ARRET N° 15/

XXX

COUR D’APPEL DE BESANCON

— XXX

ARRET DU 06 OCTOBRE 2015

CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 01 septembre 2015

N° de rôle : 14/00923

S/appel d’une décision

du Conseil de prud’hommes – Formation de départage de MONTBELIARD

en date du 13 mars 2014

Code affaire : 80A

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

SA X

C/

Les ayants droits de Mr L Z (décédé) :

P AIGOM veuve Z, en son nom personnel et en sa qualité de représentante légale de ses enfants mineurs : AE AF Z, N Z, AB P Z

Mame N Diaga Z,

F Z,

D Z

INSTITUTION NATIONALE PUBLIQUE POLE EMPLOI FRANCHE COMTE

PARTIES EN CAUSE :

SA X, ayant son siège XXX

APPELANTE

représentée par M^e Jean-Christophe SCHWACH, avocat au barreau de STRASBOURG

ET :

Madame P AIGOM veuve Z, en son nom personnel et en sa qualité de représentante légale de ses enfants mineurs : Monsieur AE AF Z, Monsieur N Z, Monsieur AB P Z, demeurant XXX

Monsieur Mame N Diaga Z, , demeurant XXX

Mademoiselle F Z, demeurant XXX

Mademoiselle D Z, demeurant XXX

INTIMES

représentés par M^e Richard BELIN, avocat au barreau de BELFORT

INSTITUTION NATIONALE PUBLIQUE POLE EMPLOI FRANCHE COMTE, XXX – XXX

PARTIE INTERVENANTE

représentée par M^e Bernard VANHOUTTE, avocat au barreau de BESANCON

COMPOSITION DE LA COUR :

lors des débats du 01 Septembre 2015 :

PRESIDENT DE CHAMBRE : Madame Chantal PALPACUER

CONSEILLERS : M. J K et Monsieur R S

GREFFIER : M^me H I

Lors du délibéré :

PRESIDENT DE CHAMBRE : Madame Chantal PALPACUER

CONSEILLERS : M. J K et Monsieur R S

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 06 Octobre 2015 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES:

M. L Z a été engagé par la société X exploitant un magasin SUPER U à Audincourt, à compter du 18 décembre 2006, en qualité d’agent de sécurité, niveau 2, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet et moyennant un salaire brut mensuel de 1400 euros, soumis à la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

L’employeur lui reprochant des vols au préjudice du magasin, l’a mis à pied le 6 mai 2011 et convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au 19 mai 2011.

Par courrier du 27 mai 2011, la société X notifiait à M. Z son licenciement pour faute grave avec effet immédiat

Contestant son licenciement, M. Z saisissait le Conseil de Prud’hommes de Montbéliard le 26 novembre 2011 qui par jugement

du 15 novembre 2012, constatait la caducité de la citation en l’absence du demandeur. L’affaire était alors été reprise par acte du même jour.

Par jugement en date du 13 mars 2014, le Conseil des Prud’hommes de Montbéliard dans sa formation de départage a:

— condamné la société X à payer à M. Z les sommes suivantes:

* 1 624,50 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 15000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3 610 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 361 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

* 1 081,56 € à titre de rappel de salaire pour la mise à pied injustifiée,

— dit que la moyenne des salaires des douze derniers mois s’élève à 1 805 €,

— ordonné le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié, du jour de son licenciement au jour du prononcé dudit jugement dans la limite de trois mois en vertu de l’article L1235-4.

— rappelé que les condamnations au paiement de salaires et d’indemnités consécutives à une fin de contrat sont exécutoires de plein droit à titre provisoire,

— ordonné l’exécution provisoire des autres condamnations,

— condamné la société à payer à M. Z une indemnité de 800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté la demande reconventionnelle de la société au titre de l’indemnité pour frais irrépétibles,

— condamné la société X aux dépens.

Pour retenir que le licenciement était injustifié, le Conseil des Prud’hommes retient que les seuls éléments de preuve invoqués par l’employeur pour démontrer les faits de vol reprochés à son salarié sont les photos enregistrées par le système de vidéo-surveillance du magasin entre 19h30 et 19h49 pour lesquelles un huissier de justice a consigné ses observations dans un procès-verbal daté du 11 mai 2011 soulignant qu’aucune enquête sérieuse et minutieuse sur les faits AIavait été effectuée par les policiers sur plainte de l’employeur, qu’aucun salarié AIavait été interrogé par la police, qu’aucun témoignage AIétait produit et qu’on ignorait comment le directeur du magasin avait été informé des agissements suspects du vigile.

