COUR D’APPEL DE BORDEAUX

QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 10 SEPTEMBRE 2024

N° RG 23/04862 – N° Portalis DBVJ-V-B7H-NPPC

S.A.S. ARCHE AQUITAINE

c/

S.A. MMA IARD

Nature de la décision : MIXTE

EXPERTISE

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 29 septembre 2023 (R.G. 2022F00578) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 27 octobre 2023

APPELANTE :

S.A.S. ARCHE AQUITAINE, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 2]

représentée par Maître Pierre FONROUGE du cabinet LEXAVOUE KPDB BORDEAUX avocat au barreau de BORDEAUX assistée par Maître Lionel LEFEBVRE avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

S.A. MMA IARD, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social sis [Adresse 3]

représentée par Maître Benjamin LAJUNCOMME de la SELAS CABINET LEXIA, avocat au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître Guillaume BRAJEUX et Maître Florent CORNUT-GENTILLE, avocats au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 juin 2024 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président,

Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller,

Madame Sophie MASSON, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

* * *

EXPOSE DU LITIGE:

Selon police n° 127 117 910, à effet au 1er juillet 2018 pour une durée de trois années, la SARL McDonald’s France Services (ci-après MFS), agissant tant pour son compte que pour celui des sociétés d’exploitation des restaurants à enseigne McDonald’s, a conclu avec la société MMA IARD, par l’intermédiaire de la société de courtage SIACI Saint-Honoré, une police cadre multirisque, à 'adhésion libre', pour les restaurants souhaitant y adhérer.

Cette police comporte notamment une garantie des pertes d’exploitation consécutives à un dommage accidentel garanti, et, dans certaines conditions, des pertes d’exploitation sans dommage matériel.

Dans le cadre d’un contrat de location-gérance conclu avec la société McDonald’s France, la SAS Arche Aquitaine exploite à [Localité 7] un restaurant de l’enseigne McDonald’s, avec service en salle, service Drive et vente à emporter.

Elle a signé le 13 juillet 2018 les conditions de garantie conforme au contrat-cadre.

Un avenant à la police 127 117 910 a été régularisé le 1er juillet 2019, comportant une révision de la garantie perte d’exploitation sans dommage, fixant:

— la capacité à 300 000 euros par sinistre et 2 500 000 euros par année,

— la franchise à 2500 euros par restaurant.

Le 24 août 2020, la société Arche Aquitaine a déclaré à la société MMA IARD, un sinistre lié à la perte d’exploitation consécutive à la fermeture de son établissement par suite des mesures décidées par le gouvernement à compter du 14 mars 2020 pour lutter contre la propagation du virus Covid-19.

Le 8 janvier 2021, la société MMA IARD a refusé sa garantie estimant que les conditions de la garantie n’étaient pas remplies.

Par acte du 11 mars 2022, la société Arche Aquitaine a fait assigner la société MMA IARD devant le tribunal de commerce de Bordeaux pour voir juger que les condiitons de la garantie étaient réunies, et voir condamner l’assureur à lui verser des indemnités au titre des pertes d’exploitation subies.

Par jugement au fond rendu le 29 septembre 2023, le tribunal de commerce de Bordeaux a :

— débouté la société Arche Aquitaine de l’ensemble de ses demandes,

— condamné la société Arche Aquitaine à verser à la société MMA IARD la somme de 1.000 euros (mille euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Arche Aquitaine aux dépens.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a retenu, pour l’essentiel :

— que l’arrêté ministériel du 14 mars 2020 émanait bien des autorités compétentes et qu’il n’avait pas engendré la fermeture définitive des restaurants mais seulement une interdiction de l’accueil au public au sein même des structures,

— que le restaurant McDonald’s exploité par la société Arche Aquitaine avait pu continuer à fonctionner selon d’autres modalités à savoir la livraison à domicile, le drive et donc (à) accueillir du public à cette même seule fin;

— qu’en conséquence, la perte d’exploitation découlant de cet arrêté ministériel n’était pas couverte par l’article 3.2.11du contrat multirisque

Par déclaration en date du 27 octobre 2023, la société Arche Aquitaine a relevé appel de ce jugement en ses chefs expressément critiqués, intimant la société MMA IARD.

PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Par conclusions notifiées par RPVA, le 23 mai 2024, auxquelles la cour se réfère expressément, la société Arche Aquitaine demande à la cour de :

Vu les articles R.114-1, L. 113-5 et L.112-3 du code des assurances,

Vu les articles 32-1, 88, 101 et 700 du code de procédure civile,

Vu l’article 1302 du code civil,

Vu le principe de bonne administration de la justice,

Vu le contrat,

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

— débouté MMA de sa demande visant à ce que la société Arche Aquitaine soit déclarée irrecevable en ses demandes ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a :

— débouté la société Arche Aquitaine de l’ensemble de ses demandes,

— condamné la société Arche Aquitaine à verser à la société MMA IARD la somme de 1000,00 euros (mille euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Arche Aquitaine aux dépens,

et, statuant à nouveau, de:

— juger que les conditions de la garantie « Pertes d’exploitation sans dommage » mobilisable en cas de 'baisse de chiffre d’affaires, non consécutives à un dommage matériel garanti’ résultant de la 'restriction de l’exploitation du site (Restaurant) à la suite de l’ordre de fermeture émanent de toute autorité compétente’ (article 3.2.11) sont réunies en l’espèce et en conséquence :

— condamner MMA IARD à garantir les sinistres subis par la société Arche Aquitaine en application du contrat et à verser à la société Arche Aquitaine la somme de:

—  391.420 euros au titre des pertes d’exploitation subies pendant la période du 15 mars au 3 mai 2020 (période de fermeture totale avec d’interruption totale de l’activité du restaurant),

—  19.567 euros au titre des pertes d’exploitation subies pendant la période du 4 mai au 2 juin 2020 (période de fermeture de l’établissement et de restriction de l’activité à la seule vente à emporter),

—  8.173 euros au titre des pertes d’exploitation subies pendant la période du 3 juin au 30 juin 2020 (période durant laquelle le restaurant a repris ses activités sans parvenir au niveau d’activité réalisé avant l’entrée en vigueur de l’arrêté du 14 mars 2020),

Soit un total de 419 160 euros, pour les 3 périodes.

Subsidiairement,

— condamner MMA IARD à verser à la société Arche Aquitaine une provision d’un montant égal à 167.664 euros correspondant à 40% de la somme indiquée ci-avant.

— prendre acte que la société Arche Aquitaine ne s’oppose pas à la désignation d’un expert qui serait demandée par MMA IARD ou ordonnée par le Cour, avec pour mission de :

« Convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant, de leurs conseils, et de recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations ou de la tenue des réunions d’expertise;

Se faire remettre toutes les pièces utiles à l’accomplissement de sa mission ;

Evaluer les pertes d’exploitation subie par le Requérant pour chacun des sinistres déclarés et indemnisables dans le cadre du contrat d’assurance conclu avec MMA;

Donner son avis sur le montant des sommes dues par la MMA au Requérant

Rapporter toutes autres constatations utiles à l’examen des prétentions des parties;

Mettre, en temps utile, au terme des opérations d’expertise, par le dépôt d’un pré rapport, les parties en mesure de faire valoir, dans le délai qu’il leur fixera, leurs observations qui seront annexées au rapport ;

Dit que les opérations d’expertise seront suivies par le juge chargé du contrôle des expertises.

