COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 12 JUIN 2019

(Rédacteur : Madame Nathalie PIGNON, Présidente)

PRUD’HOMMES

N° RG 17/04019 – N° Portalis DBVJ-V-B7B-J5JU

Monsieur [C] [L]

c/

SA EQUAD RCC

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par

voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 janvier 2015 (RG n° F 11/03836) par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 02 février 2015,

APPELANT :

Monsieur [C] [L], né le [Date naissance 1] 1956, de nationalité française,

demeurant [Adresse 1],

comparant en personne et assisté de Maître Anne PITAULT, avocate au barreau de BORDEAUX,

INTIMÉE :

SA EQUAD RCC, siret n° 317 780 153 00050, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social, [Adresse 2],

représentée par Maître Guy ALFOSEA, avocat au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 novembre 2018 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Nathalie Pignon, Présidente chargée d’instruire l’affaire et Madame Annie Cautres, conseillère,

Le magistrat, chargé d’instruire l’affaire, a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Nathalie Pignon, présidente

Monsieur Jean-François Sabard, conseiller,

Madame Annie Cautres, conseillère

Greffière lors des débats : Madame Annie Blazevic,

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile,

— prorogé au 12 juin 2019 en raison de la charge de travail de la Cour.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Suivant contrat à durée indéterminée, Monsieur [C] [L] a été engagé par la société INGEXAS, devenue Equad RCC, à compter du 1er janvier 1990 en qualité d’ingénieur expert.

Le 8 décembre 2009, Monsieur [C] [L] a été élu membre titulaire de la délégation unique du personnel.

Les 8 septembre 2011 et 2 décembre 2011, la société Equad RCC a engagé une procédure de licenciement à l’encontre de M. [C] [L]. Ce dernier a été mis à pied à titre conservatoire le 3 décembre 2011.

Par ordonnance du 29 septembre 2011, la formation de référé du conseil de prud’hommes de [Localité 1], saisi par Monsieur [C] [L], a condamné la société Equad à lui verser la somme de 12'000 euros à titre de provision sur le remboursement de notes de frais, s’est déclarée en partage de voix pour ce qui concerne la demande relative au paiement des salaires pour les mois de juillet et août 2011 et renvoyé les parties à une audience ultérieure tenue sous la présidence du juge départiteur.

Par ordonnance de référé du 5 décembre 2011 rendu par la formation de départage, la société Equad RCC a été condamnée à payer à Monsieur [C] [L] la somme provisionnelle de 2 148 euros au titre des salaires de juillet et août 2011, et celle de

1 000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en raison de l’existence d’un trouble manifestement illicite.

Monsieur [C] [L] a saisi la juridiction prud’hommale le 15 décembre 2011 d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Par lettre du 10 janvier 2012, Monsieur [L] a été informé de la levée de sa mise à pied conservatoire et de son obligation de reprendre le travail, ce qu’il n’a pas fait.

Monsieur [L] a été placé en arrêt-maladie le 2 mars 2012 et n’a pas repris ses fonctions jusqu’à la prise d’acte de rupture de son contrat de travail le 31 mai 2012.

Suivant jugement de départage du 5 janvier 2015, le Conseil de prud’hommes de [Localité 1] a :

— dit que la prise d’acte de la rupture par Monsieur [L] [C] de son contrat de travail doit produire les effets d’une démission,

— déclaré la réclamation de Monsieur [L] [C] au titre du paiement de ses notes de frais fondée à hauteur de la provision de 12 000 euros qui lui a été allouée en référé et a rejeté en conséquence sa demande en paiement de sommes supplémentaires de ce chef,

— rejeté les autres demandes de Monsieur [L] [C] en leur entier,

— rejeté la demande reconventionnelle de la société Equad RCC en paiement de dommages et intérêts,

— condamné Monsieur [L] [C] aux dépens et a dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par déclaration du 2 février 2015, Monsieur [L] [C] a relevé appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées.

Après arrêt rendu par la Cour d’Appel de Bordeaux le 16 janvier 2017 prononçant la radiation de l’affaire, un avis de réinscription au rôle a été délivré le 5 juillet 2017.

Aux termes de ses conclusions de remise au rôle transmises au Greffe le 4 juillet 2017 et développées oralement à l’audience, Monsieur [C] [L] conclut à la réformation du jugement attaqué et demande à la Cour de :

— constater la prise d’acte la rupture de son contrat de travail à compter du 30 mai 2012 aux torts exclusifs de la société Equad RCC et en conséquence :

— dire et juger que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Equad RCC à lui verser :

—  28 079,28 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  27 444 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  120 000 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement abusif,

— constater la nullité de la convention de forfait et en conséquence, condamner la société Equad RCC à lui verser la somme de 4 574 euros au titre de l’absence d’organisation des entretiens annuels,

— condamner la société Equad à lui verser les sommes suivantes :

—  54 142,20 euros bruts au titre de rappel de salaires pour les mois de juillet 2011 à mai 2012,

—  11 904,59 euros au titre du remboursement des notes de frais engagés pour les années 2009 à 2012,

—  80 000 euros de dommages-intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de

travail par l’employeur,

—  33 000 euros au titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la nullité de la clause de non concurrence,

—  4 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens en ce compris les frais d’exécution,

