R.G : 12/03861

Décision du

Juge de l’exécution de SAINT-ETIENNE

Au fond

du 14 mai 2012

RG : 11/02918

XXX

BOUTEILLE

Z

C/

X

Société CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST

SCP RAYBAUDO DUTREVIS X COURANT LETROSNE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

6^e Chambre

ARRET DU 15 Janvier 2015

APPELANTS :

M. C Y

né le XXX

Forets

XXX

Représenté par la SELARL de FOURCROY,

avocats au barreau de LYON

Assisté par M^e Dominique VINCENT, avocat au barreau de Lyon

M^me K Z épouse Y

née le XXX

Forets

XXX

Représentée par la SELARL de FOURCROY, avocats au barreau de LYON

Assistée par M^e VINCENT, avocat au barreau de Lyon

INTIMES :

M. S-T X

XXX

XXX

Représenté par la SCP TUDELA ET ASSOCIES,

avocats au barreau de LYON

Assisté par M^e KLEIN, avocat au barreau de Aix-en-Provence

Société CAISSE DE CREDIT MUTUEL DE L’ETANG DE BERRE EST

XXX

XXX

Représenté par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES-LEXAVOUE LYON, avocats au barreau de LYON

Assisté par M^e Virginie ROSENFELD, avocat au barreau de Marseille

SCP RAYBAUDO DUTREVIS X COURANT LETROSNE

XXX

XXX

Représenté par la SCP TUDELA ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

Assisté par M^e Virginie ROSENFELD, avocat au barreau de Marseille

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 24 Juin 2014

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 04 Novembre 2014

Date de mise à disposition : 15 Janvier 2015

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— I J, président

— Olivier GOURSAUD, conseiller

— O CLERC, conseiller

assistés pendant les débats de Martine SAUVAGE, greffier

A l’audience, I J a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par I J, président, et par Martine SAUVAGE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes d’un acte reçu le 6 mai 2004 par maître S-T X, notaire associé à Aix-en-Provence, M. C Y et M^me K Y née Z ont souscrit auprès de la Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est un prêt de 215 000 € destiné à financer l’acquisition d’un appartement à Lognes (77).

Aux termes d’un second acte reçu le 4 novembre 2004 par le même notaire, ils ont souscrit auprès de la Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est un prêt de 234 450 € pour financer l’acquisition d’une villa à Montevrain (77).

L’achat de ces deux biens a été réalisé sous la forme d’une vente en l’état futur d’achèvement suivant actes reçus les 6 mai et 4 novembre 2004 par le même notaire. Ces acquisitions s’inscrivaient dans le cadre d’une importante opération de défiscalisation proposée aux époux Y par la société Apollonia qui a servi d’intermédiaire entre les emprunteurs et l’organisme de crédit. Il était prévu que les acquéreurs utilisent le cadre du régime fiscal des loueurs de meublés non professionnels.

Par acte d’huissier du 4 avril 2011 la Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est, agissant en vertu du contrat de prêt du 6 mai 2004, a fait pratiquer une saisie attribution entre les mains de la Caisse d’Epargne de Saint Etienne sur trois comptes des époux Y n° 04072103547, 00002827245 et 00293405293. Cette saisie a été dénoncée aux intéressés par acte d’huissier du 6 avril 2011.

Par acte d’huissier du 13 avril 2011, se déclarant être les victimes d’une vaste escroquerie organisée par la société Apollonia et contestant la validité des actes notariés, les époux Y ont fait assigner devant le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Saint-Étienne la Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est afin d’obtenir la mainlevée de cette saisie attribution.

La Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est a dénoncé les pièces de la procédure et a assigné en intervention forcée maître X, notaire associé à Aix-en-Provence, et sa SCP.

Par jugement du 14 mai 2012 le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Saint-Étienne a :

— joint les procédures principale et en intervention forcée

— rejeté la contestation concernant la saisie attribution pratiquée le 4 avril 2011 par la Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est entre les mains de la Caisse d’Epargne de Saint Etienne sur trois comptes des époux Y n° 04072103547, 00002827245 et 00293405293 et validé cette mesure d’exécution

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires

— déclaré le jugement commun à maître X et à la SCP RAYBAUDO-DUTREVIS-X-COURANT-LETOSNE

— condamné les époux Y aux dépens.