Impartit à l’expert, pour le dépôt du rapport d’expertise, un délai de 3 mois à compter de l’avertissement qui lui sera donné par le greffe du versement de la provision ;

Dit qu’à l’issue de sa première réunion avec les parties, l’expert communiquera aux parties et au juge chargé du contrôle un calendrier de ses opérations, et une estimation de son budget ;

Dit qu’en cas de refus ou d’empêchement de l’expert, il sera procédé à son remplacement par le juge chargé du contrôle des expertises »

— débouter MMA IARD de ses demandes visant à écarter l’exécution provisoire du jugement à intervenir (sic) et de sa demande de suspension des paiements,

En tout état de cause,

— condamner MMA à verser à Arche Aquitaine la somme de 11 539,44 euros, en remboursement de la fraction de prime indument perçue ;

— débouter MMA IARD de toutes demandes contraires au présent dispositif ;

— condamner MMA IARD à verser à Arche Aquitaine la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner MMA IARD aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 4 juin 2024, auxquelles la cour se réfère expressément, la société MMA IARD demande à la cour de :

Vu les articles 31, 32 et 122 du code de procédure civile

Vu l’article 1353 du code civil,

Vu les articles 1102, 1103 et 1104 du code civil, et les articles 1188 et suivants du code civil,

I. Sur la demande d’indemnisation des pertes d’exploitation:

A titre principal:

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a déclaré recevable la société Arche Aquitaine en sa demande ;

Statuant de nouveau :

— déclarer irrecevable la société Arche Aquitaine en sa demande et l’en débouter ;

A titre subsidiaire, si par impossible la Cour décide de ne pas réformer le jugement dont appel sur la recevabilité à agir de l’appelante,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a déclaré la société Arche Aquitaine mal fondée en ses demandes formées contre MMA, motif pris de l’absence de garantie, et l’en débouter intégralement,

A titre plus subsidiaire, si par impossible la Cour décide de réformer le jugement dont appel sur l’absence de garantie,

— déclarer mal fondée la société Arche Aquitaine en ses demandes formées contre MMA, motif pris de l’absence de preuve des pertes indemnisables, et l’en débouter intégralement,

A titre plus subsidiaire encore,

— déclarer que l’appelante n’a pas subi de pertes indemnisables,

— déclarer que le montant total de toute condamnation mise à la charge de MMA est limité à 300.000 euros au maximum pour l’ensemble des assurés pour compte, après application de la franchise de 2.500 euros par restaurant, sous réserve de l’érosion de ce plafond qui aurait déjà été causée par le règlement d’autres indemnités par MMA au jour de la décision à intervenir, et

— déclarer que MMA versera entre les mains de McDonald’s France Services le montant ainsi déterminé, à charge pour McDonald’s France Services de répartir l’indemnité entre les assurés,

A titre plus subsidiaire encore,

— déclarer que le montant total de toute condamnation mise à la charge de MMA est limité à 2.500.000 euros au maximum pour l’ensemble des assurés pour compte, après application de la franchise de 2.500 euros par restaurant, sous réserve de l’érosion de ce montant qui aurait déjà été causée par d’éventuelles autres règlements intervenus par MMA au jour de la décision à intervenir, et

— déclarer que MMA versera entre les mains de McDonald’s France Services le montant ainsi déterminé, à charge pour McDonald’s France Services de répartir l’indemnité entre les assurés,

A titre infiniment subsidiaire,

— déclarer que le montant des condamnations définitives susceptibles d’être prononcées à l’encontre de MMA n’est pas connu,

— déclarer qu’il serait inéquitable d’accorder à certains exploitants une indemnité qui épuiserait le plein, aux dépens des autres exploitants,

Par conséquent :

— ordonner la suspension du paiement de l’indemnité qui serait prononcée au profit de l’appelante jusqu’à ce qu’une décision définitive soit rendue dans l’ensemble des procédures opposant les exploitants McDonald’s à MMA,

II. Sur la demande de remboursement de prime

A titre principal:

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a déclaré la demande de la société Arche Aquitaine recevable,

Statuant de nouveau :

— déclarer irrecevable la demande présentée par la société Arche Aquitaine, et l’en débouter,

A titre subsidiaire:

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Arche Aquitaine de sa demande en remboursement d’une fraction de la prime,

III. En tout état de cause

— débouter la société Arche Aquitaine de toute demande d’acompte ou de provision,

— débouter la société Arche Aquitaine de toutes demandes plus amples ou contraires,

— condamner la société Arche Aquitaine à payer à MMA un montant de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner la société Arche Aquitaine aux entiers dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux dernières conclusions précitées des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 5 juin 2024.

Par note en date du 3 juillet 2024, les conseils des parties ont été autorisés par le président de chambre à communiquer, sous forme de note en délibéré, leurs éventuelles observations sur les conséquences de l’arrêt rendu le 25 juin 2024 par la cour d’appel de Paris, concernant la recevabilité des pièces 20, 22, 25 et 29 à 39 communiquées par la société MMA IARD dans le cadre de la présente instance.

Vu les observations communiquées par la société Arche Aquitaine selon message électronique du 25 juillet 2024,

Vu les observations communiquées par la société MMA IARD selon message électronique du 26 juillet 2024,

MOTIFS DE LA DECISION:

Sur la recevabilité des demandes de la société Arche Aquitaine:

1- Se fondant sur les dispositions de l’article 122 du code de procédure civile, la société MMA IARD soutient que les demandes de la société Arche Aquitaine, assurée pour compte, sont irrecevables, pour défaut d’intérêt et de qualité à agir, dès lors que selon la clause 7.1.10 de la police, seule la société McDonald’s France Services, souscripteur, est habilitée à recevoir le montant de l’indemnité éventuellement due, et à la répartir ensuite selon les intérêts de chacun.

Elle ajoute que l’assurée pour compte a ainsi consenti au souscripteur un mandat pour agir et percevoir l’indemnité en son nom.

2- Au visa de l’article 31 du code de procédure civile, la société Arche Aquitaine réplique qu’en sa qualité d’assurée, ayant subi un sinistre propre du fait de ses pertes d’exploitation, elle dispose bien d’un intérêt à agir contre son assureur, aussi bien pour voir juger que les garanties sont mobilisables que pour obtenir le versement de l’indemnité; cette solution valant aussi bien dans le cadre d’une assurance pour compte que dans le cadre d’un contrat d’assurance à adhésion libre.

Elle ajoute que l’article 7.1.10 de la police d’assurance ne fait qu’encadrer les modalités de règlement de l’indemnité sans lui interdire de saisir les juridictions pour réclamer l’indemnisation de sa perte d’exploitation; qu’en outre la société MMA ne démontre pas avoir porté cette clause à sa connaissance, ce qui la rend inopposable, et que la société MFS ne formule aucune objection au versement des indemnités d’assurances entre les mains des locataires gérants.