— dire que les sommes auxquelles sera condamnée la société Equad RCC porteront intérêt au taux légal avec anatocisme dès la saisine du Conseil de prud’hommes, soit le 15 décembre 2011,

— condamner la société Equad RCC à lui remettre les bulletins de salaires, certificat de travail et attestation Pôle emploi rectifiés et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 15ème suivant la notification de l’arrêt, la Cour se réservant la possibilité de liquider l’astreinte,

— débouter la société Equad RCC de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

A l’appui de ses prétentions, Monsieur [L] fait état de plusieurs manquements de l’employeur justifiant que la prise d’acte s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse :

— rappel de salaire depuis le mois de juillet 2011 et remboursement des notes de frais,

— rétrogadation et destitution de sa responsabilité de direction de l’agence de [Localité 1]

— brimades répétées, harcèlement moral, accusations calomnieuses,

— entrave dans l’exercice de ses mandats de délégué du personnel et de membre du comité d’entreprise.

Aux termes de ses dernières écritures du 8 novembre 2018 déposées au Greffe auxquelles la Cour se réfère expressément et des déclarations réalisées à l’audience, la société Equad RCC conclut à la confirmation du jugement dans l’ensemble de ses dispositions.

Y ajoutant, elle demande à la Cour de :

— débouter Monsieur [L] de sa demande nouvelle à hauteur de 4 574 euros pour absence d’entretien annuel,

— débouter Monsieur [L] de sa demande nouvelle à hauteur de 30 000 euros pour exécution déloyale du contrat de travail,

— condamner Monsieur [L] à 5 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

A l’appui de ses prétentions, la société Equad RCC fait notamment valoir :

— que la prise d’acte doit s’analyser en une démission,

— qu’au cours de l’année 2010 et du 1er trimestre 2011, l’activité de Monsieur [L] a présenté une insuffisance manifeste de travail, le salarié ayant perçu un salaire qui, pour cette période, ne correspond pas à l’activité fournie, et que la récupération du salaire indûment versé est en conséquence justifée,

— que la demande de rappel de paiement des notes de frais à hauteur de 11 904,59 euros est injustifiée et ne peut donc justifier la prise d’acte, Monsieur [L] n’ayant pas respecté la procédure de déclaration des frais et nombre de ces notes de frais comportant des anomalies,

— que Monsieur [L] ne rapporte pas la preuve des brimades répétées, du harcèlement moral, des entraves dans l’exercice de son mandat de délégué du personnel dont il se dit victime.

MOTIFS

Sur la convention de forfait :

Selon l’article L.1215-43 du Code du travail, 'peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L.3121-39 :

I ° Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduitpas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées'.

Un accord collectif doit déterminer les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait (article L.3121-39 du Code du travail).

La conclusion d’une convention individuelle de forfait requiert l’accord du salarié, et doit être établie par écrit.

En l’espèce, le contrat de travail de Monsieur [L] était soumis à la convention collective des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieur-conseil et des sociétés de conseil, aucun accord d’entreprise ne régissant les conventions de forfait jours au sein de la société Equad RCC.

L’accord national sur la réduction du temps de travail SYNTEC du 22 juin 1999 prévoit à l’article 4 dans sa version applicable à la date de conclusion de l’avenant au contrat de travail de Monsieur [L] : 'Les personnels exerçant des responsabilités de management élargi ou des missions commerciales, de consultant ou accomplissant des tâches de conception ou de création, de conduite et de supervision de travaux, disposant d’une grande autonomie, libres et indépendants dans l’organisation et la gestion de leur temps de travail pour remplir les missions qui leur ont été confiées doivent bénéficier de dispositions adaptées en matière de durée du travail : les salariés ainsi concernés sont autorisés, en raison de l’autonomie dont ils disposent, à dépasser – ou à réduire – l’horaire habituel, dans le cadre du respect de la législation en vigueur.

La rémunération mensuelle du salarié n’est pas affectée par ces variations.

La comptabilisation du temps de travail du collaborateur se fait en jours, avec un maximum fixé à 219 jours, compte non tenu des éventuels jours d’ancienneté conventionnels. Le compte de temps disponible peut être utilisé pour enregistrer les jours accordés aux salariés concernés par ces modalités. Toutefois, comme à l’article 2, ce chiffre de 219 jours pourra être abaissé par accord d’entreprise ou d’établissement, négocié dans le cadre de l’article L.132-19 du code du travail.

Le personnel ainsi concerné doit bénéficier d’une rémunération annuelle au moins égale à 120 % du minimum conventionnel de sa catégorie.

L’adoption de ces modalités de gestion du temps de travail ne peut entraîner une baisse du salaire brut de base en vigueur à la date de ce choix.

Pour pouvoir relever de ces modalités, les collaborateurs concernés doivent obligatoirement disposer de la plus large autonomie d’initiative et assumer la responsabilité pleine et entière du temps qu’ils consacrent à l’accomplissement de leur mission, le bon accomplissement de cette mission caractérisant la mesure réelle de leur contribution à l’entreprise. Ils doivent donc disposer d’une grande latitude dans leur organisation du travail et la gestion de leur temps et doivent également bénéficier de la

position 3 de la convention collective (en général les positions 3.2 et 3.3, et dans certains cas 3.1) ou avoir une rémunération annuelle supérieure à 2 fois le plafond annuel de la sécurité sociale, ou être mandataire social.'