M. C Y et M^me K Y née Z ont interjeté appel par déclaration reçue le XXX.

Aux termes de leurs conclusions n° 5 notifiées le 9 octobre 2013 M. C Y et M^me K Y née Z demandent à la cour de :

— 'à titre responsif aux dernières conclusions de la banque', vu les articles L 511-1 et L 512-1 du code des procédures civiles d’exécution

* dire que la banque, à laquelle cette preuve incombe, ne justifie pas que les garanties conventionnelles qu’elle détient seraient insuffisantes à garantir le recouvrement de sa propre créance

* dire en effet que la banque bénéficie en premier rang d’une inscription de privilège de prêteur de deniers pour sûreté de la somme due en principal

* dire qu’aucune évaluation actuelle du bien immobilier situé à Lognes n’a été produite aux débats par la banque

* dire en conséquence que les conditions cumulatives prescrites par l’article L 511-1 du code des procédures civiles d’exécution ne sont pas réunies, en conséquence donner mainlevée de la sûreté judiciaire entreprise

— à défaut, surseoir à statuer jusqu’à ce que soit prononcée une décision pénale devenue définitive sur le fond, après clôture de l’instruction pénale actuellement pendante devant le « pool instruction » du tribunal de grande instance de Marseille

— à titre surabondant sur la demande de sursis à statuer, vu les deux arrêts rendus le 6 juin 2013 par la 8° chambre A de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, ordonner de plus fort le sursis à statuer

— dire qu’ils ont pleinement justifié de la notification par courrier RAR de leur assignation en mainlevée de saisie attribution tant à l’encontre de l’huissier qui a procédé à la saisie attribution qu’à l’encontre du tiers saisi conformément à la loi

— vu les articles 8, 11, 21, 22 et 23 du décret du 26 novembre 1971, l’article 1318 du code civil, l’article 68 de la loi du 9 juillet 1991 et l’article 250 du décret du 31 juillet 1992, infirmer le jugement entrepris

* dire que l’acte de prêt notarié du 6 mai 2004 de maître X ne vaut acte authentique exécutoire, faute d’annexion de la procuration de la banque ni de dépôt au rang des minutes du notaire et faute d’annexion de la procuration en leur nom ni de dépôt au rang des minutes du notaire ou faute d’annexion ou de dépôt de chacune de ces procurations

* dire que l’acte de prêt notarié du 6 mai 2004 de maître X ne vaut acte authentique exécutoire, en raison du vice du consentement aux termes de la procuration en leur nom, l’acceptation de l’offre annexée à la copie exécutoire de chaque prêt notarié étant postérieure à la procuration qui s’y rapporte et cette procuration, qui a permis la signature de l’acte de prêt hors leur présence et en dehors de tout respect du délai de réflexion de la loi Scrivener, frappant de nullité l’acte de prêt notarié pour vice de leur consentement

— en conséquence ordonner la mainlevée de la saisie attribution pratiquée à la requête de la Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est le 4 avril 2011 entre les mains de la Caisse d’Epargne de Saint Etienne sur les comptes n° 04072103547, 00002827245 et 00293405293

— condamner la Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est à exécuter les formalités de mainlevée à ses frais sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter de la date de la notification de la décision à rendre

— la condamner à leur payer la somme de 5000 € au titre de l’article 22 de la loi du 9 juillet 1991

— la condamner à leur payer la somme de 5000 € titre de l’article 700 du code de procédure civil, ainsi qu’aux frais de mainlevée de la mesure litigieuse et aux dépens dont distraction au profit de la selarl de Fourcroy, avocats, sur le fondement de l’article 699 du code de procédure civile.

À l’appui de leur appel M. C Y et M^me K Y née Z exposent être victimes d’une vaste escroquerie en bande organisée, faux et usage de faux en écriture privée et publique, abus de confiance, exercice illicite de la profession d’intermédiaire en opérations de banque, infractions orchestrées par la société Apollonia, ayant conduit à l’ouverture d’une information devant le tribunal de grande instance de Marseille et à la mise en examen de dirigeants et de commerciaux de cette société, de ses notaires attitrés et des intermédiaires en opérations de bourse French Riviera et Cafpi. Ils ajoutent que plusieurs banques sont impliquées, dont la banque intimée.

Ils observent que la banque, dont ils ne sont pas habituellement clients, étant domiciliés en dehors du ressort de son siège, ne les a pas rencontrés et ne leur a pas écrit et qu’en dépit de sa connaissance du caractère risqué des investissements, appâtée par le gain généré par les dossiers Apollonia, elle a accepté :

— de n’avoir aucun contact avec les clients

— de n’exercer aucun contrôle sur les documents collectés par Apollonia

— de déléguer à Apollonia tout le processus loi Scrivener sur le crédit immobilier

— d’envoyer à Apollonia et non aux emprunteurs les offres de prêt et que ce soit cette société et non les emprunteurs qui les lui retournent, interdisant à ceux-ci d’user de leur droit de réfléchir aux opérations et de s’en rétracter.

Ils précisent que, surendettés à hauteur de 3 218 813 € et étant dans l’impossibilité d’honorer les prêts alors qu’ils supportent les charges de copropriété et les taxes foncières, ils sont constitués partie civile dans le dossier pénal et ont assigné la société Apollonia, les banques et les notaires intervenus dans leur dossier devant le tribunal de grande instance de Marseille pour obtenir réparation de leur préjudice.

