COUR D’APPEL DE BORDEAUX

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

---

ARRÊT DU : 07 MAI 2015

(Rédacteur : Madame Chantal WAGENAAR, Conseiller)

N° de rôle : 13/04911

Madame A X

SARL CABINET Y I

c/

SARL CABINET X

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 juillet 2013 (R.G. 2012F01320) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 30 juillet 2013

APPELANTES :

Madame A X née le XXX à XXX

de nationalité Française demeurant XXX

Représentée par Maître Eugénie RESSIE, avocat au barreau de BORDEAUX

SARL CABINET Y I agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social XXX – XXX

Représentée par Maître Philippe LIEF de la SCP GRAVELLIER – LIEF – DE LAGAUSIE – RODRIGUES, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SARL CABINET X Agissant en la personne de son représentant légal, demeurant en cette qualité audit siége XXX

Représentée de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX assistée par Maître DEJEAN avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 05 mars 2015 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thierry RAMONATXO, Conseiller chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Edith O’YL, Président,

Monsieur Thierry RAMONATXO, Conseiller,

Madame Chantal WAGENAAR, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

Le cabinet d’expertise comptable X, crée par les consorts X, était dirigé par M. X, expert-comptable, assisté de son épouse, M^me A X née C, sous statut de salariée.

Par convention du 12 novembre 1997, M. X a cédé sa clientèle au cabinet BSF Associés dirigé par M. N-O Bez . Cette cession prévoyait la création de la SARL Cabinet X , M^me A X étant actionnaire minoritaire (12,5% des parts sociales) et salariée .

Cette dernière était tenue, comme son époux, par une clause de non concurrence d’une durée de trois ans insérée dans la convention .

M^me X a été licenciée de la SARL Cabinet X pour faute grave le 22 avril 2010 et , après s’être installée comme conseil pour les affaires et conseil en gestion , a été engagée le 2 novembre 2010 par un cabinet d’expertise comptable concurrent , le cabinet I .

Estimant avoir été victime d’agissements constitutifs de détournement de clientèle et d’actes de concurrence déloyale, la SARL Cabinet X a fait assigner M^me A X et le cabinet I devant le Tribunal de commerce de BORDEAUX lequel, par jugement du 12 juillet 2013 , a :

— débouté madame A X de son exception d’incompétence et de sa demande de nullité du procès verbal de constat en date du 28 juillet 2012,

— reçu madame A X en sa demande subsidiaire de caducité du séquestre des pièces annexées à ce constat,

— débouté la SARL Cabinet X de ses demandes visant à l’octroi d’une provision et à l’organisation d’une expertise,

— condamné solidairement madame A X et la Sarl Cabinet I à payer à la SARL Cabinet X la somme de 70 000 € de dommages et intérêts pour actes de détournement de clientèle et concurrence déloyale outre 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me A X et la Sarl Cabinet I ont interjeté appel de ce jugement le 30 juillet 2013.

Par ordonnance du 16 janvier 2015, le conseiller de la mise en état a débouté M^me X de sa demande de communication de pièces sous astreinte .

Par dernières conclusions signifiées le 17 février 2015, M^me A X demande à la cour de la dire recevable et bien fondée en son appel .

Elle sollicite :

— que soit prononcée la nullité du jugement du Tribunal de commerce de BORDEAUX en toutes ses dispositions et qualifiant la cession de clientèle privée de M. X de cession de fonds de commerce ,

— que soit confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré caduc le séquestre des pièces annexées au procès-verbal de constat de la SCP Carbonnier- de Deurwaerdere du 28 juillet 2011,

— que soit réformé le jugement pour le surplus ,

— qu’il lui soit jugée inopposable la clause de non concurrence insérée à la convention du 12 novembre 1997,

— que soit constaté l’absence de clause de non concurrence dans le contrat de travail qui la liait à la SARL Cabinet X ,

— que soit prononcée la nullité du constat de la SCP Carbonnier- de Deurwaerdere du 28 juillet 2011,

— que soit jugé qu’elle n’a pas commis d’acte de concurrence déloyale à l’encontre du cabinet X en s’installant à son compte en qualité de conseil en gestion de juin 2010 à novembre 2010 , en intégrant le cabinet I le 1^er novembre 2010 et en travaillant au sein de ce cabinet pour d’anciens clients du cabinet X,

— que soit rejeté l’ensemble des demandes faites par le Cabinet X pour concurrence déloyale,

— que le Cabinet X soit condamné au paiement d’une indamnité de 5000 e sur le fondement de l’article 700 du du code de procédure civile .