Cet accord n’étant pas de nature à garantir à lui seul que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail de l’intéressé, la convention de forfait jours signé entre un employeur et un salarié devait nécessairement comporter des mesures précises et concrètes, permettant de suivre l’activité des salariés concernés pour mesurer leur charge de travail.

En l’espèce, le contrat de travail conclu entre la société INGEXAS devenue Equad RCC et Monsieur [L] ne prévoit aucun horaire de travail, mais une rémunération pour le salarié composée d’une partie fixe et d’une partie variable.

Au titre de la partie fixe, l’article 3. 2 du contrat de travail prévoit : « cette rémunération sera payée à l’expiration de chaque période d’un mois, déduction faite des cotisations à la charge de Monsieur [L] [C] pour la sécurité sociale et le régime de retraite et de prévoyance des cadres et le chômage.

Cette rémunération servira de base pour le calcul de toute indemnité de congés payés, de toutes indemnités de maladie, de toute indemnité de départ du cabinet ainsi que pour le calcul de la pénalité de la clause de non-concurrence. »

Au titre de la partie variable-prime d’objectifs, le contrat prévoit : « Si la facturation c’est-à-dire les heures comptabilisées, facturables et facturées pendant la période considérée soit du 1er janvier au 31 décembre, issues du travail et des prestations de Monsieur [L] [C] atteint et dépasse l’objectif de 150 heures par mois facturées sur 11 mois, c’est-à-dire 150 × 11 = 1650 heures + 1 (à 10), il lui sera versé une prime brute de 20'500 francs bruts supplémentaires.

Si la facturation c’est-à-dire les heures comptabilisées, facturables et facturées pendant la période considérée soit du 1er janvier au 31 décembre, issues du travail et des prestations de Monsieur [L] [C], résultant de son activité personnelle, dépasse 1660 heures, il lui sera versé une rémunération supplémentaire dépendant du nombre d’heures comptabilisées, facturables et facturées selon le tableau suivant’ ».

Aux termes de l’avenant à son contrat de travail en date du 29 février 2000 avec effet rétroactif au 1er janvier 2000, Monsieur [L] a été soumis à une convention individuelle de forfait en jours rédigée en ces termes : « en votre qualité d’expert vous disposez d’une grande autonomie et indépendance dans l’organisation de votre activité professionnelle. De plus, votre temps de travail n’est pas directement contrôlable par le cabinet.

Dans ces conditions et dans le cadre de la réduction du temps de travail ainsi que celui des différentes réunions que nous avons tenues à ce sujet, vous relevez de la catégorie des cadres bénéficiant d’un décompte du temps de travail en forfait jours annuel, avec effet rétroactif au 1er janvier 2000.

Le temps travaillé est fixé forfaitairement à 217 jours par année civile (compte non tenu des éventuels jours d’ancienneté conventionnelle). Il est appelé « forfait jours annuel ».'

Les jours de repos seront pris dans le cadre de l’organisation générale des activités de la société, à convenir avec la direction, par journée ou demi-journées cumulables, en fonction des plannings de charge et d’activité de la société, et des impératifs liés aux métiers exercés et aux missions confiées par les clients ».

Il est constant que Monsieur [L] n’était pas mandataire social de la société Equad RCC.

Dans la grille de classification de la convention collective, il occupait la position II, coefficient II.1 en qualité d’ingénieur expert, au coefficient hiérarchique de 110, soit inférieur à celui préconisé pour la conclusion d’une convention de forfait- jours par l’accord SYNTEC.

A la lecture de ses bulletins de paie, il apparaît que s’il a bénéficié en 2007 et 2008 d’une rémunération supérieure du plafond annuel de la sécurité sociale au regard de sa classification, en revanche, en 2009 et 2010, sa rémunération annuelle, dans sa partie fixe et variable, s’est trouvée inférieure au plafond de la sécurité sociale.

Par ailleurs, dans le cadre d’une convention de forfait en jours, le décompte du temps de travail doit faire l’objet d’un contrôle, garanti par un suivi objectif, fiable et contradictoire, mis en place par l’employeur de sorte que soit garantie la protection de la santé et de la sécurité du salarié, notamment en contrôlant l’amplitude des journées de travail et la prise de jours de repos.

Les dispositions conventionnelles doivent ainsi comporter un dispositif de contrôle ou de suivi permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable de travail.

Enfin, en vertu de l’article L.3121'46 du code du travail, issu de la loi 2008-779 du 20 août 2008, dont les dispositions sont applicables aux conventions individuelles de forfait en jours en cours d’exécution lors de son entrée en vigueur, 'un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.'

En l’espèce, aucun système fiable de contrôle du temps de travail effectivement réalisé par Monsieur [L], pas plus qu’un entretien annuel portant sur la charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, la rémunération ainsi que l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale n’ont été organisés par l’employeur.

À ce titre, les logiciels Vega et Cairo, le premier étant un logiciel de suivi des dossiers d’expertise, le second un logiciel de suivi des dossiers de la société, ne constituent pas un indicateur fiable de la durée de travail, puisqu’il s’agit seulement de renseigner ces deux applicatifs pour le suivi des compte-rendus et rapports, sans que puisse être contrôlée l’activité réelle du salarié.