Ils développent les arguments suivants :

* l’acte de prêt fondant la mesure d’exécution ne constitue pas un acte authentique exécutoire faute de respecter l’article 8 du décret du 26 novembre 1971 qui exige que les procurations soient annexées à l’acte à moins qu’elles ne soient déposées aux minutes du notaire, auquel cas il est fait mention dans l’acte du dépôt de la procuration au rang des minutes ; cet élément est d’autant plus important en l’espèce que la procuration qui contient le consentement des parties pour conférer force exécutoire à la convention a été l’un des moyens de l’escroquerie objet de l’information pénale dans laquelle le mandataire et un préposé de la banque sont mis en examen ; la solution contraire adoptée par la chambre mixte de la Cour de Cassation est inexplicable dès lors qu’il résultait clairement de la jurisprudence antérieure que la violation de l’article 8 du décret du 26 novembre 1971 n’entraînait pas la nullité de l’acte mais sa simple disqualification en acte sous seing privé en application de l’article 1318 du code civil ; en l’espèce il résulte de l’acte que la procuration n’est pas annexée à l’acte de prêt ni déposée au rang des minutes du notaire et l’annexion éventuelle à l’une des VEFA ne peut pas être assimilée à un dépôt au rang des minutes du notaire puisqu’aux termes de l’article 854 du code général des impôts le notaire ne peut déposer aucun acte au rang de ses minutes sans dresser un acte de dépôt auquel il annexe l’acte qu’il va conserver au rang de ses minutes

* l’acte est signé par des clercs de la même étude dont ils sont les subordonnés alors qu’ils représentent des intérêts contraires; ceci entraîne une incapacité juridique à les représenter et équivaut à un défaut de signature

* selon l’acte de prêt du 6 mai 2004, la banque était représentée par M^me O P-Q, clerc de notaire, en vertu des pouvoirs qui lui avaient été donnés par M^me E A aux termes d’une procuration sous seing privé en date à Marseille du 30 mars 2004 ; or le pouvoir de la banque au clerc de notaire est inexistant l’acte ne reproduisant pas les mentions de la procuration définissant l’étendue des pouvoirs de M^me A et la chaîne de délégation de pouvoir entre le représentant légal de la banque et M^me A n’ayant pas été vérifiée par le notaire ; l’acte qui doit être considéré comme n’ayant pas été signé par la banque est donc nul en application de l’article 23 du décret du 26 novembre 1971 ; tout au plus il ne vaut que comme acte sous seing privé

* la procuration du 7 avril 2004 ne précise pas à quelle offre de prêt elle s’applique et ne détaille pas les offres de prêt correspondant aux banques concernées ; l’offre de prêt a été acceptée le 14 avril 2004, soit à une date postérieure à la procuration signée le 7 avril ; il s’agit en conséquence d’un mandat en blanc et leur consentement a été vicié, les dispositions du code de la consommation quant aux délais n’ayant pas été respectées; l’acte de prêt est donc nul pour vice de leur consentement

* l’acte ne constate pas une créance liquide dès lors que le TEG ne fait pas mention des parts sociales auxquelles les concluants ont été contraints de souscrire, ni de la rémunération d’Apollonia, occultée dans l’offre de prêt

* l’importance de l’instruction pénale actuellement pendante devant le tribunal de grande instance de Marseille, qui a abouti à la mise en examen de plus de 30 cadres hauts responsables de différentes banques impliquées dans ce dossier, y compris de l’intimée, justifie qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la clôture de cette procédure pénale.

En réponse aux arguments de la Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est les époux Y font valoir :

— que le délai quinquennal n’est pas applicable dès lors qu’ils ne soulèvent pas la nullité mais l’irrégularité de l’acte notarié, ainsi que le défaut de signature ; que c’est le délai de prescription décennale qui est applicable en vertu de l’article L 110-4 du code de commerce, s’agissant d’un acte mixte ; qu’en tout état de cause l’exception de nullité est perpétuelle et qu’en tout cas la prescription quinquennale n’a commencé à courir que le 5 août 2006, date de la première échéance du prêt

— que le juge de l’exécution a compétence pour apprécier la régularité du titre exécutoire

— que les actes de prêt ne valent pas acte authentique et sont dépourvus de force exécutoire faute d’une part de signature et d’autre part de concordance de date entre celle de la procuration et celle mentionnée dans chaque acte de prêt notarié ; qu’ainsi la procuration du 7 avril 2004 n’a pas été donnée pour signer l’offre de prêt dont ils n’avaient pas connaissance, offre qui aurait été aux dires de la banque acceptée le 14 avril 2004

— que M^me B, secrétaire, n’avait pas le pouvoir de les représenter pour les deux prêts notariés de M^e X, du 6 mai 2004 et du 4 novembre 2004

— qu’il ne peut y avoir de ratification du mandat puisque la discussion ne porte pas sur les limites mais sur l’existence même de celui-ci

— que seul doit être discuté le caractère exécutoire ou non de l’acte notarié fondant les poursuites, sans qu’il soit nécessaire d’engager une procédure d’inscription de faux.