Il en déduisait que les commentaires contenus dans le procès-verbal de l’huissier de justice sur les faits et les intentions soit-disantes frauduleuses ne pouvaient émaner que du directeur du magasin lui-même.

Il considérait qu’en l’absence de production du règlement intérieur sur la procédure d’achat que doit suivre tout salarié, il AIétait pas démontré qu’il ne pouvait pas différer le paiement des articles prélevés dans les rayons ou achats faits en les déposant à la banque d’accueil pour les payer le lendemain.

Il estimait que les faits de vol AIétaient pas caractérisés.

***

La société X interjetait appel le 16 avril 2014 du jugement.

***

M. L Z étant décédé en cours de procédure, son épouse M^me P Q veuve Z tant en son nom personnel qu’ es qualité de représentante légale de ses trois enfants mineurs et ses trois enfants majeurs sont intervenus volontairement.

***

Dans leurs conclusions déposées le 02 mars 2015 la société X demande de:

* dire et juger que le licenciement de M Z repose bien sur une faute grave;

EN CONSÉQUENCE :

* infirmer le jugement rendu par le Conseil des Prud’hommes le 13 mars 2014

* débouter M Z de l’intégralité de ses fins et prétentions,

*ordonner le remboursement par M Z des sommes versées au titre de l’exécution provisoire,

À TITRE SUBSIDIAIRE :

* fixer à 150 € le montant éventuellement dû par la société à Pôle emploi,

EN TOUT ÉTAT DE CAUSE :

* condamner M Z à verser à la société la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

* le condamner aux entiers dépens.

Elle rappelle reprocher à M. Z différents vols commis dans le magasin alors que le salarié AIaurait en réalité payer que la somme de 10,48 € , le total des articles dérobés représentant une somme de plus de 100 € précisant que l’intéressé quitte son poste et le magasin après la fermeture de celui-ci.

Elle fait valoir que la réalité des malversations frauduleuses du salarié du 4 mai 2011 est établie par les bandes de vidéosurveillance du magasin qui ont été visionnées par un huissier de justice qui en a dressé un rapport.

Elle ajoute que M. Z AIa jamais eu l’intention de payer ces produits étant donné qu’il ne les a pas laissés à la banque d’accueil mais les a bien emportés avec lui le même jour sans d’ailleurs les régler le lendemain ou le surlendemain rappelant qu’il a été filmé emportant les produits en dehors du magasin.

Elle estime que ces faits constituent une faute grave et que l’ ancienneté et le poste occupé constituent des circonstances aggravantes.

Elle précise ne pas avoir porté plainte pour ne pas accabler M. Z car une sanction pénale aurait pu entraîner la suppression de son droit d’exercer en tant qu’agent de sécurité.

Elle reconnaît avoir demandé l’intervention de l’huissier de justice en raison des dénégations de M. Z et pour se constituer une preuve irréfutable et souligne que s’il manque 4 minutes entre 19h48 et 19h52 c’est le temps entre la fin de l’enregistrement de la caméra intérieure et le début de celui de la caméra extérieure sans pouvoir pour autant remettre en cause la fiabilité des images enregistrées.

***

Dans leurs conclusions déposées le 1^er juillet 2015, les ayants droits de M. Z demandent de:

* confirmer en tous points le jugement rendu par le Conseil des Prud’hommes le 13 mars 2014 en ce qu’il a notamment condamné la société à payer à M Z les sommes suivantes :

—  1 624,50 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  15 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3 610,00 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  361 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés

—  1 081,56 € à titre de rappel de salaire pour la mise à pied injustifiée,

-800 € au titre des frais irrépétibles ;

— dépens.

Ils sollicitent en outre, une somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

Ils soutiennent que M. Z a toujours contesté les faits précisant que le jour des faits, il AIétait sorti du magasin qu’avec les marchandises réglées, ayant laissé les autres à l’accueil dans l’attente du règlement

Ils soulignent qu’il AIavait jamais eu le moindre reproche de son employeur avant la procédure disciplinaire dont il a fait l’objet, rappelant qu’il avait été victime en 2008 d’un grave accident du travail ayant été blessé par coups de couteau à la suite d’une tentative de vol.

Ils indiquent qu’il est père de six enfants âgés de 20 à 5 ans et qu’après son licenciement, il ne percevait plus qu’une allocation d’aide au retour à l’emploi de 34,82 € par jour soit à peine plus de 1 000 € par mois alors même qu’il percevait un salaire journalier brut moyen avant son licenciement quasiment égal au double à savoir 63,24 €.