Par dernières conclusions signifiées le 19 février 2015, le Cabinet I demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré caduc le séquestre des pièces annexées au procès-verbal de constat d’huissier du 28 juillet 2012,

— réformer le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau,

— constater que l’huissier missionné par ordonnance du Président du Tribunal de commerce de Bordeaux en date du 8 juillet 2011, a outrepassé sa mission:

* en effectuant ses opérations de constat dans les locaux de la SARL Cabinet Y I situés XXX , alors que l’huissier avait été missionné pour effectuer ses opérations de constat dans les locaux de la SARL Cabinet Y I situés XXX

* en procédant à ses constatations sur un ordinateur personnel de Madame A X, et sur des fichiers ne figurant pas sur le réseau de la SARL Cabinet Y I, alors que l’huissier devait « extraire des différents ordinateurs du Cabinet I les fichiers relatifs à la société Cabinet X SARL »,

— Constater en conséquence la nullité du procès-verbal de constat d’huissier du 28 juillet 2012,

Et en tout état de cause,

— dire et juger que la SARL Y I n’a pas commis d’actes de concurrence déloyale en embauchant Madame A X, et en nouant des relations contractuelles avec des clients de Madame A X, quand bien même ces clients seraient également d’anciens clients de la SARL Cabinet X,

— dire et juger que la SARL cabinet Y I n’a pas commis d’actes de concurrence déloyale en n’adressant pas à la SARL Cabinet X la lettre déontologique d’information prévue par le Code des devoirs professionnels des experts-comptables, dès lors que l’absence d’envoi de la lettre exigée avant le transfert du dossier n’est pas à l’origine de celui-ci et de l’éventuel détournement de clientèle,

— dire et juger que la connaissance par la SARL Cabinet I des faits de concurrence déloyale allégués par la SARL Cabinet X à l’encontre de Madame A X, et contestés par celle-ci, n’est pas établie par la SARL Cabinet X,

— débouter en conséquence la SARL Cabinet X de l’ensemble de ses demandes,

— subsidiairement, constater que la SARL Cabinet X n’établit pas la réalité ni l’ampleur du préjudice qu’elle allègue, et réformer de ce chef le jugement entrepris;

— subsidiairement, dire et juger que les propres fautes professionnelles commises par la SARL Cabinet X dans l’exercice de sa mission d’expertise comptable sont à l’origine du préjudice qu’elle allègue,

— qu’en conséquence il n’existe pas de lien de causalité entre les fautes imputées à la SARL Cabinet I et le préjudice allégué par la SARL Cabinet X, et réformer de ce chef encore le jugement entrepris ;

— condamner la SARL Cabinet X à payer à la SARL Cabinet I une indemnité de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance et frais éventuels d’exécution.

Par denrières conclusions signifiées le 19 février 2015, la SARL Cabinet X demande à la cour de :

— déclarer recevables mais mal fondés en leur appel Madame A C veuve X et la SARL Cabinet Y I

En conséquence,

— constater que Madame A X a violé les dispositions de la convention de présentation de clientèle comptable du 12 novembre 1997,

— constater en outre que Madame A X et la SARL cabinet Y

I ont usé de procédés déloyaux a l’encontre de la SARL Cabinet X,

En conséquence,

— dire et juger que Madame A X et la SARL Cabinet Y

I se sont rendus coupables d’agissements constitutifs de détournement declientèle et de concurrence déloyale à l’encontre de la SARL Cabinet X,

— condamner solidairement Madame A X et la SARL Cabinet Y

I à verser à la SARL Cabinet X la somme de 300 000 €, sauf àparfaire a titre de dommages et intérêts,