Aux termes de ses conclusions n° 4 déposées le 24 octobre 2013 la Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est demande à la cour, sous réserve de ce qu’il soit justifié du respect des dispositions de l’article R 211-11 du code des procédures civiles d’exécution :

— in limine litis se déclarer incompétent, déclarer les époux Y prescrits et irrecevables

— confirmer le jugement déféré et débouter les époux Y de toutes leurs demandes

— dire que M. et M^me Y ne justifient pas des difficultés financières alléguées et leur enjoindre de produire les pièces suivantes, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter du « jugement » à intervenir :

* copie de leur déclaration de revenus depuis l’octroi du prêt

* copie de leurs avis d’imposition depuis l’octroi du prêt

* tout élément justifiant de l’existence d’un dossier de surendettement

* un état actualisé de leur situation financière et patrimoniale

* la preuve d’un éventuel assujettissement à l’impôt sur la fortune

* justificatifs des charges

* justificatifs des remboursements de TVA perçus

— débouter les notaires de toutes leurs demandes sauf en ce qui concerne la validité de l’acte

— condamner M. et M^me Y à lui payer la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est observe :

— qu’avant d’accorder le premier prêt aux époux Y elle a étudié leur situation patrimoniale et financière grâce aux informations transmises par la société Apollonia, intermédiaire en opérations de banque

— qu’une fiche signée par les époux Y le 24 mars 2004 et accompagnée d’un dossier très complet lui a permis de leur adresser le 30 mars suivant une offre de prêt accompagnée d’un tableau d’amortissement qu’ils ont reconnu avoir reçue le 3 avril 2004, l’acceptation étant intervenue par voie postale 14 avril 2004 reçue le 19 avril, et ces dates étant au surplus reprises dans l’acte de prêt

— que le formalisme exigé par le code de la consommation a donc été respecté

— qu’elle a appris par l’assignation devant le tribunal de grande instance de Marseille que les époux Y avaient acquis 17 biens pour un investissement global de 3 millions d’euros environ ; qu’il apparaît ainsi qu’à son insu ils ont poursuivi une vaste opération d’acquisition de biens immobiliers en totale disproportion avec leurs revenus et ont volontairement caché cette situation au banquier.

Elle allègue in limine litis d’une part que les demandeurs ne justifient pas de la dénonciation de l’assignation par lettre recommandée avec avis de réception à l’huissier qui a procédé à la saisie, d’autre part que le juge de l’exécution n’est pas compétent pour connaître des contestations relatives à la validité des actes notariés argués de faux, dès lors que l’acte authentique ne peut être argué de faux que dans le cadre d’une inscription de faux conformément aux articles 303 et suivants du code de procédure civile,

que les textes invoqués par les appelants sont relatifs aux minutes des actes notariés dont le juge de l’exécution n’est pas compétent pour apprécier la validité, enfin que les époux Y, qui ont honoré l’acte de prêt souscrit en 2004, ne sont plus recevables à invoquer une quelconque nullité de cet acte qui a connu un début d’exécution, l’action étant en outre prescrite puisque l’acte a été souscrit depuis plus de 5 ans ; que d’ailleurs les époux Y ne contestent pas leur titre de propriété passé dans les mêmes conditions et avec les mêmes procuration et représentation ; qu’ils sont donc irrecevables à agir; que l’acte authentique ne peut être disqualifié en l’absence de toute procédure de faux en écriture publique ; que la nullité invoquée comme moyen de défense à la demande d’exécution d’un acte juridique est une exception de nullité qui ne peut jouer que pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte juridique qui n’a pas encore été exécuté, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Elle fait valoir que l’exception de procédure fondée sur les dispositions de l’article 4 du code de procédure pénale tendant à faire suspendre le cours de l’instance doit, à peine d’irrecevabilité, être soulevée avant toute défense au fond et que les appelants ne peuvent demander le sursis à statuer dans leurs dernières conclusions étant donné qu’ils n’ont pas soulevé ce moyen en première instance et dans leurs précédentes conclusions en appel datées du 7 novembre 2012 ; subsidiairement qu’il ne peut y avoir de sursis à statuer en matière de voie d’exécution.

Elle affirme :

— que le titre en tant qu’acte notarié est valable et exécutoire dès lors que la procuration ayant été reçue ou constatée par le notaire, il importe peu que celle-ci soit ou non annexée à l’acte notarié dès lors que le notaire qui recueille le consentement des parties en a constaté l’existence dans son acte

— s’agissant de la représentation de l’emprunteur, que la confirmation de l’acte rend irrecevable cette contestation notamment par application des dispositions de l’article 1338 du Code civil ; qu’en l’espèce les époux Y ont exécuté les actes plusieurs années, n’en poursuivent pas la nullité et ne s’inscrivent pas en faux contre ces actes ni contre les procurations authentiques qu’ils ont données ; que d’ailleurs l’allégation de faux a été rejetée par un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence en date du 28 juin 2013

— s’agissant de la représentation de la banque, que seule cette dernière a qualité pour agir