Le renseignement de ces applicatifs ne constitue pas une modalité suffisante de suivi de la charge et l’amplitude de travail, le recours à un système auto-déclaratif devant s’accompagner d’un suivi effectif des déclarations du salarié par l’employeur, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.

Il en résulte que, la convention de forfait en jours ne respectant pas le cadre légal imposé par l’accord Syntec, elle doit être déclarée nulle.

Cependant, sauf à démontrer un préjudice spécifique, l’indemnisation d’une convention de forfait irrégulière ne peut pas donner lieu à une indemnisation fondée sur l’exécution déloyale de cette convention à l’égard du salarié.

En l’espèce, Monsieur [L] ne démontre pas avoir subi un quelconque préjudice du fait de l’exécution de la convention de forfait-jours irrégulière, et doit en conséquence être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la dite convention.

Sur le rappel de salaires et le remboursement des notes de frais :

Sur le rappel de salaires :

En cas de litige sur l’existence ou le nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et il lui incombe, en application de l’article 1315 (devenu art. 1353) du Code civil, de démontrer que le salarié a refusé d’exécuter son travail ou qu’il ne s’est pas tenu à sa disposition.

Par ailleurs, s’il résulte de l’article L.3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

L’employeur qui veut sanctionner le comportement fautif du salarié doit respecter les limites et interdictions posées par les dispositions légales. Il lui est notamment interdit d’infliger des amendes, des sanctions pécuniaires ou discriminatoires sous peine de nullité.

En l’espèce, pour justifier le non-paiement des salaires dus à Monsieur [L] à compter de juillet 2011, la société Equad RCC prétend que Monsieur [L] a perçu des salaires pendant plusieurs mois sans fournir de travail en contrepartie, et que pour la période du 1er janvier 2010 au 30 juin 2011, le salarié a cumulé 191 jours d’absences injustifiées. Elle soutient que l’examen des états de production de Monsieur [L] au travers des logiciels Vega et Cairo a permis de constater qu’il n’a saisi que 955,25 heures facturables au titre de l’année 2010, soit 4,38 heures en moyenne par jour, ce qui est très éloigné des heures facturables habituellement enregistrées par un expert de ce niveau.

De la même façon, sur la période du 1er janvier au 30 juin 2011, la société Equad RCC soutient que Monsieur [L] a déclaré avoir travaillé 441 heures facturables, alors que l’on pouvait s’attendre à un cumul se situant dans une fourchette de 800 à 900 heures, et qu’enfin sur la période du 1er juillet au 31 août 2011, le décompte des heures fait apparaître un total de 526,25 heures.

Monsieur [L] soutient en réplique que la société Equad RCC n’apporte aucune justification de ses prétendues absences injustifiées, qu’elle ne pouvait le sanctionner pécuniairement, et ne le prévenait pas en amont d’une quelconque anomalie relative à la déclaration de son activité.

Contrairement à ce que soutient le salarié, le non-paiement de son salaire à compter de juillet 2011 ne constitue pas une sanction disciplinaire, mais a été motivé selon ce qu’a énoncé l’employeur par des absences injustifiées.

Il incombe par conséquent à la cour, saisie du litige sur le nombre d’heures réellement effectuées, de déterminer si les absences invoquées par la société Equad RCC sont ou non démontrées, et d’apprécier si les retenues sur salaire opérées sont justifiées.

En l’espèce, à l’appui de ses allégations, l’employeur produit aux débats les éléments suivants :

— le procès verbal de la réunion extraordinaire du comité d’entreprise de la société Equad RCC du 12 décembre 2011 appelé à se prononcer sur le projet de licenciement pour faute grave ou lourde de Monsieur [L]. Il résulte de ce procès-verbal que :

— Le comité d’entreprise a remarqué que « les techniques de reporting d’heures au sein de l’entreprise ont largement évolué depuis 1988 avec le développement informatique. À ce jour, les heures sont saisies sur le logiciel interne de l’entreprise ; certains experts ne rentrent pas eux-mêmes leurs heures, mais ces dernières doivent a minima être communiquées aux assistantes pour saisi sur le logiciel Cairo. »

— Les documents transmis par la direction aux membres du comité d’entreprise ont été analysés, cette analyse ayant été complétée par une consultation « en direct » des logiciels de gestion interne de l’entreprise, à savoir Cairo et Vega. Ces consultations ont notamment permis de :

— comparer l’emploi du temps de ses dernières années de Monsieur [L], par rapport un autre expert confirmé de l’entreprise ;

— constater le reporting d’heures sur différents dossiers du portefeuille de Monsieur [L] ;

— constater le suivi de différents dossiers sur le logiciel de gestion Vega ; exercices permettant de voir : les différentes relances reçues des compagnies et/ou assurer, les différentes actions menées par Monsieur [L], le laps de temps entre la réunion d’expertise et l’envoi du rapport à la compagnie'

— apprécier l’éventuelle surcharge de travail évoquée par Monsieur [L].

À l’issue de la réunion du comité d’entreprise, un vote à bulletin secret a été organisé, et l’avis du comité d’entreprise a été favorable avec 6 avis favorables et un avis défavorable au projet de licenciement du salarié, Monsieur [L] ayant participé au vote.