— désigner à titre subsidiaire tel Expert qu’i1 plaira avec notamment pour mission de:

* identifier les clients transférés de la SARL Cabinet X à la SARL Cabinet Y I,

* dire le montant du chiffre d’affaires transféré entre ces Sociétés,

* donner en conséquence tous éléments permettant de chiffrer le préjudice de la SARL Cabinet X,

— réformer pour le surplus le jugement du Tribunal de Commerce de Bordeaux en ce qu’il a reçu Madame X en sa demande subsidiaire de caducité du séquestre des pièces annexées au procès verbal de constat du 28 juillet 2012,

— dire n’y avoir lieu à constater que l’Huissier missionné par ordonnance du Président du Tribunal de Commerce de Bordeaux en date du 8 juillet 2011 aurait outrepassé sa mission,

— dire n’y avoir lieu à prononcer la nullité du jugement du Tribunal de Commerce de Bordeaux en date du l2 juillet 2013,

— dire n’y avoir lieu à prononcer le sursis à statuer dans l’attente d’une décision statuant sur la demande qui aurait été formée par Madame X à l’encontre du procès verbal de constat du 28 juillet 2011 de la SCP Carbonnier,

— débouter pour le surplus Madame A X et la SARL Cabinet Y

I de l’ensemble de leurs demandes fins et conclusions,

— condamner solidairement Madame D X et la SARL Cabinet Y I à verser à la SARL Cabinet X une somme d’un montant de 7 000 €uros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Condamner les mêmes aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 19 février 2015 et l’affaire a été plaidée à l’audience du 5 mars 2015.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande en nullité du jugement :

M^me X critique le jugement du Tribunal de commerce en ce qu’il a rejeté l’exception d’incompétence qu’elle avait soulevée en première instance et, soutenant que l’engagement de non concurrence contenu dans la convention du 12 novembre 1997 ne lui est pas opposable puisqu’il est dépourvu de cause, en déduit, par un raccourci étonnant, la nullité du jugement sans plus évoquer la question de la compétence.

La cour ne peut que constater que M^me X, qui ne formule que des arguments tenant au fond du litige, ne soulève aucun moyen utile permettant de prononcer la nullité du jugement déféré tel que le défaut de motivation, l’excès de pouvoir ou le non respect du contradictoire.

Elle doit être déboutée de sa demande de nullité du jugement déféré.

Sur le fond du litige :

Le litige soumis au Tribunal de commerce, et aujourd’hui à la cour d’appel, a pour objet de déterminer l’existence ou non, par M^me D X et la société Cabinet I, d’agissements constitutifs de détournements de clientèle et de concurrence déloyale à l’encontre de la SARL Cabinet X.

* Sur la nullité du constat du 28 juillet 2011

En l’espèce, la SARL Cabinet X appuie sa demande sur un procès-verbal de constat réalisé le 28 juillet 2011, constat autorisé par ordonnance du 8 juillet 2011, laquelle donnait mission à l’huissier de :

— se rendre dans les locaux du cabinet I sis XXX, XXX

— Extraire des différents ordinateurs du cabinet I les fichiers relatifs à la SARL Cabinet X,

— comparer les fichiers des clients de la SARL Cabinet X aux fichiers de clients du Cabinet I et constater s’il existe ou non des clients communs et en cas de résultat positif, prendre copie du fichier commun.

M^me A X et le cabinet I concluent à la nullité de ce constat dans la mesure où la requête versée au soutien de la demande d’autorisation ne comportait aucun bordereau de pièces et notamment aucune liste des clients du Cabinet X pour permettre à l’huissier de mener à bien sa mission. Ils soutiennent également que l’huissier a effectué ses constatations à une adresse différente de celle mentionnée sur l’ordonnance, qu’il n’a pas visé la liste des clients de la SARL Cabinet X à la date du départ de M^me X et qu’il a effectué ses constatations sur un ordinateur qui appartient à M^me X et non au cabinet I.

Si l’exception de nullité présentée avant toute défense au fond en première instance peut être reprise en appel jusqu’aux dernières conclusions, il n’en demeure pas moins que tous les moyens de nullité contre les actes de procédure déjà faits doivent être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été.