— s’agissant des dates apposées sur la procuration, que celle-ci ne lie pas les époux Y qui pouvaient parfaitement se rétracter et refuser l’offre de prêt ; que la procuration qui est un mandat donné par l’investisseur à son notaire unilatéralement et non dénoncé à la banque ne saurait remettre en cause toute la procédure Scrivener mise en place par le Crédit Mutuel, le prêt en cause étant bien celui accepté par les consorts Y ; qu’il n’y a eu ni faute dans l’exécution du mandat ni dépassement de celui-ci

— s’agissant d’un prétendu vice du consentement, qu’elle n’est en aucune façon intervenue dans la décision d’acquisition et que la thèse du vice du consentement serait inefficace à son égard

— s’agissant des fautes alléguées des banques, qu’elle n’a en aucune façon mandaté la société Apollonia pour vendre d’une manière directe ou indirecte ses produits ou services, qu’elle vérifiait toutes les informations transmises et la concordance des charges annoncées avec les relevés de compte, que le formalisme du code de la consommation a été respecté et qu’elle a satisfait à son obligation de mise en garde au regard des informations dont elle bénéficiait

— s’agissant du caractère prétendument non liquide de la créance, que les époux Y sont prescrits et irrecevables en leurs contestations du TEG et ce en l’application de la prescription quinquennale qui court à compter de la souscription de l’acte ; que la contestation est d’ailleurs mal fondée, le TEG ayant été régulièrement calculé en l’espèce.

Par conclusions récapitulatives n° 3 déposées le 17 décembre 2013 M^e S-T X et la SCP RAYBAUDI DUTREVIS X COURANT LETROSSE sollicitent la confirmation du jugement et la condamnation des appelants à leur payer la somme de 3000 € à titre de dommages et intérêts et celle de 2000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils soutiennent que :

— aucun texte n’oblige à joindre la photocopie des annexes aux copies exécutoires délivrées par les notaires, les articles 8 et 21 du décret 71-941 visant l’acte ou minute

— le décret 71-941 ne vise pas les procurations en brevet qui sont une exception définie par l’article 13

— les dispositions des articles 8 ou 21 du décret 71-941 ne s’appliquent pas en présence de procurations reçues en brevet par un autre notaire que celui rédacteur de l’acte

— la procuration étant reçue par acte authentique du notaire rédacteur de l’acte, il est exonéré de l’obligation d’annexion

— la mention de la date de l’acte de procuration vaut mention du dépôt de la procuration au rang des minutes

— le défaut d’annexion des procurations n’est pas sanctionné par les dispositions des articles 23 ou 41 du décret 71-941 dans sa mouture initiale remaniée après le 1^er février 2006 et l’article 1318 du code civil ne peut s’appliquer qu’à l’acte demeuré en minutes

— il résulte expressément de l’acte de procuration une faculté de substitution consentie par le mandant qui ne peut donc arguer des conséquences de celle-ci et l’examen de la validité de la procuration, acte autonome et distinct de la copie exécutoire à laquelle son annexion n’est pas requise, échappe à la compétence d’attribution du juge de l’exécution

— les emprunteurs ne rapportent pas la preuve de ce qu’ils ont voulu que l’acte soit reçu par un tiers habilité à la place du notaire, il n’existe aucune définition légale ou réglementaire du terme de clerc, dévolu dans la langue française à tous employés de l’étude

— en exécutant le prêt pour lequel l’investisseur était représenté par un mandataire dont il critique la qualité, l’emprunteur a ratifié l’acte au sens et par application de l’article 1998 alinéas 2 du code civil et il se trouve dès lors engagé par cet acte

— le contenu de la procuration a été parfaitement respecté permettant le respect et l’exécution par les parties des actes authentifiés ; les mandants ne remettent d’ailleurs pas en cause l’exécution parfaite du mandat par le mandataire substitué

— les critiques contre la validité des actes notariés, relatives notamment à la validité de la procuration ou à la qualité du représentant, s’assimilent à celles régies par l’article 1304 du code civil et’elles sont prescrites par l’écoulement du délai de 5 ans depuis la date de l’acte et son commencement d’exécution

— par application de l’article 1998 alinéa 2 du code civil, il résulte de l’attitude des investisseurs et notamment du paiement à bonne date pendant plusieurs années des échéances, une ratification du mandat nul ou inexistant qui rend inopérante l’allégation de défaut de représentation et l’exécution volontaire de l’acte a emporté renonciation aux moyens et exceptions que l’on pouvait lui opposer en application de l’article 1338 du code civil sans qu’il y ait lieu de distinction à nullité relative et nullité absolue

— le demandeur ne justifie pas d’un grief personnel légitimant qu’il soit porté atteinte à la présomption d’innocence susceptible d’entraîner un sursis à statuer que le juge de l’exécution n’a pas la capacité légale d’ordonner.

L’ordonnance de clôture, initialement rendue le 17 décembre 2013, a été révoquée le 24 janvier 2014 pour être reportée au 24 juin 2014, l’affaire étant fixée à plaider à l’audience du 4 novembre 2014.

