ARRÊT N°

HB/CB

COUR D’APPEL DE BESANÇON

— […]

ARRÊT DU 13 SEPTEMBRE 2017

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE

Contradictoire

Audience publique

du 14 Juin 2017

N° de rôle : 17/00324

S/appel d’une décision

du Tribunal de Commerce de BESANCON

en date du 18 janvier 2017 [RG N° 2016005373]

Code affaire : 35Z

Autres demandes relatives au fonctionnement du groupement

Y Z C/ SA A B

PARTIES EN CAUSE :

Monsieur Y Z

né le […] à […]

[…]

APPELANT

Représenté par M^e Robert BAUER, avocat au barreau de MONTBELIARD

ET :

SA A B

dont le siège est […]

INTIMÉE

Représentée par M^e Laurent MORDEFROY, avocat au barreau de BESANCON

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats :

MAGISTRAT RAPPORTEUR : Madame H. BITTARD, Conseiller, conformément aux dispositions des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile, avec l’accord des Conseils des parties.

GREFFIER : Madame D. BOROWSKI, Greffier.

Lors du délibéré :

Madame H. BITTARD, Conseiller, a rendu compte conformément à l’article 786 du Code de Procédure Civile aux autres magistrats :

Monsieur E. MAZARIN , Président et Madame B. UGUEN LAITHIER , Conseiller

L’affaire, plaidée à l’audience du 14 juin 2017 a été mise en délibéré au 13 septembre 2017. Les parties ont été avisées qu’à cette date l’arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe.

**************

Faits, procédure et moyens des parties:

M. C D et M. Y Z sont associés de la SA A B (la SA AB), chacun détenant 15 % du capital de la société.

Le conseil d’administration de la SA AB est présidé par M^me F G qui dirige également la société mère, la SA SIGEC, détenant 70 % du capital de la SA AB.

M. C D et M. Y Z ont adressé à M^me F G une lettre simple en date du 17 juin 2016, afin que soient inscrites à l’ordre du jour différentes questions relatives à la gestion de la société.

Estimant que les réponses apportées n’étaient pas satisfaisantes, ils ont demandé en référé, sur le fondement de l’article L. 225-231 du code de commerce, la désignation d’un expert de gestion chargé de présenter un rapport sur plusieurs opérations de gestion.

Par ordonnance rendue le 18 janvier 2017, le juge des référés du tribunal de commerce de Besançon a statué comme suit :

— recevons en la forme le contenu de l’assignation du 29 septembre 2016 mais la jugeons mal fondée,

— déboutons M. C D et M. Y Z de l’ensemble de leurs demandes fins et conclusions,

— condamnons M. C D et M. Y Z à verser à la SA A B la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens.

Par déclaration parvenue au greffe de la cour le 9 février 2017, M. Y Z a régulièrement interjeté appel de cette décision et, dans ses conclusions transmises le 28 février 2017, il demande à la cour, au visa de l’article 225-231 du code de commerce, de l’infirmer et, statuant à nouveau, de :

— désigner un expert comptable aux fins d’établir un audit de la SA AB, et notamment de répondre aux questions posées par des actionnaires telles que :

« ' déterminer le montant, le fondement des indemnités de « partenariat » comptabilisées à la ligne 60780500 ;

' déterminer la réalité et dans l’affirmative les causes de l’ensemble des sommes versées à la SA SIGEC notamment en application des conventions réglementées non ratifiées ;

' déterminer la réalité et dans l’affirmative les causes de l’augmentation de la masse salariale, salarié par salarié et notamment celles du directeur M. X ;

' déterminer la réalité et dans l’affirmative les causes de l’augmentation des frais de colloque et autres frais de représentation ;

' déterminer de quelle manière ont été comptabilisés et reversés les chèques cadeaux remis par les différents partenaires de la société, notamment au regard des conventions passés avec les crédit-bailleurs dont la communication a été refusée ;

' déterminer la réalité et dans l’affirmative les causes de l’augmentation des frais de

déplacement de la présidente de conseil d’administration ;

' établir les éventuelles perspectives de développement de la société ou déterminer les risques de nature à en compromettre la pérennité ;

' faire toute remarque ou proposition utile quant à la gestion de la société, »

— dire que les frais d’expertise seront laissés à la charge de la société au bénéfice de laquelle la mesure est ordonnée ;

— statuer ce que de droit sur les dépens.

Dans ses dernières conclusions en date du 23 mai 2017, la SA A B demande à la cour, au même visa, de confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance déférée, y ajoutant de condamner M. Y Z au paiement d’une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour l’exposé complet des moyens des parties, la cour d’appel se réfère à leurs écritures ci-dessus visées, en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 24 mai 2017.

Motifs de la cour:

Selon l’article L. 225-231 alinéas 1 et 2 du code de commerce, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d’administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu’elle contrôle au sens de l’article L. 233-3. Dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l’intérêt du groupe. La réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes.

À défaut de réponse dans un délai d’un mois ou à défaut de communication d’éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

Il appartient au juge saisi, sur le fondement de l’article L. 225-231 du code de commerce, d’une demande d’expertise formée par un actionnaire invoquant le défaut de communication d’éléments de réponse satisfaisants aux questions écrites posées par lui, de rechercher si les éléments de réponse communiqués présentent ou non un caractère satisfaisant (Com. 17 janvier 2017, pourvoi n° 10-27.562).

L’absence de réponse satisfaisante constitue une condition de recevabilité de la demande qui vient s’ajouter, d’une part, aux autres conditions de recevabilité (spécialement la qualité d’actionnaire) et, d’autre part, aux conditions de bien-fondé de la demande, spécialement les indices d’irrégularité.

En l’espèce, M. Y Z justifie avoir interrogé M^me F G par écrit le 17 juin 2016 sur les points suivants :

1.' augmentation du montant des créances envers la SA SIGEC,

2.' augmentation du montant de la provision pour litige, passant de 79.000 € à 160.520 €,

3.' création d’une charge « indemnités de partenariat »,

4.' augmentation des frais de colloque et de séminaire, ces dépenses lui paraissant démesurées,

5.' création d’une charge « personnel extérieur SIGEC »,

6.' ses frais de déplacement, en tant que présidente du conseil d’administration,

7.' augmentation de la masse salariale, qui a augmenté de 244.500 € sans augmentation du chiffre d’affaires et du nombre de collaborateurs,

8.' augmentation de la rémunération du directeur,

9.' le montant et le compte d’affectation des dotations en chèques cadeaux émanant des partenaires.

Il a également demandé à M^me F G de lui fournir « une copie de toutes les conventions passées avec les différents partenaires financiers […] ainsi que les montants affectés à l’entreprise en numéraire et chèques cadeaux. » Cette demande ne constitue pas une question.

Les réponses suivantes sont été apportées dans un délai de 10 jours, soit lors de l’assemblée générale du 27 juin 2016:

1. Réponse apportée : cette avance est réalisée dans le cadre de la convention de trésorerie du ……( pas de mention de la date), le remboursement de cette avance est réalisé par échéances de 10 K€ sur une durée de 10 mois, à compter d’avril 2016,

2. Réponse apportée : il s’agit de la prise en compte du risque lié à un litige prud’homal avec une ancienne salariée,

3. Absence de réponse : la présidente du conseil d’administration indique que la réponse à cette question n’a pas été apportée parce que les actionnaires se trouvent en situation de concurrence avec la SA AB,

4. Réponse apportée: ces dépenses sont directement liées à la politique commerciale de la société,

5. Réponse apportée : ces prestations ont été traitées en respectant les modalités des conventions passées entre les sociétés AB et SIGEC,

6. Réponse apportée : ces dépenses sont directement induites par les interventions professionnelles de M^me F G,

7. Réponse apportée : ces dépenses sont directement liées à la politique commerciale de la société et à l’augmentation de la marge,

8. Réponse apportée : cette question relève d’une décision liée à la nouvelle organisation de la société,

9. Réponse apportée : le traitement des chèques cadeaux a été correctement effectué en cours de l’exercice.

La réponse à la question 2 est suffisamment précise. Les réponses aux questions 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9 sont beaucoup trop imprécises pour être satisfaisantes. Le refus de répondre à la question 3 en raison d’une situation de concurrence du demandeur à l’expertise de gestion, qui n’est pas prévue par l’article L. 225-231 du code de commerce, n’est pas légitime et équivaut à un refus de répondre.

La demande d’expertise de gestion est donc recevable sauf pour la question 2.

Si le juge saisi de la demande de désignation d’un expert sur le fondement de l’article L. 225-231 ne peut préjuger de l’irrégularité ou de l’atteinte à l’intérêt social, l’actionnaire doit néanmoins rapporter des preuves suffisantes à établir de telles présomptions (Com., 7 décembre 1983, n° 82-14.887, Bull. n° 345).

La demande d’expertise ne peut être accueillie qu’en présence de présomptions d’irrégularités affectant une ou plusieurs opérations de gestion déterminées. L’opération doit présenter un caractère suspect (Com. 22 mars 1988, pourvoi n° 86-17040).

Mais il n’est pas nécessaire que les opérations visées présentent à la fois un caractère suspect et un risque d’atteinte à l’objet social (Com. 17 janvier 2012, pourvoi n° 10-27.562).

A cet égard, M. Y Z fait valoir que le contenu des conventions réglementées qui, selon lui, inverse totalement les rôles entre la société mère et sa filiale, au demeurant non ratifiées par l’assemblée générale, fait peser un risque sur l’intérêt social de la SA AB, dont l’ampleur est dissimulée aux actionnaires dans la mesure où la présidente du conseil d’administration refuse de communiquer les pièces justifiant de l’ensemble des flux financiers anormaux entre la SA AB et la SA SIGEC et ainsi que, en particulier, l’augmentation vertigineuse des frais de colloque, de la masse salariale, l’apparition de factures de 'partenariat’ d’un montant de 100.000 €, poste qui jusqu’alors n’a jamais existé, l’absence de justificatif des chèques cadeaux provenant de fournisseurs (recettes) affectés dans un compte de charges ; qu’il s’agit là de questions essentielles portant sur les intérêts fondamentaux et l’A de la société.

La SA AB et la SA SIGEC ont signé le 30 novembre 2012 une convention de trésorerie, le 4 février 2014 une convention de mise à disposition de personnel, et le 3 novembre 2015 des conventions réciproques de prestations de services.

Si ces conventions n’ont pas fait l’objet d’une autorisation préalable du conseil d’administration ni d’une approbation de l’assemblée générale, M. Y Z ne démontre pas en quoi elles sont susceptibles de porter atteinte à l’intérêt social de la SA AB, ni en quoi les autres points qu’il soulève ( pour l’essentiel une augmentation des charges) portent atteinte à cet intérêt social.

Au contraire, la SA AB établit que si le chiffre d’affaires (de plus de 7,5 millions d’euros) a subi une légère baisse de 0,47% au 31 décembre 2015, le résultat d’exploitation a augmenté de plus de 10 % et le bénéfice de près de 5 %.

L’ordonnance entreprise sera dès lors confirmée en toutes ses dispositions et, y ajoutant, la demande d’expertise de gestion sera déclarée recevable pour l’ensemble des questions, sauf pour la question 2 (augmentation du montant de la provision pour litige).

M. Y Z qui succombe sera condamné à payer à la SA AB la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement, après débats en audience publique et en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme l’ordonnance de référé rendue le 18 janvier 2017 par le juge des référés du tribunal de commerce de Besançon en toutes ses dispositions.

Y ajoutant,

Déclare la demande d’expertise de gestion recevable sauf pour la question 2 (augmentation du montant de la provision pour litige).

Condamne M. Y Z à payer à la société anonyme A B la somme de mille cinq cents euros (1.500 €) au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne M. Y Z aux dépens d’appel.

Ledit arrêt a été signé par M. Edouard Mazarin, président de chambre, magistrat ayant participé au délibéré, et par M^me Dominique Borowski, greffier.

Le Greffier, le Président de chambre