COUR D’APPEL DE BORDEAUX

QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 18 SEPTEMBRE 2019

(Rédacteur : Monsieur PETTOELLO, Conseiller)

N° RG 18/06506 – N° Portalis DBVJ-V-B7C-KYFP

La SAS ELLIPSE

c/

La SCP I – B – G-H

Nature de la décision : AU FOND

notifié aux parties par LRAR le :

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 novembre 2018 (R.G. 2017006058) par le Tribunal de Commerce de PERIGUEUX suivant déclaration d’appel du 05 décembre 2018

APPELANTE :

La SAS ELLIPSE, prise en la personne de son représentant légal, Monsieur Y Z, domicilié en cette qualité au siège social sis […]

représentée par Maître Julie HERBRETEAU, avocat au barreau de PERIGUEUX, et assistée de Maître François MADDEDU du Cabinet FIDAL, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMÉE :

La SCP I – B – G-H, prise en la personne de Maître A B en qualité de Mandataire Liquidateur dans la procédure de liquidation judiciaire de la Société ELLIPSE, nommé à cette fonction par jugement rendu par le Tribunal de Commerce de PERIGUEUX en date du 18 octobre 2016, domiciliée […]

représentée par Maître Olivier BOURU, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 19 juin 2019 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur PETTOELLO, Conseiller chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Robert CHELLE, Président,

Madame Elisabeth FABRY, Conseiller,

Monsieur Dominique PETTOELLO, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

Vu le visa de Madame le Substitut Général qui a été régulièrement avisée de la date d’audience.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

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FAITS ET PROCÉDURE

La société Ellipse est une société holding détenue par MM. C X et Y Z, chacun à hauteur de 37,5%. Le complément de 25% détenu par le groupe X entreprises et la part de M. X ont fait l’objet d’une cession à la SC Jazz détenue par M. C X.

Le groupe Ellipse, principalement dirigé par M. Y Z, opère dans les métiers liés à l’immobilier d’entreprise.

Ellipse détient la totalité du capital de plusieurs sociétés, la SAS Sphere, la SAS V2l Conception et la SA ICE Immobilier conseil environnement, la SARL elite immobilier, la SAS Agences, la SARL Créatec, et la SAS Ellipse financement.

Les sociétés ICE et Sphère détenaient indirectement la totalité du capital de 9 autres sociétés (organigramme du groupe -pièce 25).

Le groupe a connu des difficulté en lien avec la conjoncture de son marché et de détournements de projets par des commerciaux.

Par jugements du 23 juin 2015, le tribunal de commerce de Périgueux a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice des sociétés V2I conception SAS, SNC Espace couture, SNC Actipole des Platières (détenues par ICE) et les SC Ponchonniere et Les colombieres détenues par Sphere.

La société V2I a bénéficié d’un plan de sauvegarde arrêté par jugement du 2 juin 2016, résolu par jugement du 4 octobre suivant ayant également prononcé la liquidation judiciaire de la société.

Les difficultés de la société V2I ont amené le dirigeant à demander l’ouverture d’une procédure de liquidation envers la société Ellipse.

Par jugement en date du 18/10/2016, le Tribunal de commerce de Périgueux a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société Ellipse et a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 30 juin 2016.

La SCP I-B-G H était désignée en qualité de mandataire liquidateur.

Par jugement du 13 décembre 2016, le même tribunal prononçait l’extension de la liquidation judiciaire aux sociétés Sphere et ICE

Par requête en date du 10 janvier 2017, la mandataire ès-qualités sollicitait et obtenait (ordonnance du 12 janvier 2017) du Juge Commissaire l’organisation d’une expertise judiciaire confiée à M. E F qui rendait son pré-rapport le 5 juin aux termes duquel le montant du passif définitif de la société Ellipse s’établissait à la somme de

2 951 115,61 euros.

Selon l’analyse de la requérante, la société Ellipse connaissait dès le début de l’année 2015 une activité déficitaire, sa situation de trésorerie était largement obérée et les impayés auprès des créanciers s’étaient multipliés laissant considérer qu’elle s’était trouvée en état de cessation des paiements bien avant la date fixée provisoirement par le Tribunal de céans lors de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire.

Par acte du 3 octobre 2017, elle assignait la société Ellipse aux fins de report de la date de cessation des paiements au 30 avril 2015.

Par jugement contradictoire du 20 novembre 2018, le tribunal de commerce de Périgueux a ainsi statué :

vu le rapport du juge commissaire,

- reporte au 30 avril 2015 la date de cassation des paiements de la société Ellipse,

- enjoint à M. le greffier d’effectuer les publicités légales.

- dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

Par déclaration faite au greffe le 5 décembre 2018 enregistrée le lendemain, la société Ellipse a interjeté appel de la décision en ce que, la date de cessation des paiements de la société Ellipse a été reportée au 30 avril 2015 et qu’il a enjoint à M. le greffier d’effectuer les publicités légales.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Le dossier a été communiqué au ministère public qui, par mention sur le dossier en date du 22 mars 2019, a dit s’en rapporter.

Cet avis a été communiqué aux parties par les soins du greffe le 27 suivant.

Dans ses dernières écritures en date du 16 mai 2019 auxquelles il convient de se référer pour le détail de ses moyens et arguments, la société Ellipse demande à la Cour de :

Sur le fondement des articles L.631-8 du Code de Commerce et 1353 du Code civil,

Vu la jurisprudence,

Vu les pièces versées au débat,

- Dire et juger recevable et bien fondé l’appel interjeté par la société Ellipse, la recevoir en ses présentes conclusions et y faire droit,

- Constater que le liquidateur, es qualités, ne justifie pas, qu’au 30 avril 2015, la société

Ellipse se trouvait dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif

disponible,

- Réformer le jugement rendu le 20 novembre 2018 par le tribunal de commerce de Périgueux

- En conséquence, fixer définitivement la date de cessation des paiements de la société

Ellipse au 30 juin 2016,

- Dire et juger que les frais et dépens seront passés en frais privilégiés de procédure.

En synthèse, l’appelante estime qu’elle disposait immédiatement et par le biais des

conventions de trésorerie avec ses filiales d’un actif disponible de 193 561,47 euros, que le passif exigible s’élevait, après retraitement juridique du passif figurant dans le rapport d’expertise à 57 406 euros tout au plus, soit un solde en faveur de l’actif disponible de 136 155,47 euros donc un actif disponible largement supérieur au passif exigible au 30 avril 2015 ne permettant pas de caractériser l’état de cessation des paiements à cette date.

Elle considère que sa situation dans les groupes de ses dirigeants n’a pas été retenue à sa juste mesure, notamment pas par l’expert judiciaire, alors que la plupart des contestations de créances en cours concernent les sociétés du groupe X. Elle expose l’origine de ses difficultés financières en lien avec ceux de sa filiale V2I conception avant la date de cessation des paiements querellée qui a obtenu un plan de sauvegarde sans critique de sa situation de société mère.

Dans ses dernières écritures en date du 19 février 2019 auxquelles il convient de se référer pour le détail de ses moyens et arguments, la SCP I-B-G H ès-qualités demande à la Cour de :

Vu les dispositions des articles L631-1, L631-8 et L641-1du code de commerce,

- Confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Périgueux ayant reporté la date de cessation des paiements de la société Ellipse au 30 avril 2015.

- Ordonner l’emploi des dépens en frais privilégiés de procédure.

La mandataire conteste l’analyse de l’appelante qui indique, à titre liminaire, que le passif n’est pas définitivement arrêté dans la mesure où certaines créances font l’objet de contestations et que l’actif n’est pas entièrement réalisé en observant d’une part que les créances contestées ne s’élèvent qu’à la somme de 31 051,89 euros pour un passif total de l’ordre de 2 720 371 euros sous réserves du résultat des contestations et réclamations pendantes devant le juge commissaire et d’autre part, le fait que l’actif ne soit pas entièrement réalisé est indifférent dans la mesure où il ne s’agit pas d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif mais d’une action qui tend à reporter la date de cessation des paiements,

action qui nécessite de se placer au jour de la date de cessation des paiements invoquée pour apprécier le passif exigible et l’actif disponible.

Elle reprend les termes de l’expertise judiciaire qui a notamment conclu que la société Ellipse était en état de cessation des paiements au 30 avril 2015.

Elle conteste que les sociétés du groupe étaient en mesure de régler leurs dettes, alors que seul le solde bancaire de la société ICE d’un montant de 4 934,21 euros pouvait être pris en compte puisque les autres montants ne concernent pas les sociétés du groupe, que les versements par les sociétés du groupe à compter du 4 mai 2015 et ce jusqu’au 30 septembre ne peuvent pas être pris en compte car postérieurs à la date du 30 avril 2015 ; que l’expertise a clairement mis en exergue le fait que la situation financière des autres sociétés du groupe et notamment les dettes impayées ne permettaient pas d’intégrer les créances « groupe » dans l’actif disponible de la société Ellipse dans la mesure où celles-ci étaient trop incertaines et aléatoires.

Elle fait valoir, s’agissant de la situation de trésorerie de la société Ellipse, que celle-ci était largement obérée dès l’année 2015, et notamment au mois d’avril, date à laquelle elle a utilisé toute sa ligne de crédit, et que les comptes sont par la suite restés débiteurs pendant toute l’année ; de surcroît, les comptes courants d’associés étaient négatifs au 30 septembre 2015 ; que la société Ellipse avait une activité déficitaire : des comptes de cette dernière sur les exercices 2014 et 2015 analysés par l’expert judiciaire, il ressortait en effet qu’elle avait connu des pertes croissantes – 324.632 euros au 30 septembre 2014 et – 943 400 euros l’année suivante. Elle en déduit que la société Ellipse était en état de cessation des paiements dès le 30 avril 2015, date à laquelle elle n’était plus en mesure de régler ses créanciers et ne disposait plus d’aucune disponibilité financière et ce d’autant plus que le seul actif potentiellement disponible était le découvert autorisé par le crédit agricole entièrement consommé depuis de nombreux mois.

Par ordonnance en date du 29 mai 2019, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de l’instruction et renvoyé l’examen de l’affaire à l’audience du 19 juin 2019.

EXPOSE DES MOTIFS

Aux termes des articles L631-8 et L641-1 du code de commerce, la date de cessation des paiements peut être reportée au plus de 18 mois avant le jugement d’ouverture de la procédure collective.

L’article L631-1 du même code définit l’état de cessation des paiement comme l’impossibilité de faire face au passif exigible, soit les dettes arrivées à échéance avec l’actif disponible c’est-à-dire avec les fonds dont l’entreprise peut immédiatement disposer.

Le mandataire liquidateur se réfère à l’expertise ordonnée par le tribunal de commerce de Périgueux le 12 janvier 2017 et dont le rapport a été déposé le 25 novembre suivant. Dans son rapport, l’expert expose que les dettes de Ellipse étaient supérieures à l’actif réalisable et disponible de l’ordre de 118 k€ au 30 avril 2015. Le mandataire détaille le passif exigible tel que retenu par l’expert, soit 117 090 euros au titre des fournisseurs et 10 869 euros aux organismes sociaux.

Sur la créance Boulazac basket Dordogne de 51 060 euros, elle n’a certes fait l’objet d’une injonction de payer que le 6 octobre 2016. Il ne doit cependant pas être confondu titre exécutoire et passif exigible. Ainsi, la créance figurait bien au passif déclaré et non contesté et le mandataire justifie d’une correspondance de la débitrice retirant sa contestation en mentionnant que le montant déclaré correspondait à trois factures justifiées, déduction faite

du règlement de janvier 2015. Il s’agissait donc bien d’un passif exigible au plus tard en janvier 2015, date à laquelle un paiement partiel était effectué. Cette créance doit être retenue comme passif exigible à la date du 30 avril 2015.

S’agissant de la créance Diapason, l’appelante considère que c’est de manière partiale que le tribunal a retenu cette créance comme passif exigible au 30 avril 2015 alors qu’elle a fait l’objet d’un abandon et n’a pas été produite au passif.

Toutefois, la cour n’est pas saisie de la vérification du passif. Peu importe que cette créance ait pu être finalement abandonnée, étant observé que la pièce visée par l’appelante est étrangère à cette créance, et n’ait pas été produite. Elle ne faisait l’objet d’aucun moratoire au 30 avril 2015 et à cette date il existait donc bien un passif exigible pour la somme de 23 960 euros.

S’agissant de la créance CMV, l’appelante se prévaut là encore des opérations de vérification du passif puis du désistement, lequel ne procéderait que d’un courrier électronique de la société CMV. Toutefois, cette créance faisait partie de la liste remise au mandataire par le débiteur de sorte qu’elle constituait un passif exigible. Il existe d’ailleurs une certaine contradiction pour l’appelante à venir soutenir que la somme de 4 176 euros devrait être déduite du passif exigible (p. 16) puis que seule cette somme pourrait éventuellement être retenue (p. 26).

Pour le surplus l’appelante conteste également une facture Périscope d’un montant de 3 700 euros. Il est exact que celle-ci est postérieure à la date du 30 avril 2015.

Il a également été discuté l’actif disponible, le débiteur faisant valoir que la date du 30 avril 2015 excluait les facturations au 1^er mai 2015. Cependant, l’expert s’est expliqué de ce chef. La facturation étant trimestrielle, les prochaines factures à venir étaient au 1^er juin 2015.

Ainsi l’ensemble des éléments discutés par l’appelante n’est pas de nature à remettre en cause les constatations de l’expert judiciaire. Celui-ci a retraité l’ensemble des éléments de l’actif et du passif. Il l’a fait de façon contradictoire en tenant compte des observations du débiteur. En effet, dans le pré rapport de l’expertise, il était retenu que les dettes exigibles étaient supérieures d’environ 3 532 Keuros au 30 avril 2015. Après observations du débiteur ce montant a été considérablement diminué en écartant un certain nombre d’éléments et notamment des comptes courants ainsi que des découverts autorisés, de sorte qu’ils n’étaient pas exigibles. Il subsiste que même après cette prise en considération des éléments apportés par le débiteur, il existait une impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible au 30 avril 2015 et ce à hauteur de 118 Keuros environ.

L’actif disponible tel que caractérisé par l’expert ne permettait pas de faire face au passif exigible à hauteur de 127 959 euros. Le solde créditeur invoqué par l’appelante et dont il n’aurait pas été tenu compte par l’expert était de 897 euros au 30 avril 2015, seule date pertinente. À titre essentiel du chef de l’actif, l’appelante reproche à l’expert de ne pas avoir tenu compte des créances que la société détenait sur les autres entités du groupe. Elle rappelle que de telles créances peuvent être intégrées dans l’actif disponible à condition que les sociétés débitrices soient en mesure de régler leurs dettes. Or, il existait bien une difficulté de ce chef puisque l’expert a caractérisé les difficultés qui étaient celles des autres sociétés du groupe. Plus particulièrement, l’appelante s’appuie sur la créance qu’elle détenait sur la société V2I, étant observé que compte tenu des montants articulés, seule cette créance si elle était retenue serait de nature à écarter l’état de cessation des paiements. Or, la société V2I n’était pas en mesure de la régler, en tout cas sans aléa. L’expert a ainsi constaté que cette société n’était elle-même pas en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

De l’ensemble de ces éléments il se déduit bien un état de cessation des paiements au 30 avril 2015. Tel est le cas même en excluant la facture de 3 700 euros Périscope et sans tenir compte du passif social pour lequel l’appelante excipe d’un virement du 30 avril pris en compte le 4 mai 2015, étant encore observé que la prise en compte de ce virement au 30 avril aurait diminué l’actif d’autant. En toute hypothèse, même en admettant ces deux contestations, il subsistait un état de cessation des paiements à hauteur d’environ 100 000 euros.

C’est ainsi à juste titre que les premiers juges ont fait droit à la demande du liquidateur, qui rapporte la preuve qui lui incombe, et fixé au 30 avril 2015 la date de cessation des paiements.

Le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions et les dépens seront pris en frais de liquidation judiciaire.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Périgueux en date du 20 novembre 2018 en toutes ses dispositions,

y ajoutant

Dit que les dépens seront pris en frais de liquidation judiciaire.

Le présent arrêt a été signé par Madame Elisabeth FABRY, Conseiller, en remplacement de Monsieur Robert CHELLE, Président, légitimement empêché, et par Monsieur Hervé GOUDOT, Greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.