Peu de temps après le licenciement, il a été victime d’un cancer qu’il l’aura finalement emporté en cours de procédure et dont les causes peuvent sérieusement être rattachées au traumatisme profond qu’il a subi par cette procédure de licenciement totalement injustifiée et incompréhensible.

Ils font observer que le montant des vols reprochés est d’environ 100 €, que la société l’a laissé travailler les 5 et 6 mai suivants alors qu’elle avait eu connaissance des faits au plus tard le 5 mai, soulignent l’absence de toute procédure pénale engagée rappelant que la société X AIa pas hésité à s’adresser spontanément à la Préfecture afin que sa carte professionnelle d’agent de sécurité lui soit retirée, procédure qui n’ a pas abouti faute de preuves des faits invoqués.

Ils contestent la valeur probante du constat d’huissier. Les 34 premières pages du procès verbal recensent des images de M Z alors qu’il se trouve toujours à l’accueil ou à proximité de celui-ci.

Ils considèrent qu’il s’agit d’un montage opéré par M A, directeur, car il a été dressé une semaine après les faits allégués, que seules certaines photos sont produites et non l’intégralité et que par ailleurs, il AIexiste aucune image entre 19h48 et 19h52.

Ils soutiennent donc que le licenciement a été monté de toutes pièces par l’employeur.

***

Dans ses conclusions déposées le 9 juillet 2014, Pôle Emploi demande conformément aux dispositions de l’article L1235-4 du code du travail que dans l’hypothèse où le licenciement AIaurait pas de cause réelle et sérieuse, l’employeur soit condamné à lui rembourser la somme de 6160,63 euros avec intérêts de droit et à lui verser une somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

***

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère pour l’exposé des moyens des parties à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l’audience du 1^er septembre 2015.

MOTIFS DE LA DECISION:

M. Z a été licencié pour faute grave le 27 mai 2011 pour des faits de vol commis le 4 mai 2011 dans le magasin Super U à Audincourt où il travaillait comme agent de sécurité .

Il convient de rappeler que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. C’est à l’employeur qui invoque la faute grave pour licencier d’en rapporter la preuve.

En l’espèce, la lettre de licenciement qui fixe le cadre du litige reproche à M. Z les faits suivants :

« Le visionnage des bandes de vidéosurveillance du magasin a permis d’établir la réalité de vos malversations commises le mercredi 4 mai 2011.

En effet, aux alentours de 19h 40,alors que le point de vente était déjà fermé à la clientèle, vous avez suivi le mode opératoire suivant :

— Vous avez ramené à l’accueil du magasin un sachet de marchandises que vous aviez placé au frais durant la journée au rayon boucherie et dont le contenu ( nuggets de poulet lot de deux- crème Bridelight 20 cl- oignons émincés U 1kg surgelés- champignons émincés U 1kilo surgelés ) a été payé par vos soins le jour même à 19h04, pour un montant de 10,48 euros ;

— vous avez placé ce sachet dans un sac cabas U non réglé par vos soins,

— vous avez également ramené du rayon boucherie, un paquet de viandes comportant des côtes d’agneau, de la blanquette de veau, un rôti de b’uf.

Ce paquet servi en rayon vers 18h30 pour une somme totale de 30 € AIa donné lieu à aucun paiement de votre part.

Vous vous êtes ensuite rendu au rayon parfumerie afin d’y prélever trois produits (parfums) également ramenés à l’accueil.

Là encore, ces produits représentant une valeur totale d’environ 30 € AIont pas été réglés.

Par ailleurs, vous avez récupéré quatre autres produits dont un DVD qui se trouvaient sur le comptoir de l’accueil avant de les placer dans votre sac cabas.

Puis pour finir, vous avez dissimulé dans votre veste une paire de lunettes de soleil prise sur un présentoir du magasin après avoir pris soin de retirer l’antivol pour le jeter dans la poubelle de l’accueil.

C’est alors que vous avez quitté le magasin en compagnie de la chef de caisse vers 19h50, votre cabas de courses à la main.

Il est donc établi que ce jour là vous avez détourné frauduleusement l’ensemble de ces produits provenant de notre entreprise (à l’exception des 10,48 € payés concernant les surgelés, à 19h04) et correspondant à un montant total de plus de 100 €.