— une attestation de Madame [D], membre du comité d’entreprise ayant statué sur Ia demande d’autorisation de licenciement de Monsieur [L] indiquant notamment :

'Monsieur [L] a longuement évoqué une surcharge de travail qu’il subirait depuis plusieurs mois (et au moins deux ans) pour justifier de sa baisse de chiffre d’affaires. Afin d’apprécier ladite surcharge de travail, j’ai relevé sur les logiciels internes le nombre de rendez-vous d’expertise assurés par Monsieur [L] annuellement depuis 2006. A titre comparatif, le même relevé a été réalisé pour un autre expert, d’une ancienneté similaire à celle de Monsieur [L] et que je savais réellement en surcharge, puisque j’ai eu personnellement l’occasion d’intervenir « en renfort » de cette personne, pour soulager sa charge de travail et lui permettre de rédiger ses notes d’expertise.'

Madame [D] compare dans son attestation le nombre annuel de rendez vous assurés par Monsieur [L] à celui assuré par un expert en surcharge. Il résulte de cette comparaison que pour chaque année, le nombre de rendez-vous de Monsieur [L] est très nettement inférieur, et s’agissant notamment des années 2009 et 2010, Monsieur [L] n’a assuré que 169 rendez-vous en 2009, et 147 en 2010, tandis que l’expert dont les chiffres ont été utilisés à titre de comparaison a effectué 282 rendez-vous en 2009 et 247 en 2010.

Madame [D] poursuit dans son attestation : 'Le nombre de rendez-vous assurés par Monsieur [L] depuis 2009 est largement en chute libre… Si on ramène ces chiffres à une moyenne hebdomadaire, ceci représente 3 a 4 rendez-vous par semaine pour Monsieur [L] contre 5 à 6 rendez-vous par semaine pour un expert réellement surchargé. J’ai ensuite extrait des logiciels internes un listing complet des dossiers dont

Monsieur [L] a la gestion. Nous avons procédé à une vérification au hasard de l’historique d’un certain nombre de dossiers dont les rendez-vous remontaient dans la premiere partie de l’année 2012. Pour ces dossiers, tous devraient avoir fait l’objet d’un envoi de note ou rapport d’expertise à la Compagnie et d’une facturation. Or, contrairement a ce qui a été avancé par Monsieur [L], nous n’avons trouvé que très peu de dossiers accompagnés de leur note ou de leur rapport d’expertise ; ces documents n’ont pas été transférés sur le logiciel de gestion des dossiers internes à l’entreprise et pour ces mêmes dossiers, il ne figure aucune indication de suivi de dossier attestant de la transmission de ces documents à la Compagnie…

Concernant la facturation des dossiers, très peu de dossiers pris en charge par M. [L] ont été facturés en 2010 et 2011. Son chiffre d’affaires annuel en 2010 était de l’ordre de 88 000 euros et en 2011 de l’ordre de 27 000 euros. A titre d’information, un expert dit surchargé est généralement un expert avec un chiffre d’affaire annuel de l’ordre de

250 000 a 300 000 euros minimum…'

'En lien avec la facturation des dossiers, les heures de travail déclarées et rentrées sur le logiciel interne CAIRO : Monsieur [L] nous déclare noter les heures qu’il passe sur un dossier sur une feuille prévue à cet effet et contenue dans chacun des dossiers traités. Les heures sont rentrées sous CAIRO par l’assistante au moment de la facturation du dossier.

A noter que cette facon de procéder est contraire aux procédures internes de l’entreprise qui demande aux experts de renseigner leur temps passé sur les dossiers de façon hebdomadaire et dans un souci de bonne gestion des encours (heures non facturées)…

Il s’agit là d’un élément important dans le cadre de la gestion économique de l’entreprise, et évoqué annuellement en comité d’entreprise au moment de l’analyse des comptes. Monsieur [L] en sa qualité de membre du comité d’entreprise, était donc parfaitement informé de l’importance de rentrer ses heures sous ce logiciel, pour le parfait fonctionnement comptable de l’entreprise.

Par ailleurs, et au-delà de cette problématique comptable, en l’absence de renseignement du logiciel, il est impossible pour l’entreprise d’apprécier le réel travail fourni par l’expert…

Sur la facturation proprement dite des dossiers : Monsieur [L] a déclaré en réunion ne pas préparer de projets de facture, à partir des heures qu’il a pu consacrer à la gestion de chaque dossier. Or, la procédure interne de l’entreprise est que chaque expert doit établir un projet de facture et le transmettre à l’assistante pour que cette dernière finalise la facture, sur la base des consignes transmises par l’expert… Nous avons constaté que les rares heures rentrées et concernant des actions menées par Monsieur [L] sont relatives à des heures de déplacement et de réunion… En conclusion, et après mon analyse des éléments en ma possession, consultation des logiciels et discussions avec

Monsieur [L], j’ai fini par avoir un réel doute sur le travail fourni par Monsieur [L] au sein de l’entreprise. La seule chose dont je reste à peu près sûre est que Monsieur [L] assistait bien aux réunions d’expertise mais son action sur la majorité des dossiers semble presque s’arrêter là ».