Sur ce:

3- Il convient de réparer l’omission de statuer affectant le jugement, dès lors que le tribunal n’a pas statué sur la fin de non-recevoir qui lui était ainsi soumise.

4- L’article 31 du code de procédure civile dispose que l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

5- L’article L112-1 du code des assurances dispose que l’assurance peut être contractée en vertu d’un mandat général ou spécial ou même sans mandat, pour le compte d’une personne déterminée. Dans ce dernier cas, l’assurance profite à la personne pour le compte de laquelle elle a été conclue, alors même que la ratification n’aurait lieu qu’après le sinistre.

L’assurance peut aussi être contractée pour le compte de qui il appartiendra. La clause vaut, tant comme assurance au profit du souscripteur du contrat que comme stipulation pour autrui au profit du bénéficiaire connu ou éventuel de ladite clause.

Le souscripteur d’une assurance contractée pour le compte de qui il appartiendra est seul tenu au paiement de la prime envers l’assureur ; les exceptions que l’assureur pourrait lui opposer sont également opposables au bénéficiaire du contrat, quel qu’il soit.

6- En l’espèce, la police cadre multirisque des restaurants sous l’enseigne Mc Donald’s n° 127 117 910 conclue le 31 juillet 2018, à effet au 1er juillet 2018, désigne la société McDonald’s Services comme souscripteur, tant pour son compte que pour celui des sociétés d’exploitation des restaurants à l’enseigne McDonald’s assurés, et de leurs locaux annexes.

7- Il s’évince de ces mentions en première page du contrat comme par ailleurs de ses articles 1.5 (Assuré) et 1.6 (Assurance pour le compte de qui il appartiendra), que la société Arche Aquitaine, exploitant à [Localité 7] un restaurant sous l’enseigne McDonald’s, dans le cadre d’un contrat de location-gérance, est l’un des tiers bénéficiaires de la police d’assurance, qui s’analyse en une stipulation pour autrui, de sorte qu’elle dispose à la fois de la qualité et de l’intérêt à agir contre l’assureur en paiement d’une indemnité, puisqu’elle entend voir juger qu’elle a subi un dommage à la suite d’un risque assuré, et que les conditions de mobilisation de la garantie perte d’exploitation sont réunies.

8- C’est en vain que l’assureur entend opposer à l’appelante les stipulations de l’article 7.1.10 de la police, intitulé 'Règlement des indemnités" selon lequel:

'le Souscripteur ou toute autre personne désignée par lui, est seul habilité à accepter le montant des indemnités allouées au titre d’un Sinistre.

Ces indemnités, sauf obligations particulières, seront versées entre les mains du Souscripteur, ou toute autre personne désignée par lui, qui se chargera de répartir les montants selon les intérêts de chacun.L’Assureur sera valablement libéré de ses obligations.'

9- En effet, même si elle est opposable à la société appelante en qualité de tiers bénéficiaire, cette clause, qui n’édicte aucune cause de non-garantie ou déchéance de garantie, ne saurait en aucun cas réserver au seul souscripteur le droit d’agir en justice.

Au demeurant, la société MMA IARD admet elle-même que la société McDonald’s Services, appelée en cause devant de nombreuses juridictions de première instance dans le cadre de ce contentieux, a indiqué ne pas s’opposer à un versement entre les mains des assurés, ce dont il résulte que le souscripteur n’entend pas se prévaloir de cette clause.

10- Il convient en conséquence de rejeter la fin de non-recevoir, et de déclarer recevables les demandes de la société Arche Aquitaine.

Sur le droit à garantie:

11- La société Arche Aquitaine soutient que les conditions d’application de l’article 3.2.11 relatif à la perte d’exploitation sans dommage sont réunies, en raison d’une restriction de son exploitation et de l’interdiction qui lui était faite d’accueillir du public, par les différents arrêtés gouvernementaux intervenus à compter du 14 mars 2020, destinés à lutter contre la propagation du virus du Covid-19, cette interdiction constituant bien un ordre de fermeture pris par l’autorité administrative compétente.

Elle précise qu’elle a ainsi droit à l’indemnisation de sa perte d’exploitation, puisqu’en raison des mesures gouvernementales, son restaurant a été entièrement fermé sans aucune activité de restauration du 15 mars au 3 mai 2020, puis avec une activité restreinte à la vente à emporter du 4 mai au 2 juin 2020; la réouverture n’étant intervenue qu’à compter du 3 juin 2020, sans parvenir toutefois à retrouver son niveau d’activité antérieur à l’entrée en vigueur de l’arrêté du 14 mars 2020.

12- La société MMA IARD réplique que les conditions de la garanties prévues à l’article 3.2.11 de la police d’assurance ne sont pas réunies.

Elle souligne que l’appelante ne démontre pas l’existence d’un « ordre de fermeture » à l’origine des pertes d’exploitation subies, puisqu’elle a elle-même reconnu dans son acte introductif d’instance que l’arrêté du 14 mars 2020 et les décrets subséquents étaient simplement porteurs d’une « interdiction d’accueillir du public » qui constituerait donc une mesure administrative différente de celle qui est visée à la police.

Elle considère qu’une interdiction d’accueillir du public ne peut s’analyser juridiquement en un 'ordre de fermeture’ dès lors que la poursuite de l’activité était autorisée, sous forme de vente à emporter ou de livraison.

L’appelante aurait certes subi certaines restrictions, mais en conservant l’autorisation d’exploiter son établissement; sa décision de fermeture totale ayant constitué une simple décision de gestion, qui n’est donc pas garantie par la police d’assurance.

Elle ajoute que l’enseigne McDonald’s a un modèle économique fondé sur une part considérable de vente à emporter et en livraison, et que le restaurant exploité par la société Arche Aquitaine est bien resté « ouvert » afin que les livreurs et les clients puissent venir y récupérer les repas à emporter.

Elle considère enfin que l’interprétation donnée à la clause par l’appelante constitue une dénaturation de cette expression, et qu’au surplus, s’il y avait lieu à interprétation, celle-ci devrait se faire en sa faveur, en application de l’article 1190 du code civil.

Sur ce:

13- L’article 1103 du code civil dispose que prévoit que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

14- L’article 3.2.11 du contrat relatif à la garantie 'Pertes d’exploitation sans dommage’ stipule que « la garantie est étendue aux pertes d’exploitation résultant d’une baisse de chiffre d’affaires, non consécutives à un dommage matériel garanti, mais résultant de l’un des événements ci-après affectant les sites de l’assuré : [']

Les restrictions de l’exploitation du site à la suite :

— [']

— de l’ordre de fermeture émanant de toute autorité compétente »

15- Ainsi que le rappelle à juste titre la société MMA IARD, en application de l’article 1353 du code civil, il incombait à l’appelante de rapporter la preuve que les conditions de mise en oeuvre de la garantie perte d’exploitation sans dommage étaient réunies.