L’analyse de vos tickets de caisse pour les jours suivants a, par ailleurs, confirmé la réalité de vos malversations. »

Pour prouver les faits de vol reprochés à son vigile, la SAS X présente le procès verbal de constat établi par M^e Michel, huissier de justice à Rougemont, le 11 mai 2011, à la suite du visionnage des enregistrements faits par le système de vidéosurveillance.

Il en résulte que sur les captures d’images faites par l’huissier de justice entre 19h40 et 19h50, les caméras montrent M. Z:

— à 19h40 récupérant sa veste au guichet de l’accueil et la déposant sur le comptoir avec sa pochette, puis revenant à 19h41 avec un sachet rigide qu’il déposera au sol,

— à 19h43 revenant à l’accueil et rangeant le sachet plastique bleu qu’il a dans la main dans le sachet rigide, l’huissier de justice rajoute que le directeur précise qu’il s’agit de la viande achetée précédemment;

— à19h43 allant au rayon Parfurmerie et prenant un premier article sur le haut de la gondole qu’il met sous le bras alors qu’il y était arrivé les mains vides, puis un second article à 19h44 ainsi qu’un rasoir pour hommes, ce dernier objet ayant été identifié selon l’huissier de justice par recoupement, M. Z étant devant un présentoir d’objets suspendus comprenant des rasoirs ;

— retournant à la banque d’accueil à 19h44 et mettant les objets pris au rayon Parfumerie dans un caddie pour enfant situé devant le comptoir, du fait de la présence d’une collègue avec laquelle il se met à discuter ;

— qui durant la discussion récupère le sachet posé sur le comptoir près de sa veste et y place les objets déposés dans le caddie puis redépose le sachet dans le caddie avant de faire la bise à sa collègue qui l’avait rejoint de l’autre côté de la banque d’accueil ;

— à 19h46 récupérant le sachet dans le caddie et le plaçant dans un sachet blanc rigide qui se trouvait à côté de ses affaires ,

— qui après avoir remis sa veste, entre 19h46 et 47 va prendre des objets posés sur la banque d’accueil qu’il va mettre dans le sachet rigide dont deux pourront être identifiés comme des DVD;

— devant le présentoir des lunettes de soleil implanté juste en face de la banque d’accueil choisissant une paire, puis se dirigeant vers l’accueil , y pénétrer et en ressortir avec la paire après avoir enlevé l’antivol et jeté celui-ci dans la poubelle;

— mettre les lunettes de soleil dans la poche intérieure de sa veste ;

— à 19h48,ramassant ses affaires, porteur de plusieurs sacs dont le sac rigide blanc et un sac plastique vert sont bien visibles.

De plus, le procès-verbal décrit le visionnage des images enregistrées par la caméra extérieure filmant la porte de sortie des employés qui montrent qu’à 19h 52 M. Z marche en portant de manière bien visible deux sacs , un blanc et un vert, identiques à ceux qu’il tenait en quittant la banque d’accueil.

Les ayants droits contestent l’authenticité des constatations.

Or, si la qualité de l’impression des images ne permet pas toujours d’identifier l’objet saisi, ou si toutes les photos AIont pas été imprimées, force est de constater que l’huissier de justice a procédé à des descriptions complètes et précises de ce qu’il voyait après un visionnage complet des bandes enregistrées, ces éléments ne sauraient remettre en cause l’authenticité desdites constatations et ce d’autant plus que dans leurs écritures, les ayants droits de M. Z en prétendant que celui-ci avait payé les achats de viande et que les parfums ont été laissés à l’accueil dans l’attente de les régler le lendemain précisant qu’il ne pouvait se livrer à des achats qu’après la fermeture du magasin, ne contestent pas la matérialité des faits mais leur qualification de vol.

Par ailleurs, il convient de rappeler que les constatations du procès-verbal font foi jusqu’à preuve contraire.

Or, elles ne sont contredites par aucun élément, les ayants droits se contentant de contester les faits de vol.

Pour autant il est incontestable et parfaitement visible que M. Z, contrairement à ce que soutiennent les intimés, est sorti du magasin avec des sachets remplis , dont le bleu comprenant selon le directeur, la viande achetée le jour même et le blanc, différents produits pris dans le rayon parfumerie homme et femme et avec les lunettes de soleil dont l’antivol a été ôté puisque l’on voit M. Z les ranger dans la poche de sa veste après s’être rendu dans la banque d’accueil où le directeur indique que se trouve l’objet pour ôter les antivols et jeter quelque chose dans la poubelle identifié par le directeur comme l’antivol puisque celui-ci est à usage unique.