— une attestation de Monsieur [X], qui a repris le suivi et le traitement de plusieurs dossiers affectés à Monsieur [L] à partir de son absence à son poste de travail de décembre 2011 et affirme avoir constaté sur ces dossiers l’absence de documents en version papier ou informatique de type rapport ou note d’expertise ainsi que factures d’honoraires qui auraient dû résulter des prestations réalisées par Monsieur [L] ou des réunions d’expertise auxquelles il a participé depuis le printemps 2011 ou antérieurement.

Monsieur [X] précise qu’il en est de même des dossiers transmis par Madame [W], assistante de Monsieur [L], et dont une liste est jointe à son attestation.

— une attestation de Madame [T], ancienne assistante de Monsieur [L], qui affirme que le nombre de demandes d’édition de notes d’honoraires le concernant a chuté a compter de septembre 2009 (de 20 à 10 notes d’honoraires par mois et une seule note entre mars et août 2010).

— un constat d’huissier du 30 décembre 2011 établi à la requête de la société Equad RCC lors de la remise par Monsieur [L] des dossiers qu’il détenait pour le compte de l’employeur. Il résulte de ce document que :

— les chemises bleues normalisées pour contenir les notes personnelles de l’expert, éventuellement manuscrites, étaient, pour la quasi-totalité, vides ;

— les chemises vertes, consacrées au classement des rapports et projets de rapport, étaient, pour la quasi-totalité, vides ;

— les chemises saumons, consacrées au classement des factures ou des projets de facture, ne comprenaient pratiquement rien, si ce n’est, de temps en temps, des relevés de trajet édités par le site Internet ViaMichelin ;

— la plupart des dossiers ne comportait aucune diligence assurée par Monsieur [L] sur les mois d’octobre et novembre 2011, à l’exception d’un dossier contenant un rapport d’expertise établi près de 6 mois après la diligence la plus récente ;

— un récapitulatif de plusieurs dossiers pour lesquels Monsieur [L] a «chargé» plusieurs heures de travail, alors que les documents correspondant ne se trouvent pas dans l’applicatif Vega, l’ensemble représentant 55 heures de travail censées avoir été effectuées sans aucun document correspondant ;

— un échange de correspondances entre la société Equad et la compagnie Allianz, cette dernière contestant la facture d’honoraires présentée en raison de l’absence de transmission de compte-rendus de Monsieur [L].

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que la société Equad RCC rapporte la preuve que Monsieur [L] a eu en 2010 et 2011 une activité professionnelle très nettement inférieure à celle qui était contractuellement prévue.

Cependant, dès lors que la convention de forfait en jours est nulle, l’employeur n’était pas fondé à opérer des retenues sur le salaire de Monsieur [L] à compter de juillet 2011 en prétextant un nombre important de journées d’absences injustifiées.

Par ailleurs, le contrat de travail initial, seul applicable, prévoyait une partie fixe de la rémunération sans que le salarié soit obligé de justifier de la quantité de travail fourni, aucun objectif n’étant assigné à Monsieur [L] pour le paiement de cette rémunération minimale.

Il était donc interdit à la société Equad RCC de s’abstenir de régler tout salaire à compter du mois de juillet 2011 au prétexte d’un travail insuffisant.

Elle pouvait seulement, en considération du fait que l’objectif de 150 heures par mois facturés n’était pas atteint, ne régler aucune rémunération au titre de la partie variable, soit la prime d’objectif, ce qu’elle a fait, étant précisé que Monsieur [L] ne réclame aucune somme à ce titre.

Le non-paiement des salaires pour les mois de juillet et août 2011 a donné lieu à une ordonnance de référé prononcée le 5 décembre 2011 par le juge départiteur, aux termes de laquelle il a été alloué à Monsieur [L] la somme provisionnelle de 9 148 euros au titre des salaires pour ces 2 mois.

Des documents produits aux débats, il ressort qu’une première procédure de licenciement a été engagée à l’encontre de Monsieur [L] qui a été convoqué à un entretien préalable par courrier du 8 septembre 2011.

Cette procédure entamée sans que soit interrogé le comité d’entreprise, alors que Monsieur [L] était membre titulaire du collège ingénieur cadre de ce comité, n’a pas été poursuivie par l’employeur.

Par courrier du 2 décembre 2011, Monsieur [L] a de nouveau été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, et mis à pied à titre conservatoire.

De la chronologie de ces événements, il ressort que si Monsieur [L] a été réglé de ses salaires de juillet et août 2011 à la suite de l’ordonnance de référé du 5 décembre 2011, en revanche il n’est ni allégué ni démontré par la société Equad RCC qu’elle lui ait réglé les salaires de septembre, octobre et novembre 2011, et ce jusqu’à sa mise à pied prononcée le 2 décembre 2011, pas plus qu’elle ne démontre que son salarié était en septembre, octobre, et novembre en absence injustifiée.

Ainsi, au moment où la mesure de licenciement a été entamée, et la mise à pied prononcée, l’employeur restait redevable envers Monsieur [L] de 3 mois de salaire, septembre, octobre et novembre 2011.

Ultérieurement, par courrier du 10 janvier 2012, la société Equad RCC a adressé à Monsieur [L] un courrier dont les termes sont les suivants : « en l’absence de réponse de l’inspection du travail à la demande d’autorisation de licenciement d’un salarié protégé du 13 décembre 2011, nous vous informons que la procédure en vue de votre licenciement est interrompue.