16- Il sera d’abord rappelé que dans son article 1er, l’arrêté du 14 mars 2020 du ministre de la solidarité et de la santé, disposait:'Afin de ralentir la propagation du virus covid-19, les établissements relevant des catégories mentionnées à l’article GN1 de l’arrêté du 25 juin 1980 susvisé figurant ci-après ne peuvent plus accueillir du public jusqu’au 15 avril 2020:

— au titre de la catégorie L : Salles d’auditions, de conférences, de réunions, de spectacles ou à usage multiple ;

— au titre de la catégorie M : Centres commerciaux ;

— au titre de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons ;

— au titre de la catégorie P : Salles de danse et salles de jeux ;

— au titre de la catégorie S : Bibliothèques, centres de documentation ;

— au titre de la catégorie T : Salles d’expositions ;

— au titre de la catégorie X : Etablissements sportifs couverts ;

— au titre de la catégorie Y : Musées.

Pour l’application du présent article, les restaurants et bars d’hôtels, à l’exception du « room service », sont regardés comme relevant de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons. L’ensemble des établissements de cette catégorie sont en outre autorisés à maintenir leurs activités de vente à emporter et de livraison.

L’article 8 du décret n°2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire a disposé:

I. – Les établissements relevant des catégories mentionnées par le règlement pris en application de l’article R. 123-12 du code de la construction et de l’habitation figurant ci-après ne peuvent plus accueillir du public jusqu’au 15 avril 2020 :

— au titre de la catégorie L : Salles d’auditions, de conférences, de réunions, de spectacles ou à usage multiple sauf pour les salles d’audience des juridictions ;

— au titre de la catégorie M : Magasins de vente et Centres commerciaux, sauf pour leurs activités de livraison et de retraits de commandes ;

— au titre de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons, sauf pour leurs activités de livraison et de vente à emporter, le « room service » des restaurants et bars d’hôtels et la restauration collective sous contrat ;

— au titre de la catégorie P : Salles de danse et salles de jeux ;

— au titre de la catégorie S : Bibliothèques, centres de documentation ;

— au titre de la catégorie T : Salles d’expositions ;

— au titre de la catégorie X : Etablissements sportifs couverts ;

— au titre de la catégorie Y : Musées ;

— au titre de la catégorie CTS : Chapiteaux, tentes et structures ;

— au titre de la catégorie PA : Etablissements de plein air ;

— au titre de la catégorie R : Etablissements d’éveil, d’enseignement, de formation,

centres de vacances, centres de loisirs sans hébergement, sauf ceux relevant des

articles 9 et 10.

II. – Les établissements relevant du I peuvent toutefois continuer à recevoir du public

pour les activités figurant en annexe.

L’article 1er du décret n° 2020-423 du 14 avril 2020 complétant le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’urgence sanitaire a prorogé l’interdiction d’accueillir du public jusqu’au 11 mai 2020.

La loi n°2020-546 du 11 mai 2020 a prorogé l’état d’urgence sanitaire.

En son article 10, le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire a prévu le maintien de l’interdiction d’accueil du public pour certains types d’établissements, notamment pour les établissements de type N, Restaurants et débits de boissons, sauf pour leurs activités de livraison et de vente à emporter, le room service des restaurants et bars d’hôtels et la restauration collective sous contrat.

Le décret n°2020-663 du 31 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire dipose en son article 40 que l’accueil du public est autorisé pour certains établissements et sous certaines conditions, et notamment pour les établissements de type N : Restaurants et débits de boissons ; à charge pour les gérants de ces établissements d’organiser l’accueil du public dans les conditions suivantes :

1° Les personnes accueillies ont une place assise ;

2° Une même table ne peut regrouper que des personnes venant ensemble ou ayant

réservé ensemble, dans la limite de dix personnes ;

3° Une distance minimale d’un mètre est garantie entre les tables occupées par

chaque personne ou groupe de personnes venant ensemble ou ayant réservé ensemble, sauf si une paroi fixe ou amovible assure une séparation physique.

III. – Dans les départements classés en zone orange, l’accueil du public par les établissements mentionnés au I est limité :

1° Aux terrasses extérieures et aux espaces de plein air ;

2° Aux activités de livraison et de vente à emporter ;

3° Au room service des restaurants d’hôtels ;

4° A la restauration collective sous contrat.

IV. – Portent un masque de protection :

1° Le personnel des établissements ;

2° Les personnes accueillies de onze ans ou plus lors de leurs déplacements au sein de l’établissement ».

18- Il est constant que les mesures précitées émanaient bien des autorités compétentes, ainsi que le tribunal l’a relevé à bon droit.

19- Par ailleurs, ces mesures de police administrative spéciale prises par le ministre de la Santé concernaient sans distinction tous les établissements de catégorie N, et n’excluaient pas ceux qui avaient déjà une activité de vente à emporter et de livraison, avant l’entrée en vigueur de ces mesures, quelque soit la proportion du chiffre d’affaires réalisé au titre de cette activité par rapport au chiffre d’affaires total de restauration, de sorte que les développements d’ordre général soutenus par MMA IARD, concernant l’accroissement allégué du chiffre d’affaires lié à l’activité 'drive’ des restaurants Mc Donald’s durant la péridoe de confinement, sont sans incidence sur le principe du droit à indemnité.

20- Ainsi que l’appelante le fait valoir à juste titre, l’exposé des motifs de l’arrêté du 14 mars 2020 précisait expressément qu’afin de favoriser le respect des règles de distance dans les rapports interpersonnels eu égard au caractère pathogène et contagieux du virus covid-19, il y avait lieu de fermer les lieux accueillant du public (souligné par la Cour) non indispensables à la vie de la Nation.

Dans ses arrêts en date des 20 novembre 2020 (n°445897), 11 décembre 2020 (n°447295) et 17 février 2022 (n°445898), le Conseil d’Etat a retenu que le Gouvernement avait procédé à la fermeture générale des restaurants et débits de boisson, sous réserve des activités de livraison et de vente à emporter.

21 – Il sera ensuite observé que la police ne contient ni définition contractuelle du terme 'ordre de fermeture', ni précision ou restriction concernant la durée de la mesure de fermeture, ou son périmètre.

22- Il en résulte que la clause 3.2.11 doit donner lieu à interprétation, dans les conditions prévues aux articles 1188 et suivants du code civil.

23- En l’absence de stipulation expresse en ce sens, l’assureur n’a pas entendu limiter la possibiité de mobiliser la garantie perte d’exploitation à un ordre de fermeture totale des établissements concernés, ni à une interdiction totale d’accéder au site pour les besoins de l’activité, ainsi que le soutient la société MMA IARD dans ses écritures.

Par ailleurs, si telle avait été la commune intention des parties, l’évènement donnant lieu à garantie n’aurait pas été, comme stipulé à la police, 'les restrictions de l’exploitation du site à la suite de l’ordre de fermeture émanant de toute autorité compétente’ (ce qui s’entend d’une réduction ou d’une limitation) mais 'l’impossibilité d’exploitation du site’ à la suite de l’ordre de fermeture (Mentions soulignées par la cour).