Or, le seul moyen de nullité du constat du 28 juillet 2011 évoqué par M^me X et le Cabinet I en première instance portait sur le fait que les constatations de l’huissier avaient été faites sur un ordinateur appartenant personnellement à M^me X. Il est à noter d’ailleurs que le cabinet I n’en a tiré aucune conclusion dans ses demandes formulées devant le Tribunal.

En conséquence, et conformément aux dispositions des articles 112 et 113 du code de procédure civile Suscités, la cour constate l’irrecevabilité des moyens de nullité du constat réalisé le 28 juillet 2011 autres que celui tenant à la réalisation des constatations sur un ordinateur appartenant personnellement à M^me X.

Sur ce moyen, il a été rappelé ci dessus que l’huissier avait notamment pour mission d’ 'extraire des différents ordinateurs du cabinet I les fichiers relatifs à la SARL Cabinet X'.

Or, Il résulte du constat que l’ordinateur examiné se trouvait bien dans les locaux du cabinet I. S’il appartenait à M^me X, il n’était pas identifié comme tel et aait été mis, par M^me X, à la disposition du cabinet I . Cet ordinateur était d’ailleurs utilisé par une autre collaboratrice du cabinet démunie de poste, ce qui démontre qu’il faisait partie intégrante du matériel du cabinet et pouvait ainsi entrer dans le champ d’investigation ouvert à l’huissier constatant même si les éléments qu’il contenait, et notamment les fichiers clients de la SARL Cabinet X n’étaient pas accessibles sur le réseau du cabinet I. Se trouvant dans un ordinateur à disposition du cabinet, les éléments en question étaient par ailleurs consultables et utilisables par le dit cabinet quelle que soit la différence de logiciels pouvant être utilisés.

La cour confirme en conséquence le jugement déféré en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande de nullité du procès verbal du 28 juillet 2011.

* sur le détournement de clientèle et les actes de concurrence déloyale :

L’action en concurrence déloyale exige seulement l’existence de faits fautifs générateurs d’un préjudice. Elle peut être mise en oeuvre quel que soit le statut juridique de l’auteur de la faute alléguée. Il appartient au demandeur d’apporter la preuve positive des agissements déloyaux.

À l’encontre de M^me X : aux termes de la convention qu’elle a signée le 12 novembre 1997 et des statuts de la SARL Cabinet X, M^me X avait à la fois la qualité de salariée de cette société et d’associée à hauteur de 12,5% du capital. En application de l’article 8 de la convention , elle s’est engagée à ne pas exercer pendant 3 ans , à compter de la fin de son contrat de travail, dans un autre cabinet d’expertise comptable , d’audit ou de conseil. Le 22 avril 2010, elle a été licenciée pour faute grave avec mise à pied conservatoire à compter du 22 mars 2010.

Or , il résulte des pièces produites que M^me X a ouvert son propre cabinet de conseil pour les affaires et autres conseils en gestion dès le mois de juin 2010 , activité radiée le 31 octobre 2010. Elle a été embauchée par le cabinet d’expertise- comptable I en qualité de collaboratrice principale à compter du 2 novembre 2010, soit six mois après son licenciement.

C’est par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge a retenu d’une part la violation formelle de l’obligation de non concurrence supportée par M^me X par son embauche au sein du Cabinet I et d’autre part la captation au profit de son nouvel employeur d’une partie significative de la clientèle de la SARL Cabinet X dont elle avait la charge en qualité de salariée.

À l’encontre du cabinet I : doivent également être adoptés les motifs pertinents du premier juge qui a retenu que de manière active et passive, le cabinet I avait facilité et bénéficié des agissements de M^me X et s’était ainsi rendu coupable, comme cette dernière, de faits de concurrence déloyale et de détournement de clientèle.

Sur le préjudice invoqué par la SARL Cabinet X :

Un point doit être évoqué avant de déterminer l’existence et l’étendue du préjudice que la SARL Cabinet X soutient avoir subi ; En effet, M^me A X demande que soit confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré caduc le séquestre des pièces annexées au procès-verbal de constat de la SCP Capronnier -de Deurwaerdere du 12 juillet 2013. LA SARL Cabinet X ne formule aucune observation sur cette demande.

