation contrarierait la technique de l’assurance, qui repose sur la mutualisation des risques selon la loi des probabilités, et aboutirait à dénaturer l’objet du contrat d’assurance en faisant peser sur l’assureur la charge d’un préjudice anormal et spécial. Elle estime dès lors que le risque pandémique n’est pas assurable par un contrat de droit privé et elle renvoie à cet égard à la proposition de loi présentée le 8 avril 2020 pour créer un mécanisme spécfique d’assurance des pertes d’expoitaion liées à des menaces ou à des crises sanitaires.

Toutefois, la SARL Buxy répond, à juste titre, qu’aucune disposition légale ne fait de la pandémie un risque non assurable et que le contrat rédigé par l’assureur ne prévoit pas non plus lui-même une exclusion de garantie à ce titre. La SA Sada ne peut donc pas, sous couvert des grands principes de l’assurance ou d’évolutions législatives simplement prospectives, tenter de se délier de l’exécution du contrat et d’échapper à la garantie qu’elle doit.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que la SA Sada est redevable de la garantie des pertes d’exploitation subies par la SARL Buxy sur les périodes du 17 mars 2020 au 10 mai 2020, puis du 30 octobre 2020 au 27 novembre 2020.

— sur la mesure d’expertise :

Contrairement à ce que soutient la SA Sada, le tribunal de commerce n’a pas, dans le jugement entrepris, prononcé de condamnation à son encontre. Il s’est en effet contenté d’ordonner une mesure d’expertise judiciaire. De même, l’intimée ne formule pas, devant la cour d’appel, de demande d’indemnisation.

Elle ne produit pas non plus l’attestation de son expert-comptable et les états financiers qui ont motivé les premiers juges à ordonner la mesure d’instruction avant dire droit. Néanmoins, le jugement décrit suffisamment les éléments chiffrés tirés, à tout le moins, de la première de ces pièces et la SA Sada ne propose pas de les critiquer ni même de remettre en cause l’expertise judiciaire décidée en première instance, si ce n’est au seul motif qu’elle conteste le principe de sa garantie. L’appelante se contente en effet de soulever le caractère non-contradictoire de l’expertise comptable ainsi que l’insuffisance des éléments comptables fournis par la SARL Buxy, afin de s’opposer à toute condamnation.

Dans ces circonstances, le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu’il a ordonné une expertise judiciaire pour vérifier et compléter les premiers éléments fournis et pouvoir ainsi déterminer le montant de l’indemnité due.

La SARL Buxy produit certes le rapport d’expertise judiciaire déposé par M. [T]. Pour autant, la cour n’entend pas utiliser son pouvoir d’évocation pour statuer sur le surplus des demandes de la SA Sada, dans le souci de laisser se dérouler le débat en première instance et étant observé que la SARL Buxy n’a formulé aucune prétention tenant compte des conclusions de l’expertise judiciaire.

— sur les demandes accessoires :

Le jugement est infirmé dans ses dispositions ayant statué sur les frais irrépétibles et les dépens de première instance, qui devront être réservés dans l’attente de l’issue du litige devant les premiers juges.

En revanche, la SA Sada, partie perdante en appel, sera condamnée aux dépens d’appel ainsi qu’à verser à la SARL Buxy une somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel, elle-même étant déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition au greffe,

Rejette la demande avant dire droit de la SA Sada d’une question préjudicielle';

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a statué sur les frais irrépétibles et les dépens de première instance ;

statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Réserve les frais irrépétibles et les dépens de première instance ;

Déboute la SA Sada de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SA Sada à verser à la SARL Buxy une somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel ;

Condamne la SA Sada aux dépens d’appel ;

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,

S. TAILLEBOIS C. CORBEL