24- Il en résulte qu’en exécution des mesures précitées, la société appelante, exploitante d’un établissement relevant de la catégorie N, avait l’interdiction de recevoir des clients dans la partie de son site affectée à la restauration traditionnelle avec service en salle, normalement susceptible d’accueillir 384 personnes en places assises.

25- Les mesures précitées constituaient donc bien un ordre de fermeture partielle et temporaire du site; et c’est donc à tort que l’assureur invoque une distinction à faire entre deux concepts d''ordre de fermeture’ et 'd’interdiction d’accueil du public'.

26- La société MMA IARD ne peut donc valablement opposer à la société appelante une dénaturation de la clause 3.2.11 ni une violation de l’article 1192 du code civil.

27- Elle ne peut davantage invoquer la régle d’interprétation en faveur du débiteur, telle que prévue à l’article 1190 du code civil, dès lors que cette règle est subsidiaire et ne peut s’appliquer en l’espèce compte tenu de la commune intentions des parties, et de la cohérence de la clause prise en son ensemble, telle qu’analysée ci-dessus.

28- La seule circonstance que le préfet du département disposait du pouvoir d’ordonner la fermeture administrative des établissements qui ne mettraient pas en oeuvre les obligations résultant des mesures gouvernementales est sans incidence sur l’application au cas d’espèce de la clause 3.2.11 de la police, dès lors qu’il en serait alors résulté une fermeture totale du site, en ce compris celle liée à l’activité de vente à emporter.

29- Sans qu’il y ait lieu d’examiner plus avant le détail de l’argumentation des parties, (et notamment celle relative à l’analyse des messages adressés par la société McDonald’s Services ou par la société de courtage Sciaci), il convient de retenir que la restriction effective apportée à l’exploitation du site (restaurant à l’enseigne McDonald’s de [Localité 7]), à la suite de l’interdiction d’accueil du public dans la salle de restauration, par suite de l’ordre de fermeture par arrêté du 14 mars 2020, puis par décrets des 23 mars 2020, et 14 avril 2020, permet à la société appelante de prétendre au bénéfice de la clause 3.2.11 de la police, au titre de la garantie Perte d’exploitation sans dommages.

Le jugement devra donc être infirmé.

Sur le montant de l’indemnisation:

30- Se fondant sur les dispositions de l’article 4 du code civil, et de l’article L.113-5 du code des assurances, ainsi que sur les articles 7.3.1 et 7.3.2 de la police, la société appelante soutient que, contrairement aux arguments opposés par l’intimée, la juridiction ne pourrait refuser d’évaluer son préjudice alors qu’elle en a constaté l’existence en son principe, sauf à ordonner si nécessaire une expertise et, en second lieu, que le rapport du Cabinet [F] versé au débat (sa pièce 68) procède à une évaluation de l’indemnité conforme à la méthode contractuelle de calcul pour les trois périodes de préjudices distincts à prendre en compte, dans la limite de 6 mois.

31- La société MMA IARD réplique que la réclamation est fondée sur des pièces non probantes, qui ne permettent pas de déterminer le montant des pertes qui auraient été subies par l’appelante. Elle précise à cet égard que la cour ne peut procéder à la vérification du taux de marge brute invoqué, ni au calcul de tendance, ni à l’examen des pertes, en l’absence de production des comptes de la société sur plusieurs exercices antérieurs.Elle estime que la méthodologie utilisée par l’expert d’assuré [F] est incomplète et erronée.

Sur ce:

32- Selon les dispositions de l’article 7.3.1 des conditions générales de la police (Calcul de l’indemnité), les dommages sont constitués de la perte de marge brute qui est déterminée en appliquant le taux de marge brute à la différence entre le chiffre d’affaires qui aurait été réalisé pendant la période d’indemnisation, en l’absence de sinistre, et le chiffre d’affaires effectivement réalisé pendant cette même période.

Le chiffre d’affaires annuel, la marge brute annuelle et le taux de marge brute sont calculés pour le règlement du sinistre à partir des comptes des exercices antérieurs à ce sinistre, en tenant compte de la tendance générale d’évolution de l’entreprise et des facteurs extérieurs et intérieurs ayant eu, indépendamment de ce sinistre, une influence sur son activité et ses résultats. Ces ajustements ont pour but de déterminer aussi exactement que possible les résultats qu’auraient obtenus l’assuré en l’absence de sinistre.

33- En l’espèce, la perte de marge brute est indéniable, en son principe, dès lors que la partie restauration en salle de l’établissement exploité par l’appelante a été totalement fermée entre le 15 mars 2020 et le 1er juin 2020, en exécution des textes précités, ainsi que cela ressort des productions, ce qui a entraîné nécessairement une absence totale de chiffre d’affaires pour l’activité restauration en salle.

34- Dans son rapport régulièrement versé au débat, l’expert d’assuré Cabinet [F] (pièce 68 de l’appelante) a procèdé à un calcul de la perte d’exploitation suivant la formule:

Perte d’exploitation = ((CA N-1 x TGE) – CA réalisé) x (TMB-CV)) – Eco.

Cette formule est conforme aux modalités de calcul précisées à l’article 7.3.1 de la police.

35- Par attestation en date du 30 novembre 2021, la société d’expertise comptable In Extenso a attesté que le chiffre d’affaires alimentaire et non alimentaire de la société Arche Aquitaine s’élevait à 5 493 125 euros HT pour l’exercice clos au 31 décembre 2018, à 5 363 954 euros pour l’exercice clos le 31 décembre 2019, et à 4 339 450 euros HT pour l’exercice clos le 31 décembre 2020.

Ces données sont en cohérence avec ceux figurant dans le tableau de l’historique des chiffres d’affaires établi par le cabinet [F] en page 3 de son rapport (pièce 68), sous réserve d’une différence de 1162 euros au titre de l’année 2019 (en défaveur de l’assuré puisque l’expert retient un chiffre de 5 362 792 euros au titre de l’année de référence) et d’une différence négligeable de 6 euros pour l’exercice clos le 31 décembre 2020.

36- Toutefois, ce rapport d’expertise, réalisé à la demande de l’assuré, ne peut à lui seul fonder une condamnation à paiement pour la totalité de l’indemnité sollicitée, et il existe en outre entre les parties une contestation sérieuse sur une partie des demandes, que la cour ne peut trancher au vu des pièces produites, concernant notamment la fixation exacte du taux de tendance, et l’estimation des économies faites sur charges fixes durant la période de fermeture.

Par ailleurs, le rapport de l’expert [F] ne contient pas, en annexes, les pièces comptables certifiées par expert-comptable (bilans et détail de comptes 2019-2020), ni les détails et justificatifs des chiffre d’affaires mensuels.

Compte tenu de la technicité du litige, il convient d’ordonner avant dire droit une mesure d’expertise dans les conditions précisées au dispositif.

37- Il convient donc de fixer en l’état une provision à valoir sur le montant de l’indemnité de perte d’exploitation, ainsi que sollicité à titre subsidiaire par l’appelante.

