COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 28 JANVIER 2015

(Rédacteur : Madame Isabelle Lauqué, Conseiller)

PRUD’HOMMES

N° de rôle : 13/07338

Monsieur A Y

c/

XXX

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par

voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 02 décembre 2013 (R.G. n°F 13/00280) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BERGERAC, Section Activités Diverses, suivant déclaration d’appel du 13 décembre 2013,

APPELANT :

Monsieur A Y, né le XXX à XXX

nationalité française, sans profession, demeurant lieu-dit 'la Barrière’ – XXX,

Représenté par Maître Jennifer Guinard, avocat au barreau de Bergerac,

INTIMÉE :

XXX, siret XXX, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, route de Mussidan, XXX,

Représentée par Maître Jacques Lefaure de la SELARL Agorajuris, avocat au barreau de Périgueux,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 novembre 2014 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Isabelle Lauqué, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Maud Vignau, Président,

Madame Marie-Luce Grandemange, Conseiller,

Madame Isabelle Lauqué, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Gwenaël Tridon de Rey.

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

Monsieur A Y a été embauché par la XXX en qualité d’employé emballages artifices, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 1^er mars 2004.

Il a été placé en arrêt de travail à compter du 13 janvier 2006.

Suite à la visite médicale de reprise du 3 janvier 2007, le médecin du travail a déclaré M. Y apte à la reprise du travail sur un poste aménagé sans flexion extension répétitive du dos, sans manutention lourde de plus de 15 kg et sans station debout prolongée permanente.

Lors de la seconde visite du 23 janvier 2007, le médecin a déclaré M. Y inapte à son ancien poste de travail de manutentionnaire mais apte à la reprise du travail sur tout poste aménagé sans flexion extension répétitive du dos, sans manutention lourde de plus de 15 kg et sans station debout prolongée et prescrivant

par exemple un poste administratif ou commercial.

Après plusieurs échanges entre la médecine du travail et la XXX, M. Y a été convoqué à un entretien préalable puis a été licencié le 5 mars 2007 pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.

Le 1^er mars 2012, il a saisi le Conseil de Prud’hommes de Bergerac afin de contester son licenciement et former diverses demandes indemnitaires, en rappel d’heures supplémentaires et de repos compensateur.

Par jugement du 2 décembre 2013, le Conseil a débouté M. Y de toutes ses demandes.

Ce dernier a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions régulièrement déposées à l’audience du 18 novembre 2014 auxquelles la Cour se réfère expressément, M. Y conclut à la réformation du jugement attaqué et demande à la Cour de juger que son licenciement est nul pour discrimination et subsidiairement dépourvu de cause réelle et sérieuse pour violation de l’obligation de recherche de reclassement.

Il entend voir la XXX condamnée à lui payer les sommes suivantes :

—  15.981,96 € à titre d’indemnité de licenciement,

—  15.981,96 € à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement,

et, à titre subsidiaire :

—  15.981,96 € à titre d’indemnité de licenciement pour licenciement dépourvu de cause

réelle et sérieuse.

En toutes hypothèses, il réclame également :

—  3.995,49 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y

afférents,

—  1.339,25 € au titre des heures supplémentaires déguisées en prime exceptionnelle,

—  1.431,53 € au titre des heures supplémentaires effectuées en 2004,

—  3.363,66 € au titre des heures supplémentaires effectuées en 2005,

—  1.603,00 € au titre du repos compensateur de 2004,

—  3.301,00 € au titre du repos compensateur de 2005,

—  7.990,98 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  10.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de

sécurité liée à la durée du travail,

—  10.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi,

et ce, avec intérêts de retard au taux légal à compter du jour de son licenciement.

—  3.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Enfin, M. Y réclame la remise de ses documents de travail rectifiés sous astreinte de 200 € par jour de retard et la capitalisation des intérêts de retard sur le fondement de l’article 1154 du code civil.

Par conclusions régulièrement déposées à l’audience du 18 novembre 2014 auxquelles la Cour se réfère expressément, la XXX conclut à la confirmation du jugement attaqué et demande à la Cour de rejeter toutes les demandes de M. Y.