SUR CE LA COUR

— Sur le respect des dispositions de l’article R 211-11 du code des procédures civiles d’exécution

L’article R 211-11 alinéa 1 du code des procédures civiles d’exécution prévoit : 'A peine d’irrecevabilité, les contestations relatives à la saisie sont formées dans le délai d’un mois à compter de la dénonciation de la saisie au débiteur. Sous la même sanction, elles sont dénoncées le même jour, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, à l’huissier de justice qui a procédé à la saisie'.

La contestation a été formée dans le délai susvisé et il est indiqué dans le jugement, dont les dispositions ne sont pas contestées sur ce point, que les époux Y justifient avoir dénoncé l’assignation à l’huissier poursuivant par courrier recommandé du 13 avril 2011.

La Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est n’est donc pas fondée à soutenir que l’assignation délivrée par les époux Y est irrecevable.

— Sur la compétence du juge de l’exécution

Aux termes de l’article L 213-6 du code de l’organisation judiciaire le juge de l’exécution connaît, de manière exclusive, des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit à moins qu’elles n’échappent à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire.

Il en résulte que le juge de l’exécution tient des dispositions susvisées une compétence de pleine juridiction pour apprécier la portée et la validité des actes authentiques formalisant un titre exécutoire, même si la contestation touche au fond du droit comme en l’espèce.

Il apparaît que les époux Y, tout en invoquant des causes de nullité des actes notariés, comme le vice de leur consentement, ne sollicitent pas expressément que la nullité de ces actes soit prononcée. Ils ne demandent pas davantage à voir constater l’existence d’un faux.

L’exception d’incompétence soulevée par la banque ne peut donc qu’être rejetée.

— Sur la mainlevée de la 'sûreté judiciaire'

Les époux Y forment, au visa des articles L 511-1 et L 512-1 du code des procédures civiles d’exécution, une demande de mainlevée de 'la sûreté judiciaire entreprise'.

Or est seule contestée en l’espèce une saisie attribution pratiquée le 4 avril 2011 entre les mains de la Caisse d’Epargne de Saint Etienne sur trois comptes des époux Y.

Les arguments développés au visa des articles susvisés sont donc dépourvus de tout intérêt.

— Sur la demande de sursis à statuer

Les époux Y demandent à la cour de surseoir à statuer ' jusqu’à ce que soit prononcée une décision pénale devenue définitive sur le fond, après que soit clôturée l’instruction pénale actuellement pendant devant le pool d’instruction du tribunal de grande instance de Marseille'.

Ils font valoir à ce titre que cette instruction pénale 'qui a abouti à la mise en examen de plus de trente cadres hauts responsables des différentes banques impliquées dans ce dossier y compris de ceux appartenant à la présente banque justifie qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la clôture de cette procédure pénale'. Ils ajoutent que 'l’importance de la procédure d’instruction démontre l’importance et les répercussions profondes de cette instruction à l’égard des banques, de leurs hauts responsables, cadres déjà mis en examen, des notaires mis en examen et des promoteurs, des IOB, intermédiaire aux opérations bancaires, de la société Apollonia également mise en examen depuis 2010".

La Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est soulève l’irrecevabilité de cette demande au motif qu’en application des articles 73 et 74 du code de procédure civile, elle devait être soulevée avant toute défense au fond.

Selon l’article 73 du code de procédure civile constitue une exception de procédure tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours.

L’article 74 alinéa 1 précise que les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou de fin de non recevoir et qu’il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public.

Enfin l’article 108 du même code dispose que le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit soit d’un délai pour faire inventaire et délibérer soit d’un bénéfice de discussion ou de division, soit de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi.

Il résulte certes de la combinaison de ces trois textes que l’exception de sursis à statuer fondée sur les dispositions de l’article 4 du code de procédure pénale tendant à faire suspendre le cours de l’instance doit à peine d’irrecevabilité être soulevée avant toute défense au fond.

Mais l’article 4 du code de procédure pénale dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 dispose :

'L’action civile en réparation du dommage causé par l’infraction prévue par l’article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l’action publique.

Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement.

La mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil'.

Il en découle que lorsque, comme en l’espèce, la juridiction n’est pas saisie d’une action en réparation du dommage causé par les faits, la suspension du jugement ne s’impose pas.

Il s’en suit que la demande de sursis à statuer formée par les époux Y ne peut être fondée sur les dispositions de l’article 4 du code de procédure pénale qui n’est pas applicable en l’espèce. Elle ne constitue donc pas une exception de procédure au sens de l’article 73 du code de procédure civile et les dispositions de l’article 74 du même code ne s’imposent dès lors pas.

En tout état de cause il ressort des termes de la décision déférée que la demande de sursis à statuer a été présentée devant le premier juge puisque celui-ci y a expressément répondu dans sa motivation.

La demande est donc recevable.

S’agissant du bien-fondé il y a lieu d’observer que si l’article 4 du code de procédure pénale n’impose pas la suspension du jugement des actions autres que celle de la partie civile pour demander réparation du dommage causé par l’infraction, il ne prive pas la juridiction civile de la possibilité de prononcer un sursis à statuer dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire. Les juges du fond apprécient alors l’opportunité du sursis à statuer, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice.