38- Le cabinet [F] évalue la perte d’exploitation à 419 160 euros, sur la période de mars 2020 au 1er juillet 2020, après avoir retenu:

— un chiffre d’affaires de référence de 1 781 391 euros de mars à juin 2019,

— une tendance moyenne de -7%, qui doit être retenue en l’état au vu des comparaisons de chiffres d’affaires effectuées par le cabinet [F] en pages 3 et 4 de son rapport,

— un chiffre d’affaires prévisionnel de 1 656 618 euros sur la même période 2020, dont à déduire le chiffre d’affaires effectivement réalisé (soit 958 516 euros),

— un taux de marge sur coûts variables de 66.81%,

— une économie sur charges fixes de 47291.18 euros.

39- L’assureur critique à juste titre la période d’indemnisation prise en compte par le Cabinet [F] (1er mars 2020 au 30 juin 2020).

En effet, l’article 7.3.2 définit cette période comme celle commençant le jour du sinistre, et durant laquelle les résultats de l’assuré sont affectés par le sinistre.

Or, en application de l’article 3.2.11, le sinistre est constitué en l’espèce par la perte d’exploitation résultant d’une baisse du chiffre d’affaires résultant de la restriction de l’exploitation, à la suite de l’interdiction d’accueil du public valant ordre de fermeture.

Dès lors que le décret n°2020-663 du 31 mai 2020, paru au Journal Officiel le 1er juin 2020, a abrogé le décret n°2020-548 du 11 mai 2020, et qu’en son article 40, ce texte autorisait de nouveau l’accueil du public dans les établissements de type N (restaurants et débits de boissons) sous réserve du respect de certaines conditions (notamment de distances inter-personnelles), la baisse éventuelle de chiffre d’affaires entre le 2 juin et le 30 juin 2020 ne résulte plus d’un ordre de fermeture et ne peut donc pas donner lieu à indemnisation.

La période d’indemnisation à retenir est donc celle du 15 mars 2020 au 1er juin 2020.

40- Il convient donc de rectifier l’estimation du cabinet [F], qui ne peut servir telle quelle à une indemnité provisionnelle dans les termes prévus par la police, pour un montant égal à 40 % de l’état des pertes.

41- Pour le mois de mars 2019, l’expert [F] a pris en compte le chiffre d’affaires provisionnel pour le mois entier (460 097 euros), et en a déduit le chiffre d’affaires réalisé sur le mois entier (213 893 euros), ce qui le conduit à retenir une perte de chiffre d’affaires de 213 893 euros.

Il n’est pas contesté que le restaurant a été totalement fermé à compter du 15 mars 2020, sans aucune activité de vente en salle, vente en drive ni à emporter.

Il en résulte que le chiffre d’affaires de 213 893 euros correspond à celui réalisé pour toutes les activités de vente du 1er au 14 mars 2020.

Toutefois,dès lors que le chiffre d’affaires prévisionnel HT pour ce mois (soit 460 097 euros) intègre les perspectives de ventes en Drive et celles à emporter, il convient de tenir compte, pour fixer la perte liée à l’impossibilité de vente en salle, du chiffre d’affaires HT qui aurait pu être réalisé à ce titre du 15 mars au 31 mars 2020. En effet, la fermeture de l’activité de vente à emporter et de vente en Drive pendant cette période résultait d’une décision de gestion prise par la société appelante, et non de l’arrêté du 14 mars 2020, qui préservait bien au contraire cette possibilité. Elle ne peut donc donner lieu à indemnisation.

Sur les 8 mois de référence de l’année 2019 (du 14 mars au 11 novembre), la vente en salle représentait 34 % du chiffre d’affaires total, ce qui n’est pas contesté par l’assureur (les autres types de vente générant 66 % du chiffre d’affaires total).

Il convient de fixer de manière provisionnelle à 100 000 euros le montant de la perte de chiffre d’affaires résultant de la fermeture de l’activité de vente en Drive et de vente à emporter.

La perte de chiffre d’affaires du 15 au 31 mars 2020 sera donc provisoirement évaluée à 246204 – 100 000 = 146 204 euros HT.

42- Pour le mois d’avril 2020, durant lequel l’assurée n’a perçu aucun chiffre d’affaires, compte tenu de la fermeture totale du site, il convient de déduire de la perte de chiffres d’affaires HT prise en compte par le cabinet [F] (409518 euros) une somme provisoirement évaluée à 300 000 euros, au titre de la perte de chiffre d’affaires sur l’activité de Drive et de vente à emporter, qui ne découle pas de l’ordre de fermeture mais d’une décision de gestion de la société Arche Aquitaine.

La perte indemnisable de chiffre d’affaires sur ce mois sera donc évaluée provisoirement à 409518 – 300 000 = 109 518 euros HT

43- Pour le mois de mai 2020, la perte correspond bien à celle de la restauration en salle, et s’avère très limitée puisque l’activité de vente à emporter a généré un chiffre d’affaires de 379 385 euros. Il y a lieu de retenir le chiffrage de l’expert [F], pour la somme de 16075 euros HT.

44- La perte totale de chiffre d’affaires indemnisable sera évaluée provisoirement à 146 204 + 109 518 + 16075 = 271 797 euros HT.

45- En retenant un taux de marge sur coûts variables de 66,81 % ainsi que proposé par le cabinet [F] (ce que ne conteste pas l’expert [L] mandaté par MMA qui retient pour sa part un taux de 67%), la perte de marge sur coûts variables peut être provisoirement arrêtée à 182 104 euros.

46- Les économies sur charges fixes prises en compte par le cabinet [F] se limitent aux indemnisations versées par la DIRECCTE, pour 47 291.18 euros.

Compte tenu des autres postes de charges susceptibles d’avoir connu des réductions durant la période de fermeture (notamment frais d’entretien, services exérieurs, électricité), ce poste sera provisoirement évalué à 60 000 euros ainsi que le propose l’expert mandaté par l’assureur.

47- En revanche, en l’état, il n’est pas établi qu’un accord soit survenu, exonérant définitivement la société appelante du paiement de ses redevances au titre de la location-gérance du restaurant. Il n’y a donc pas lieu à déduction à ce titre, en l’état.

48- L’indemnité provisionnelle sera donc fixée à la somme de 122 104 euros. Cet acompte devra être versé entre les mains de la société appelante, ainsi que prévu par l’article 7.1.3, et non entre les mains de la société McDonald’s France Service, que la société MMA IARD n’a d’ailleurs pas entendu mettre en cause dans la présente instance.

Sur la limite de garantie:

49- Se fondant sur les dispositions de l’article 7.1.1 de la police, l’assureur fait valoir, à titre subsidiaire, que la société appelante ne peut invoquer qu’un seul sinistre, résultant d’un unique fait générateur, constituant le même fait dommageable (à savoir l’arrêté du 14 mars 2020, dont les effets ont été ensuite prolongés par les textes subséquents), et qui ne peut donner lieu qu’à l’application d’un seul plafond de garantie.

La société MMA IARD soutient par ailleurs que par avenant à effet au 1er juillet 2019, les parties ont convenu de mutualiser le plafond de 150 000 euros existant pour chacune des deux polices en un unique plafond par sinistre, de 300 000 euros, opposable à l’ensemble des assurés, quelque soit le nombre de restaurants concernés, et non à chaque assuré, en l’absence de stipulation en ce sens.