A titre reconventionnel, elle entend voir l’appelant condamné à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

DISCUSSION :

— Sur le licenciement de M. Y :

Lorsque à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédem-ment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail.

Il appartient à l’employeur de prouver qu’il a mis en 'uvre tous les moyens pertinents dont il dispose pour remplir son obligation et en cas de litige, il doit apporter la preuve de sa recherche et justifier de l’impossibilité de reclassement.

D’autre part, en application de l’article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut faire l’objet de mesure discriminatoire, directe ou indirecte notamment en matière de reclassement en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Lorsque le salarié qui se prétend victime d’une discrimination présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à l’employeur de prouver que ces décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, M. Y, licencié pour inaptitude physique d’origine non professionnelle, conteste la mise en oeuvre par la XXX de son obligation de recherche de reclassement estimant au principal avoir été victime de discrimination.

A l’appui de ce moyen, M. Y produit le courrier du 15 juillet 2006, adressé par la XXX au D^r X, aux termes duquel l’employeur explique qu’eu égard à la nature de son activité il n’a que peu de poste sans manutention et que ces postes sont en général pourvus par des femmes.

La Cour, comme le Conseil, considère que cette mention de par sa généralité ne tend qu’à présenter les difficultés auxquelles est confronté l’employeur pour le reclassement de M. Y et qu’il ne peut s’en déduire qu’une femme a été préférée à ce dernier sur un poste conforme aux prescriptions du médecin du travail et à ses compétences.

Au contraire, la XXX produit à la Cour le registre unique du personnel qui permet de constater qu’entre le 1^er janvier et le 30 avril 2007, aucun poste ne s’est libéré et que l’unique embauche sur cette période est celle de M. Z en qualité de technico-commercial statut cadre.

Si l’employeur est tenu d’assurer l’adaptation du salarié au poste de reclassement susceptible de lui être proposé, il n’est en revanche pas tenu de lui assurer une formation complète dans un domaine totalement différent du domaine d’activité et du champ de compétence du salarié dont le reclassement est recherché.

En l’espèce, la nature de l’emploi offert à M. Z n’était pas compatible avec les compétences et la formation de M. Y, manutentionnaire.

Le second emploi évoqué par M. Y correspond à une embauche intervenue antérieurement à la recherche de reclassement.

Dès lors, la Cour considère que la XXX a satisfait à son obligation de recherche de reclassement sans discrimination.

En conséquence, la décision du Conseil de Prud’hommes de Bergerac sera confirmée en ce qu’il a jugé que le licenciement de M. Y n’était ni nul ni dépourvu de cause réelle et sérieuse et M. Y sera débouté de ses demandes d’indemnités et de dommages et intérêts fondées la nullité ou l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement.

— Sur la demande au titre du préavis :

L’indemnité compensatrice de préavis est due au salarié déclaré inapte dont le licenciement est jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du non-respect par l’employeur de son obligation de reclassement.

La Cour ayant jugé que la XXX avait rempli son obligation de recherche de reclassement et que le licenciement de M. Y était fondé sur une cause réelle et sérieuse, la demande de M. Y, qui n’a pas effectué son préavis du fait de son inaptitude d’origine non professionnelle, doit être débouté de sa demande en paiement d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents.

— Sur les demandes formées au titre des heures supplémentaires impayées :

L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans

conformément à l’article 2224 du code civil.

Cette prescription s’applique aux sommes constituant des salaires ou payables par années ou à des termes périodiques plus courts.

En l’espèce, M. Y a introduit sa demande devant le Conseil de Prud’hommes de Bergerac le 1^er mars 2012, dès lors, ne sont recevables que les deman-des en rappels de salaires au titre des heures supplémentaires qui n’étaient pas prescrites à cette date.

Or, les demandes formées par M. Y concerne le paiement d’heures supplémentaires qu’il aurait effectué sur sa période de travail effectif entre son embauche en mars 2004 et son arrêt de travail du 13 janvier 2006.