Vous devrez donc réintégrer votre poste de travail, à l’agence de [Localité 1], et ce dès le 13 janvier 2012 à 9 heures.

Vous y prendrez vos instructions auprès de Monsieur [M] [X]. Nous vous précisons que ce dernier sera notamment amené à vous donner des instructions relatives à l’avancement des dossiers qui vous seront confiés.

Enfin, du fait de l’interruption de la procédure de licenciement, les salaires de la période de mise à pied seront réintégrés sur le bulletin de paie de janvier 2012. »

De ce courrier, il ressort que l’employeur s’engageait seulement à régler à son salarié les salaires à compter du 2 décembre 2011, date de la mise à pied conservatoire, sans pour autant offrir de verser les rémunérations dues au-delà de celles ayant fait l’objet de sa condamnation en référé.

Par deux autres courriers recommandés des 17 janvier et 2 février 2012, l’employeur a de nouveau demandé à Monsieur [L] de réintégrer son poste, précisant dans son courrier du 2 février 2012 : « par courrier du 17 janvier 2012, nous vous avons demandé de réintégrer votre poste sans délai, de nous indiquer le motif de ses absences et de nous en transmettre les justificatifs.

À ce jour, vous ne vous êtes toujours pas présenté au bureau. Vous n’avez contacté aucun responsable ni personne de l’agence ou du siège pour prévenir de votre absence.

Nous vous demandons de mettre fin sans délai à cette situation d’absence injustifiée en réintégrant votre poste de travail à l’agence de [Localité 1] ou en nous transmettant les justificatifs de votre absence. »

Monsieur [L] a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 2 mars 2012, et n’a jamais repris son emploi.

Le salaire constituant une obligation essentielle de l’employeur, et le non-paiement, voire le retard dans le paiement du salaire dû autorisant le salarié à cesser d’exécuter sa prestation de travail, la cour constate qu’en s’abstenant de régler tout salaire à Monsieur [L] à compter du mois de juillet 2011, hormis les mois de juillet et août pour lesquels elle a été condamnée à titre provisionnel, la société Equad RCC a violé une obligation essentielle du contrat de travail qui la liait à Monsieur [L].

Au regard de ces éléments, il convient de considérer que les manquements imputables à l’employeur justifient la non fourniture de travail opposée par Monsieur [L] à compter du mois de janvier 2012, et de condamner la société Equad RCC à lui payer les salaires du mois de juillet 2011 au 31 mai 2012, date de la rupture du contrat de travail. Les salaires dus doivent être augmentés des primes de vacances et de l’indemnité pour la clause de non-concurrence prévue par l’article 14 du contrat de travail, l’employeur ne contestant pas l’exigibilité de ces sommes.

En infirmation la décision entreprise, la société Equad RCC sera en conséquence condamnée à régler à Monsieur [L] la somme de 45'579,67 euros au titre des salaires, primes et indemnités de non-concurrence dus.

Sur les notes de frais :

S’agissant du remboursement des notes de frais, il résulte de la note émise par la direction de la société Equad RCC dont l’objet est le rappel des règles pour faciliter le contrôle et le remboursement des notes de frais, que notamment : « les demandes de remboursement doivent être présentées à la comptabilité pour le 10 du mois suivant pour être payées dans le mois. La note de frais est mensuelle et le délai moyen de son traitement comptable est de 3 semaines.

Les notes de frais doivent être présentées au cours du trimestre qui suit, à défaut elles ne seront plus prises en compte. »

En l’espèce, il est constant que Monsieur [L], s’il a fourni ses notes de frais des mois de janvier à avril 2011 au mois le mois, n’a transmis à son employeur ses notes de frais correspondant à la période du 1er août 2009 au 31 décembre 2010 qu’à la fin du mois de juillet 2011, violant ainsi la procédure mise en place dans l’entreprise.

Il ne peut en conséquence réclamer le remboursement des notes de frais antérieures au premier trimestre de l’année 2011, faute d’avoir transmis lesdites notes et leurs justificatifs à son employeur dans le délai prescrit par la note de service.

S’agissant des sommes réclamées pour l’année 2011, la société Equad RCC conteste un certain nombre de remboursements sollicités, au motif qu’aucun justificatif n’est produit pour un certain nombre de frais, que certains justificatifs sont illisibles, et que surtout aucun enregistrement informatique des actes effectués n’a été fourni, empêchant ainsi l’employeur de vérifier que les dépenses correspondent effectivement à des actes de gestion.

Dès lors, c’est à juste titre que le Premier juge, considérant le défaut de réponse de Monsieur [L] à ces points de contestation, et le non-respect de la procédure d’enregistrement de ses notes et actes effectués qui seule aurait permis de vérifier la réalité des frais engagés, a considéré qu’il ne devait être fait droit à sa réclamation qu’à hauteur de la somme de 12'000 euros déjà allouée à titre provisionnel. Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il a rejeté la demande en paiement de sommes supplémentaires de ce chef.

Sur la prise d’acte :

En cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

La prise d’acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu’il reproche à son employeur entraîne la rupture immédiate du contrat de travail.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur, et ceux-ci doivent être d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

La rupture est imputable à l’employeur lorsque celui-ci ne respecte pas la loi, la convention collective ou ses engagements contractuels, dès lors que les faits sont établis et suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce le non-paiement des salaires à hauteur de plus de 45'000 euros, le refus de la société Equad RCC de régler les salaires dus malgré la décision prise en référé par le conseil de prud’hommes de [Localité 1] le 5 décembre 2011 constituent des manquements graves imputables à l’employeur justifiant que la prise d’acte de Monsieur [L] produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs articulés par le salarié à l’encontre de son employeur.

Sur les indemnités de licenciement et de congés payés :

Monsieur [L] est fondé à solliciter le paiement des sommes de 28 079,28 euros au titre de l’indemnité de licenciement, 27 444 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 2 744,40 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Tel qu’il résulte des pièces et explications fournies, prenant en compte l’âge de 60 ans de Monsieur [L], son ancienneté soit 22 années, sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à la formation et à l’expérience professionnelle du salarié, des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-5 du code du travail, une somme de 80 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la clause de non-concurrence :

Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des specificités de l’emploi du salarieé et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financiere, ces conditions étant cumulatives.

Une clause ne comportant pas de contrepartie financière ou une contrepartie dérisoire est illicite est donc nulle.

En l’espèce, c’est par de justes motif que les premiers juges ont considéré que la clause contenue dans le contrat de travail de Monsieur [L] et qui emportait le paiement d’une indemnité contractuelle de 763 euros par an en contrepartie de l’interdiction de concurrence pendant 2 années en suite de la rupture était dérisoire et devait en conséquence être considérée comme nulle pour défaut de contrepartie pécuniaire.

Cependant, Monsieur [L] ne produit aux débats aucun élément de nature à démontrer qu’il a subi un quelconque préjudice du fait de l’illicéité et de la nullité de la clause de non-concurrence, alors que dès le 1er juin 2012, la société Equad RCC l’a informée de ce qu’elle levait la clause de non-concurrence de son contrat de travail, et qu’il ne rapporte pas la preuve qu’il n’a pu exercer une autre activité professionnelle du fait de l’existence de la clause de non-concurrence.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté les dommages et intérêts de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :

Aux termes de l’article L.1222-1 du code du travail l’employeur est tenu d’une obligation de loyauté dans l’exécution du contrat de travail dont le non respect est de nature à générer un préjudice pour le salarié qui peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation de celui-ci.

En l’espèce, la société Equad RCC a fait preuve d’une exécution particulièrement déloyale du contrat de travail de Monsieur [L] en le privant de toute rémunération à compter du mois de juillet 2011 sans aucun avertissement préalable et, ainsi qu’il vient d’être jugé, sans aucune légitimité.

Elle a persisté dans son comportement en ne versant pas à Monsieur [L] la moindre rémunération malgré sa condamnation en référé à régler les salaires de juillet et août 2011.

Ce comportement déloyal qui a causé un préjudice à Monsieur [L] en le privant de tout salaire et de tout revenu pendant plusieurs mois justifie l’allocation au salarié de dommages et intérêts à hauteur de 5 000 euros.

Sur la remise des bulletins de paie et documents de fin de contrat :

La société Equad RCC sera condamnée à remettre à Monsieur [L] les bulletins de salaires et documents de fin de contrat rectifiés tenant compte des rappels de salaires et indemnités qui lui seront versées, sans qu’il soit besoin d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Compte tenu de la décision intervenue, les dépens de première instance et d’appel seront laissés à la charge de la société Equad RCC.

Il est équitable d’allouer à Monsieur [C] [L] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, que la société Equad RCC sera condamnée à lui payer.

Sur les intérêts :

Les créances salariales seront productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires seront productives d’intérêts à compter de la présente décision.

Il sera en outre ordonné la capitalisation des intérêts, en application de l’article 1343-2 du Code civil.

PAR CES MOTIFS

La cour

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a rejeté les demandes au titre de remboursement de frais et de la clause de non-concurrence ;

Statuant à nouveau,

Dit que la convention de forfait jours est nulle et de nul effet ;

Dit que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur [L] doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Equad RCC à payer à Monsieur [C] [L] les sommes

de :

—  28 079,28 euros au titre de l’indemnité de licenciement

—  27 444 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  2 744,40 euros au titre des congés payés afférents

—  80'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

—  54 142,20 euros bruts au titre de rappel de salaires pour les mois de juillet 2011 à mai 2012 ;

Condamne la société Equad RCC à remettre à Monsieur [C] [L] les bulletins de salaires et documents de fin de contrat rectifiés tenant compte des rappels de salaires, et indemnités qui lui seront versées ;

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte ;

Dit que les créances salariales seront productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires seront productives d’intérêts à compter de la présente décision ;

Ordonne la capitalisation des intérêts, en application de l’article 1343-2 du Code civil ;

Condamne la société Equad RCC à payer à Monsieur [C] [L] la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure

civile ;

Déboute Monsieur [C] [L] de toutes ses autres demandes ;

Condamne la société Equad RCC aux dépens de première instance et d’appel.

Signé par Madame Nathalie Pignon, présidente et par Anne-Marie Lacour-Rivière, greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Anne-Marie Lacour-Rivière Nathalie Pignon