Elle ajoute à titre subsidiaire que la police prévoit bien un mécanisme de globalisation, compte tenu de la définition du sinistre à l’article 7.1.1 de la police, et que la commune intention des parties était bien de partager les capacités entre tous les assurés pour compte.

50- Au visa du résumé des garanties applicables en 2019, de l’article 1.4 de la police (définition du sinistre) et 8.2.1 tel que modifié par l’avenant n°1, la société appelante réplique que chacune des cinq décisions administratives de fermeture a eu pour effet de restreindre l’activité de l’établissement, en lui occasionnant des pertes, chacune faisant ainsi courir une période d’indemnité, de sorte qu’il convient de comptabiliser autant de plafonds que de sinistres, sans globalisation entre assurés.

Sur ce:

51- L’article 7.1.1 de la police 124 117 910 stipule que pour l’ensemble des garanties du présent contrat, à l’exclusion de celles définies au titre 'Responsabilités assurées', on entend par sinistre l’ensemble des dommages et pertes susceptibles d’entraîner la ou les garanties des assureurs en exécution du présent contrat et résultant d’un évènement non exclu ou d’une série d’évènements non exclus ayant une cause commune.

52- Le même article énonce que doivent être considérés comme constituant un seul et même sinistre:

— dans le cas des évènements naturels, l’ensemble des dommages matériels non exclus subis par un (des) biens(s) assurés, sur un ou plusieurs établissements assurés, survenus dans les 72 heures suivant le moment où un premier dommage matériel non exclu consécutif au même évènement naturel est apparu,

— dans le cas des pertes d’exploitation sans dommages spécifiques aux grèves et mouvements corporatistes, les dommages et pertes survenus dans les 6 jours qui suivent le moment où les situés assurés ont subi les premiers évènements (pour l’application de la franchise).

53- L’avenant à la police signé entre le souscripteur et l’assureur à effet au 1er juillet 2019, emporte sur les points suivants modifications de la rédaction antérieure de l’article 8.2.1, concernant la garantie pertes d’exploitation sans dommages:

— la capacité est fixée à 300 000 euros par sinistre et 2 500 000 euros par année,

— la franchise est de 2500 euros par restaurant.

L’article 8.2.1 fait également l’objet d’un ajout par rapport à la version précédente, rédigé comme suit:

Définition de la séquence de 7 jours pour les phénomènes climatiques et mouvements sociaux à caractère national et/ou régional tels que les 'Gilets jaunes': 'seront réputés consécutifs à un seul et même sinistre, l’ensemble des dommages ayant pour origine le même phénomène aléatoire, quel que soit le nombre de sites concernés, et ce, sur une période maximale de 7 jours consécutifs, commençant au jour de l’apparition dudit phénomène'.

54- Il résulte de ces stipulations que, contrairement à ce qui a été expressément convenu à l’avenant entre le souscripteur et l’assureur, en ce qui concerne les phénomènes climatiques et mouvements sociaux à caractère national ou régional tels que les Gilets jaunes, le contrat ne contient, de manière implicite ou expresse, aucune clause de globalisation qui permettrait de considérer les pertes d’exploitation subies par chaque franchisé assuré comme un sinistre unique, au motif qu’elles ont pour origine le même ordre de fermeture pris au niveau national.

55- Le sinistre est donc constitué de manière distincte, pour chaque assuré, et en l’espèce pour la société Arche Aquitaine désignée comme tiers bénéficiaire, par la perte d’exploitation qu’elle a personnellement subie, résultant d’un évènement garanti, à savoir l’ordre de fermeture par interdiction d’accueillir du public.

Il importe peu, à cet égard, que cet évènement garanti soit commun à tous les assurés, dès lors que le dommage invoqué est propre à la société appelante, qui constitue une personne morale indépendante des autres sociétés désignées comme tiers bénéficiaires.

56- Au demeurant, la société appelante souligne à bon droit que cette analyse de la clause est seule conforme à l’article 8.1 qui dispose en son alinéa 2 que le plafond de 300 000 euros par sinistre (au titre de la garantie perte d’exploitation sans dommage) constitue une sous-limite de la limite contractuelle d’indemnité de 19 900 000 euros, qui est couvert par restaurant.

57- L’interdiction faite à la société appelante d’accueillir du public, valant ordre de fermeture de son restaurant jusqu’au 15 avril 2020 (sous réserve de l’activité de vente à emporter), résultant de l’arrêté du 14 mars 2020 et du décret n°2020-293 du 23 mars 2020, s’est trouvée prolongée sans interruption à compter du 15 avril 2020 jusqu’au 11 mai 2020 par l’article 1er du décret n° 2020-423 du 14 avril 2020 complétant le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, puis de nouveau à compter du 11 mai 2020 par le décret n°2020-548 du 11 mai 2020 (article 10).

58- La société appelante ne peut donc invoquer qu’un sinistre unique, constitué par la perte de d’exploitation subie entre le 15 mars 2020 et le 1er juin 2020, consécutif à l’ordre de fermeture initial qui a été seulement prolongé dans ses effets et qui constitue donc un seul évènement garanti.

Il existe donc une seule période d’indemnisation à prendre en compte, avec application pour la société appelante d’une seule franchise, dans la sous-limite de 300 000 euros par sinistre et de 2 500 000 euros par année, telle que fixée par l’article 8.2.1 résultant de l’avenant à effet au 1er juillet 2019.

Sur la demande de suspension des paiements:

59- La société MMA IARD demande à la cour, à titre subsidiaire, d’ordonner la suspension des paiements, du fait de l’impossibilité dans laquelle elle se trouve de connaître l’ensemble des condamnations susceptibles d’intervenir à son encontre, et de répartir équitablement l’indemnité d’assurance dans la limite du plafond commun applicable.

60- Toutefois, ainsi que le fait valoir à bon droit l’appelante, cette demande doit être écartée, dès lors que le plafond de 300 000 euros par sinistre et de 2 500 000 euros par an au titre de la garantie perte d’exploitation sans dommage constitue un plafond individuel par assuré, et non commun.

Sur la demande de remboursement de la fraction de prime:

61- Se fondant sur les articles 1302 et 1302-1 du code civil, la société Arche Aquitaine sollicite le remboursement de la somme de 11539,44 euros, correspondant à la fraction de la prime indument perçue par la société MMA IARD en juillet 2020, pour la période d’assurance du 1er juillet 2020 au 30 juin 2021, sans signature d’un avenant sur ce point.

62- La société MMA IARD oppose en premier lieu l’irrecevabilité de la demande, au motif que seule la société McDonald’s France Services est débitrice de la prime globale, et a donc qualité pour solliciter un éventuel remboursement, aucune facture n’étant en revanche adressée par ses soins aux assurés pour compte.

Subsidiairement, l’intimée expose qu’à la suite de négociations menées avec le souscripteur de la police et le courtier Siaci, un accord est intervenu entre les parties pour majorer le montant de la prime annuelle, de sorte que la demande de restitution partielle du montant de la prime est infondée.

Sur ce:

63- Selon les dispositions de l’article 1302 du code civil, tout paiement suppose une dette ; ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution.