La Cour constate que l’ensemble des demandes formées par M. Y était prescrit au 13 janvier 2011.

En conséquence, confirmant la décision du Conseil sur ce point, la Cour juge que les demandes en rappels de salaires au titre des heures supplémentaires sont prescrites.

— Sur les demandes au titre des repos compensateurs :

° Sur la prescription de la demande :

L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l’article 2224 du code civil.

Cette prescription s’applique aux sommes constituant des salaires ou payables par années ou à des termes périodiques plus courts.

En revanche, la prescription quinquennale ne court pas lorsque la créance, même périodique dépend d’éléments qui ne sont pas connus du créancier et doivent résulter de déclarations que le débiteur est tenu de faire.

En application de l’article D.3171-11 du code du travail, à défaut de précision conventionnelle contraire, les salariés sont informés du nombre d’heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie.

Dès que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte une mention notifiant l’ouverture du droit à repos et l’obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois après son ouverture.

Pèse ainsi sur l’employeur une obligation d’information sur le droit à repos compensateur dont la violation fait obstacle à l’acquisition de la prescription quin-quennale au bénéfice du salarié.

En l’espèce, les bulletins de salaire de M. Y ne contiennent aucune mention relative au nombre d’heure de repos compensateur acquis et cette information ne figure sur aucun autre document.

Dès lors, M. Y n’ayant pas bénéficié de l’information relative à ses droits que son employeur était tenu de lui délivrée, la prescription quinquennale relative à sa demande en paiement des heures de repos compensateur n’a pas commencé à courir, elle est donc recevable.

° Sur le bien fondé de la demande :

La détermination du nombre d’heures de repos compensateur auquel un salarié peut prétendre dépend du nombre d’heures supplémentaires effectuées.

Il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fourmis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir, en cas de besoin, ordonné toutes les mesures d’instructions qu’il estime utile.

Ainsi, la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par le salarié, qui doivent étayer suffisamment sa demande, et de ceux fournis par l’employeur qui doivent être de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Les éléments de preuve établis par le seul salarié et qui ne sont corroborés par aucun autre élément extérieur ne sont pas de nature à étayer suffisamment sa demande.

En l’espèce, le seul élément produit par M. Y tendant à étayer sa demande est un tableau reprenant chaque jour sur 2004 et 2005 les heures travaillées dans la journée et par semaine.

Ce tableau établi par M. Y, produit plus de cinq ans après la rupture de la relation de travail, n’est corroboré par aucun autre élément de nature à en corroborer les mentions.

En conséquence, la Cour juge que le tableau produit par M. Y ne suffit pas à étayer la réalité des heures supplémentaires accomplies au-delà ce celles qui lui ont été régulièrement réglées.

Dès lors, le calcul des heures de repos compensateur ne peut être effectué que sur la base des heures figurant sur les bulletins de salaire de M. Y qui sont indiscutables.

La demande de M. Y concerne des heures supplémentaires effectuées en 2004 et 2005.

Aussi, convient il de se référer aux dispositions du code du travail applicables à la période considérée.

L’article L.212-5-1 du code du travail accordait un repos compensateur obligatoire de 50 %, dans les entreprises de plus de 20 salariés pour toute heure supplémentaire effectuée au-delà de 41 heures par semaines dans la limite du contin- gent annuel.

Le contingent annuel d’heures supplémentaires devait être fixé soit par accord collectif d’entreprise ou d’établissement, à défaut par convention ou accord de branche et enfin, à défaut de telles dispositions par l’article D.212-25 du code du travail applicable avant le décret du 7 mars 2008 et qui fixait déjà ce contingent à 220 heures par an et par salariés.

M. Y prétend que la XXX relève de la convention collective relative à l’activité de fabrication d’explosifs d’accessoires de mise à feu et d’artifices et qu’en application de cette convention collective le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 130 heures.

En application de l’article L.2261-2 du code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur et en cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords collectifs peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables.

La charge de la preuve de l’activité réelle de l’entreprise incombe à la partie qui demande l’application de la convention collective.