Les ayants droits de M. Z relèvent l’absence de tout enregistrement pendant 4 minutes correspondant à la fin de l’enregistrement de la caméra intérieure et le début de la caméra extérieure alors qu’elle est sans conséquence puisque M. Z est vu à l’extérieur du magasin portant les mêmes sacs que ceux qu’il tenait à l’intérieur.

Il importe peu également qu’il AIexiste pas de témoin oculaire des faits, rappelant qu’ils se sont produits entre 19h40 et 19h50 après la fermeture du magasin au public de 19h30 et du départ de la plupart du personnel.

L’absence de témoignage comme de plainte pénale de l’employeur ne sauraient ôter la valeur probante du constat.

De plus, la société X produit le témoignage de M. V W AA, certifiant avoir servi de la viande (des côtes d’agneau, de veau, de la blanquette de veau et un rôti de b’uf) le 4 mai 2011 vers 18h30, à M. Z pour une somme d’environ 40 euros qui devait être payée à l’accueil.

Par ailleurs, si le règlement intérieur qui dans son article 25 relatif aux achats par le personnel prévoit que le paiement se fait au comptant aux caisses ou à l’accueil du magasin et que les tickets peuvent être contrôlés à tout moment, AIest pas signé, pour autant la règle imposée en la matière était appliquée, mesdames T U, Y, C, salariées du magasin confirmant que tout achat fait par elles devait être payé le jour même, sauf dérogation.

Enfin, la production des tickets de caisse permet de prouver que le 04/05/2011, M. Z AIa payé que les marchandises suivantes : nuggets de poulet lot de deux- crème Bridelight 20 cl- oignons émincés U 1kg surgelés- champignons émincés U 1kilo surgelés ) à 19h04, pour un montant de 10,48 euros et que ceux du 06 concernent des achats différents de ceux qui auraient été dérobés.

En outre, tout en contestant les vols, les ayants droits AIapportent pas la preuve que M. Z ait payé les achats de viande, ni qu’il ait réglé le lendemain les autres achats comme ils le prétendent.

Enfin, l’ancienneté de M. Z qui ne s’était jamais fait remarquer précédemment et qui avait même été blessé en 2008 lors d’une tentative de vol où il était intervenu dans le cadre de ses fonctions AIest pas de nature à ôter la valeur probante des constatations faites qui caractérisent les faits de vol allégués.

L’employeur reconnaît avoir été informé des faits par le biais d’une dénonciation d’un membre du personnel le 5 mai et avoir mis à pied M. Z dès le 06 mai 2011 de sorte qu’il ne saurait lui être reproché d’avoir tardé à réagir.

Par ailleurs, c’est seulement à la suite des dénégations de M. Z que la société a mandaté l’huissier de justice le 11 mai sans que ce délai puisse être considéré comme déraisonnable, la société devant prendre toute mesure pour démontrer les faits de vol portant une grave accusation à l’encontre de son salarié.

Ces éléments démontrent que les faits de vol sont bien établis et quand bien même la valeur de la marchandise reste modeste , environ 100 euros, le fait qu’ils aient été commis par le vigile du magasin, conduit à caractériser ce manquement de grave rendant dans ces conditions impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, ce qui conduit à infirmer le jugement du Conseil des Prud’hommes en toutes ses dispositions.

Sur la demande de Pôle Emploi:

Le licenciement ayant été validé , il AIy a pas lieu de statuer sur la demande de Pôle Emploi qui devient sans objet.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Les ayants droits de M. Z qui succombent dans la présente procédure, seront condamnés au paiement des dépens de la procédure d’appel ce qui entraîne le rejet de leur demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité ne commande pas d’allouer à la SAS X une quelconque somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe et après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

DÉCLARE l’appel de la SAS X bien fondé ;

INFIRME dans toutes ses dispositions le jugement du 13 mars 2014 du Conseil des Prud’hommes de Montbéliard ;

DÉBOUTE les ayants droits de M. Z de toutes leurs demandes,

Y ajoutant,

CONDAMNE les ayants droits de M. Z aux dépens de la procédure d’appel ;

DEBOUTE la SAS X de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

DIT AIy avoir lieu à statuer sur la demande de Pôle emploi,

ORDONNE le remboursement par les ayants droits de M. Z des sommes versées au titre de l’exécution provisoire,

LEDIT ARRÊT a été prononcé par mise à disposition le 06 octobre 2015 et signé par M^me Chantal PALPACUER, Présidente de Chambre, Magistrat et par M^me H I, Greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT DE CHAMBRE