La restitution n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées.

64- Selon les dispositions de l’article 1302-1 du code civil, celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à celui de qui il l’a indûment reçu.

65- Selon les dispositions de l’article L.112-1 alinéa 3 du code des assurances, le souscripteur d’une assurance contractée pour le compte de qui il appartiendra est seul tenu au paiement de la prime envers l’assureur.

66 – Par ailleurs, il est constant que l’assuré pour compte ne peut acquérir la qualité de débiteur de la prime qu’en raison d’une stipulation expresse en ce sens.

67- En l’espèce, la police 127 117 910 met à la charge du souscripteur le paiement d’une prime nette annuelle de 5 171 812 euros, et ne contient aucune stipulation obligeant les assurés pour compte au règlement d’une quote part de cette prime entre les mains de l’assureur.

68- Par ailleurs, la société Arche Aquitaine n’a pas versé au débat de justificatif suffisant du paiement effectif de la somme de 11539.44 euros entre les mains de la société MMA IARD, ni même entre les mains du courtier pour le compte de MMA; la seule mention manuscrite 'virement le 21/01" figurant sur l’appel du 12 janvier 2021 d’un montant de 11 539.44 euros adressé par la société SCIACI Saint-Honoré étant insuffisante et non probante.

69- Il convient dès lors d’infirmer le jugement en ce qu’il a statué au fond en rejetant la demande en répétition de l’indû, et, statuant à nouveau, la cour déclarera irrecevable la demande de la société Arche Aquitaine en paiement de la somme de 11539,44 euros.

Sur les demandes accessoires:

70- Il convient de réserver les dépens et les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort:

Infirme en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux le 29 septembre 2023,

Statuant à nouveau, et y ajoutant,

Déclare les demandes de la société Arche Aquitaine recevables,

Dit que les conditions de la garantie Perte d’exploitation sans dommages stipulées à l’article 3.2.11 de la police n° 127 117 910 sont réunies au bénéfice de la société Arche Aquitaine, par suite de fermeture de la partie restauration en salle de son établissement, du 15 mars 2020 au 1er juin 2020,

Dit que les sous-limites de la garantie Perte d’exploitation sans dommages s’appliquent de manière individuelle à la société Arche Aquitaine, et s’élèvent à la somme de 300 000 euros pour le sinistre subi par cette société pour la période du 15 mars 2020 au 1er juin 2020, et de 2 500 000 euros par an, et sous déduction d’une franchise de 2500 euros,

Avant dire droit sur le montant de l’indemnité,

Ordonne une expertise,

Désigne pour y procéder [H] [E], expert près la cour d’appel de Bordeaux,

[Adresse 5]

[Localité 4]

Tél : [XXXXXXXX01].

Mèl : [Courriel 6]

avec la mission suivante:

— Convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant, de leurs conseils, et de recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations ou de la tenue des réunions d’expertise,

— Prendre connaissance des documents produits par les parties et se faire communiquer tous documents, notamment comptables, qu’il estimera utiles à l’accomplissement de sa mission,

— En application des définitions contractuelles, évaluer la perte d’exploitation subie par la société Arche Aquitaine pour la période du 15 mars 2020 au 1er juin 2020, du fait de la fermeture de la salle de restaurant de son établissement, et de la perte de chiffre d’affaires de l’activité vente en salle,

— Déterminer le taux de marge brute à appliquer pour le calcul de la perte de la marge brute subie par la société Arche Aquitaine pour la période du 15 mars 2020 au 1er juin 2020,

— Dit que l’expert prendre notamment en compte:

— la part de chiffre d’affaires perdu du 15 mars 2020 au 1er juin 2020 liée à l’arrêt de l’activité de vente à emporter et en Drive, du seul fait de la décision de gestion de la société appelante, et ne pouvant donner lieu à indemnisation,

— les facteurs extérieurs et intérieurs qui auraient eu, indépendamment du sinistre (à savoir l’interdiction d’accueillir des clients dans la salle de restaurant), une influence sur l’activité 'vente en salle’ de l’établissement et ses résultats,

— les économies de charges d’exploitation,

— les exonérations et les aides perçues de l’Etat, de la Région, et des organismes sociaux qui avaient pour objet d’indemniser partiellement le même dommage de perte d’exploitation sur la même période,

— Faire toutes observations utiles à la détermination, par la cour, du montant de l’indemnité pour perte d’exploitation,

Dit que l’expert pourra recueillir les déclarations de toutes personnes informées, et s’adjoindre tout spécialiste de son choix sauf à en faire mention expresse,

Dit que l’expert devra accomplir sa mission contradictoirement, en présence des parties ou celles-ci dûment convoquées; les entendre en leurs observations et recevoir leurs dires;

Rappelle que l’expert désigné ne pourra pas concilier les parties, mais qu’il lui appartiendra, le cas échéant, de constater l’accord qui serait intervenu entre elles,

Dit que l’expert devra accomplir personnellement sa mission, et dresser de ses opérations un rapport après avoir donné connaissance aux parties de ses conclusions et après avoir recueilli leurs éventuelles observations écrites, pour l’établissement desquelles un délai raisonnable devra leur avoir été laissé, et qu’il consignera en y faisant réponse expresse argumentée,

Dit que l’expert commis devra déposer au greffe de la cour d’appel de Bordeaux son rapport définitif dans un délai de six mois à compter de la date à laquelle il aura été avisé de la consignation,

Dit qu’en cas d’empêchement ou de refus de l’expert, il sera procédé à son remplacement par ordonnance sur requête du magistrat chargé du contrôle des opérations d’expertise,

Fixe le montant de la consignation à valoir sur la rémunération de l’expert à la somme de 5000 euros sauf à parfaire,

Dit que cette somme sera consignée par la société Arche Aquitaine auprès du régisseur d’avances et de recettes de la cour d’appel de Bordeaux dans le délai de deux mois à compter de l’arrêt,

Dit qu’à défaut de versement de la consignation dans le délai imparti, il sera procédé conformément aux dispositions de l’article 271 du code de procédure civile,

Dit qu’après l’accomplissement par l’expert de sa mission, il sera procédé à la fixation de ses frais et vacations ; qu’il pourra se faire remettre jusqu’à due concurrence les sommes consignées au greffe et qu’il y aurait lieu à restitution à la partie consignataire des sommes éventuellement excédentaires ou à délivrance de l’exécutoire en vue du paiement des sommes supplémentaires qui pourraient être dues à l’expert,

Dit qu’après dépôt du rapport d’expertise, l’affaire sera rappelée à la mise en état de la chambre commerciale de la cour d’appel de Bordeaux,

Condamne la société MMA IARD à payer à la société Arche Aquitaine la somme de 122 104 euros à titre de provision, à valoir sur le montant de l’indemnité de perte d’exploitation due pour la période du 15 mars 2020 au 1er juin 2020,

Déclare irrecevable la demande de la société Arche Aquitaine en remboursement de la somme de 11539,44 euros,

Rappelle que le présent arrêt est insusceptible de recours suspensif,

Réserve les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-Pierre FRANCO, président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Magistrat