En l’espèce les époux Y ne démontrent pas l’incidence que le résultat de la procédure pénale en cours pourrait avoir sur la présente instance qui a trait à la contestation d’une mesure d’exécution forcée fondée sur un acte notarié dont seul le caractère exécutoire est discuté.

Enfin les arrêts rendus par la cour d’appel d’Aix en Provence le 6 juin 2013 statuent sur les recours formés à l’encontre des ordonnances prises par les juges de la mise en état dans le cadre des instances en responsabilité et en paiement engagées au fond respectivement par les emprunteurs et les banques. La solution qu’ils adoptent ne peut en conséquence être transposée au présent litige relatif à la contestation d’une mesure d’exécution forcée.

Le premier juge a donc, à bon droit, rejeté la demande de sursis à statuer.

— Sur le bien fondé de la contestation

Les époux Y soutiennent que les actes de prêt notariés sont affectés d’irrégularités substantielles qui les privent de leur force exécutoire; que celles-ci tiennent d’une part au défaut d’annexion des procurations à l’acte ou de dépôt au rang des minutes du notaire, d’autre part au défaut de pouvoir des clercs qui ont signé les actes tant pour le compte de la banque que pour eux-mêmes, de sorte que les actes, qui ne peuvent être considérés comme signés, sont nuls. Ils invoquent en outre une discordance entre la procuration et l’acte de prêt ainsi que le non-respect des dispositions du code de la consommation.

Il résulte des pièces produites que l’acte notarié du 6 mai 2004 reçu par Maître S-T X comporte, s’agissant de la représentation des parties, les mentions suivantes :

'1° LA BANQUE est représentée par :

Madame O P-Q, Clerc de Notaire, demeurant professionnellement 13100 Aix-en-Provence (Bouches-du-Rhône) Hôtel du Poët, Haut du cours Mirabeau,

En vertu des pouvoirs qui lui ont été donnés par Madame E H aux termes d’une procuration sous-seing privé en date à MARSEILLE, le 30 mars 2004, dont l’original demeurera joint et annexé aux présentes après mention.

2° L’emprunteur

L’emprunteur est ici non présent mais représenté par Madame Marie-Noëlle B, clerc de notaire, domiciliée professionnellement à Aix-en-Provence (XXX.

En vertu des pouvoirs qu’il lui a conférés suivant procuration reçue en la forme authentique par Maître X S-T, notaire à Aix-en-Provence, le 7 avril 2004".

Suivant acte reçu le 7 avril 2004 par maître S-T X, notaire à Aix en Provence, les époux Y ont constitué pour mandataire spécial 'tous clercs de notaire de l’étude de Maître X S-T, Notaire à Aix en Provence (XXX pouvant agir ensemble ou séparément’ à qui ils ont donné notamment pouvoir à l’effet 'd’emprunter de tout établissement financier choisi par le mandant jusqu’à concurrence de la somme de six cent quarante cinq mille euros (645 000,00 euros) en une ou plusieurs fois, pour le temps, au taux et sous les conditions que le mandataire jugera convenables, telles que ces conditions résultent de l’offre de prêt signé ce jour par le mandant'.

— sur le défaut d’annexion des procurations

Selon l’article 8 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 dans sa rédaction applicable à la cause les procurations sont annexées à l’acte à moins qu’elles ne soient déposées aux minutes du notaire rédacteur de l’acte. Dans ce cas, il est fait mention dans l’acte du dépôt de la procuration au rang des minutes.

En l’espèce il n’est pas contesté que la procuration n’a pas été annexée à l’acte de prêt. Par ailleurs aucune mention de l’acte de prêt n’évoque un dépôt de la procuration au rang des minutes du notaire et ce point n’est pas discuté par la banque ou les notaires appelés en cause.

Toutefois, s’il résulte de l’article 1318 du code civil qu’un acte authentique entaché de nullité peut néanmoins valoir comme acte sous-seing privé établissant les conventions intervenues entre les signataires sans pour autant avoir à satisfaire toutes les règles de forme des actes sous-seing privés, l’article 23 ancien du décret du 26 novembre 1971 ne sanctionne pas de nullité les manquements aux règles édictées par l’article 8 du même décret.

Il s’ensuit que l’inobservation de l’obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes ne fait pas perdre à l’acte son caractère authentique, partant son caractère exécutoire.

— sur la représentation des parties et le défaut de signature de l’acte authentique

Les époux Y, sans soulever expressément la nullité des actes fondant les poursuites, entendent néanmoins se prévaloir de diverses causes de nullité de ces actes au soutien de leur demande de mainlevée des mesures d’exécution forcée.

Il est constant que la nullité d’un contrat en raison de l’absence de pouvoir du mandataire, qui est relative, ne peut être invoquée que par la partie représentée et est susceptible d’être couverte par ratification.