Aux termes de l’ordonnance sur requête rendue le 8 juillet 2011 , le président du Tribunal de commerce de Bordeaux a indiqué que ' tous les documents et fichiers saisis seront séquestrés en l’étude de l’huissier instrumentaire pour une durée maximum d’un an ou , lors de la procédure au fond éventuellement engagée, ils pourront être consultés par les parties et/ou copie pourra être remise à tous experts judiciaires qui pourraient être désignés '.

En application de cette ordonnance et par constat du 28 juillet 2011, l’huissier instrumentaire a conservé une clé USB contenant le fichier excel clients cabinet X , les copies d’écran reprises dans l’acte, ainsi qu’un dossier COALA dans lequel tout était copié .

Conformément à l’ordonnance sus citée , la validité de ce séquestre expirait le 28 juillet 2012 et la cour ne peut effectivement que constater , comme l’a fait le Tribunal , la caducité du dit séquestre.

Sur l’existence et l’étendue du préjudice invoqué par la SARL Cabinet X :

Sur la base d’un détournement de 133 clients , cette dernière réclame le règlement d’une somme de 300 000 €uros à titre de dommages et intérêts sauf à parfaire et demande à titre subsidiaire la désignation d’un expert chargé d’identifier les clients transférés de la SARL Cabinet X à la SARL Cabinet Y I, de dire le montant du chiffre d’affaire transféré entre les sociétés et de donner tous éléments de nature à chiffrer le préjudice qu’elle a subi.

La cour constate que l’huissier, instrumentaire du constat du 28 juillet 2011, n’a répondu qu’imparfaitement à la mission qui lui était donnée par le juge puisqu’il n’a pas procédé à une comparaison des fichiers des clients de la SARL Cabinet X avec les fichiers des clients du Cabinet I , ni constater l’existence ou non de clients communs , ni pris copie des fichiers communs. Est annexé à ce constat la liste des clients du cabinet X dont il est impossible de dire s’ils ont tous ou non rejoint la clientèle du cabinet I .

Compte tenu de la caducité du séquestre et de la carence du constat , la cour ne peut que rejoindre le tribunal sur l’inopérance d’une mesure d’expertise et rejettera la demande formulée d’ailleurs à titre subsidiaire par l’intimée .

Si le chiffre d’affaire de la SARL Cabint X a effectivement connu une diminution très importante entre fin 2009 et septembre 2014 ( 335 214 en décembre 2009 pour 89 922 en septembre 2014) , aucun élément ne permet d’imputer l’intégralité de cette baisse aux agissements de concurrence déloyale et captation de clientèle opérés par M^me X et le cabinet I .

La cour retiendra comme avéré, comme l’a fait à juste titre le tribunal, qu’au vu des lettres de fin de mission adressées par les clients au Cabinet X qui s’étalent du 12 avril 2010 au 9 juin 2010, alors que M^me X était toujours employée comme salariée du cabinet X ou venait d’être licenciée , 25 clients ont quitté le cabinet X captés par M^me X devenue collaboratrice du cabinet I . Elle confirme en conséquence tant le mode de calcul que le montant de l’indemnisation admise par le Tribunal et déboute les parties de leurs plus amples demandes faites à ce titre .

Sur l’article 700 du Code de procédure civile et les dépens :

L’équité commande d’allouer à la sarl Cabinet X , intimée, une indemnité de 5000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Succombant, les appelants supporteront les dépens .

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire réputé contradictoire, mis à disposition au greffe,

Déboute M^me A X de sa demande de nullité du jugement déféré.

Confirme le dit jugement en toute ses dispositions .

Y AJOUTANT ,

Condamne solidairement M^me A X et la SARL cabinet I à payer à la SARL Cabinet X la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

Condamne solidairement les mêmes aux dépens d’appel

Le présent arrêt a été signé par Madame Edith O’YL, Présidente et par Hervé GOUDOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.