En l’espèce M. Y revendique l’application de la convention collective de l’industrie chimique qui recouvre les activités de fabrication d’explosifs, d’accessoires de mise à feu d’artifice correspondant selon lui à l’activité réelle de la XXX.

Cette dernière réplique qu’elle ne fabrique aucun explosif ni aucun accessoire de mise à feu d’artifice mais qu’elle les importe et qu’elle les commercialise.

Les agréments qui lui ont été délivrés en 2004 visent une activité d’importation et de commercialisation et la XXX produit le dossier d’un de ses produits désigné 'pot a feu couleur’ qui permet de constater qu’il est fabriqué en Chine et importé par la XXX.

D’autre part, le registre du personnel de 2007 produit aux débats permet de constater que la XXX emploie 20 salariés dont quatre artificiers, les autres salariés occupant des postes de manutentionnaires, d’employé au montage, d’employé ou responsable d’emballage, de cinq technico commercial, de conseil en gestion, de recherche et développement correspondant à des emplois sans lien avec la fabrication de produits.

Ainsi, la Cour considère qu’il n’est pas établi que la XXX relève de la convention collective de la chimie au titre des activités de fabrication d’explosifs ou d’accessoires de mise à feu.

Dès lors, entre 2004 et 2006 n’ouvraient droit à repos compensateur que les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel de 220 heures et celle effectuées dans la limite de ce contingent mais au-delà de 41 heures par semaine.

Les heures supplémentaires figurant sur les bulletins de salaire de M. Y lui ont été payées majorées et le total des heures normales (151,67 h) et des heures supplémentaires (17,33 h) soit 169 heures par mois correspond à la durée du travail telle que fixée par le contrat de travail du 26 janvier 2004 à 39 heures hebdomadaires.

Ainsi, il résulte des éléments du dossier que le seuil de 41 heures qui déclenche le droit au repos compensateur obligatoire n’a pas été atteint et qu’à raison de 17,33 heures supplémentaires par mois, M. Y n’a pas dépassé le contingent annuel de 220 heures.

Dès lors, la demande de M. Y au titre des repos compensateurs doit être rejetée.

— Sur la demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé :

Par application des dispositions des articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a délivré de façon intentionnelle un bulletin de salaire mentionnant un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, il n’est pas établi que M. Y a accompli des heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été réglées.

La décision du Conseil qui l’a débouté de sa demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé doit donc être confirmée.

— Sur la demande de dommages et intérêts relative à la violation des dispositions sur la durée légale du travail :

M. Y soutient qu’il a souvent travaillé plus de 10 heures par jour, plus de 48 heures par semaine, plus de six jours consécutifs et qu’il n’a pas toujours pu bénéficier d’un repos quotidien de 11 heures consécutives.

Il appuie son argumentation sur le tableau qu’il a établi unilatéralement et qui n’est corroboré par aucun autre élément du dossier.

La Cour considère que ce seul élément ne permet pas d’établir la violation par l’employeur des dispositions relatives au temps et à la durée du travail alors qu’il a été par ailleurs jugé que les heures supplémentaires alléguées n’étaient pas suffisamment étayées et qu’il n’était acquis aux débats que 17,33 heures supplémentaires mensuelles réparties en sorte qu’il n’était pas excédé 39 heures hebdomadaires.

En conséquence, M. Y sera également débouté de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect par la XXX des dispositions sur le temps de travail.

— Sur les autres demandes :

M. Y demande à la Cour de condamner la XXX à lui payer des dommages et intérêts sans justifier d’un manquement imputable à son employeur.

Dès lors, sa demande est non fondée et sera rejetée.

M. Y sera condamné à payer à la XXX la somme de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

' Confirme en toutes ses dispositions le jugement attaqué.

Y ajoutant :

' Condamne M. Y à payer à la XXX la somme de

1.000 € (mille euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

' Condamne M. Y aux dépens.

Signé par Madame Maud Vignau, Président, et par Madame Anne-Marie Lacour-Rivière, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Anne-Marie Lacour-Rivière Maud Vignau