S’agissant de la représentation de la banque, seule cette dernière pourrait se plaindre des procurations aux termes desquelles elle s’est trouvée engagée si elle estimait que les pouvoirs donnés n’existaient pas ou avaient été dépassés.

S’agissant de la représentation des emprunteurs l’exécution du contrat, caractérisée par la perception des fonds dont ils ont disposé pour acquérir les biens financés et le remboursement des échéances des prêts pendant plusieurs années, emporte confirmation par eux du mandat litigieux et, partant, disparition de la cause de nullité relative dont ils se prévalent sans toutefois poursuivre la nullité des actes en cause ni s’inscrire en faux à leur encontre ou à l’encontre de la procuration authentique qu’ils ont donnée.

Les époux Y ont ainsi ratifié de manière claire et non équivoque le mandat qu’ils contestent aujourd’hui par l’exécution du contrat de prêt. Les moyens soulevés de ce chef seront donc rejetés.

— sur la discordance des mentions figurant dans la procuration et dans l’acte de prêt et le non-respect des dispositions du code de la consommation

Les époux Y font valoir que la procuration signée le 7 avril 2004 mentionne qu’elle est donnée pour emprunter jusqu’à concurrence d’une certaine somme et selon certaines modalités 'telles que ces conditions résultent de l’offre de prêt signé ce jour par le mandant’ alors que l’offre de prêt a été acceptée le 14 avril 2004; qu’en outre à la date de la procuration le délai de réflexion de 10 jours prévu par l’article L 312-10 du code de la consommation n’était pas écoulé et qu’ainsi leur consentement a été vicié.

Il résulte toutefois de l’acte de prêt et des pièces communiquées (accusé de réception de l’offre et lettre d’acceptation de l’offre) que M. et M^me Y attestent avoir reçu le 3 avril 2004 l’offre de prêt et qu’ils ont accepté cette offre le 14 avril 2004, soit à l’expiration du délai prévu par le texte susvisé, de sorte que les prescriptions légales ont été respectées.

L’acte mentionne que l’emprunteur confirme avoir reçu l’offre préalable par voie postale et l’avoir acceptée le 14 avril 2004 par courrier adressé au notaire.

Ainsi l’acte de prêt signé le 6 mai 2004 comporte la date exacte à laquelle l’offre a été acceptée et cette mention, au demeurant non arguée de faux, remplace ou rectifie la mention erronée figurant dans la procuration dont la validité ne se trouve en rien affectée.

Par ailleurs le fait de donner procuration au notaire pour passer un acte de prêt, avant l’expiration du délai de réflexion de dix jours, ne constitue pas une infraction à la loi dite Scrivener, cette procuration pouvant être rétractée avant la passation de l’acte qui est en l’espèce largement postérieure puisqu’elle a eu lieu le 6 mai 2004. Les moyens soulevés de ce chef doivent également être rejetés.

— sur l’existence d’une créance liquide

La Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est soutient à bon droit que les contestations relatives au taux effectif global des prêts contractés les 6 mai et 4 novembre 2004 sont prescrites pour avoir été formées plus de cinq ans après la date de souscription de ces prêts.

En toute hypothèse les appelants ne précisent pas quelle conséquence le caractère inexact de ce taux effectif global pourrait avoir sur le caractère liquide de la créance alléguée par la banque.

Le jugement déféré sera donc intégralement confirmé en ce qu’il a rejeté la contestation relative à la saisie attribution pratiquée le 4 avril 2011 par la Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est entre les mains de la Caisse d’Epargne de Saint Etienne sur trois comptes des époux Y n° 04072103547, 00002827245 et 00293405293.

— Sur les autres demandes

Les appelants, qui ne démontrent pas un abus de la banque dans la mise en oeuvre de la mesure d’exécution contestée, seront déboutés de leur demande de dommages et intérêts sur le fondement de 'l’article 22 de la loi du 9 juillet 1991".

Maître S-T X et la SCP RAYBAUDI DUTREVIS X COURANT LETROSSE n’établissent pas que les époux Y aient agi abusivement ou dans l’intention de leur nuire. Ils seront déboutés de leur demande de dommages et intérêts formée à leur encontre et ce d’autant plus qu’ils n’ont pas été appelés en la cause par ces derniers.

Les appelants, qui succombent, seront condamnés à payer à la Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les autres demandes du même chef seront rejetées, ainsi que toutes les autres demandes formées par les parties, non utiles à la solution du litige.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la contestation relative à la saisie attribution pratiquée le 4 avril 2011 par la Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est entre les mains de la Caisse d’Epargne de Saint Etienne sur trois comptes des époux Y n° 04072103547, 00002827245 et 00293405293.

Y ajoutant,

Rejette la demande de sursis à statuer.

Condamne M. C Y et M^me K Y née Z à payer à la Caisse de Crédit Mutuel de l’Etang de Berre Est la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Rejette toutes autres demandes.

Condamne M. C Y et M^me K Y née Z aux dépens qui pourront être recouvrés par les avocats qui en font la demande conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT