COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 20 SEPTEMBRE 2023

PRUD’HOMMES

N° RG 20/03037 – N° Portalis DBVJ-V-B7E-LU2T

S.A.S. E.S.B.H

c/

Monsieur [D] [H]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 juillet 2020 (R.G. n°F 18/01157) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 07 août 2020,

APPELANTE :

SAS ESBH, agissant en la personne de son représentant légal

domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 6]

N° SIRET : 414 535 542

représentée par M^e Philippe LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX, assistée de M^e David BRIVOIS de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de DAX

INTIMÉ :

Monsieur [D] [H]

né le 17 Février 1970 de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Clémence DARBON, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 juin 2023 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente et Madame Bénédicte Lamarque, conseillère chargée d’instruire l’affaire,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [D] [H], né en 1970, a été engagé par la SAS ESBH, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er juin 2010, en qualité de VRP.

Il s’est également vu attribuer les fonctions de responsable de l’agence de [Localité 4], puis, à compter de mars 2016 de l’agence de [Localité 8], qui comptait 4 salariés, sans modification du contrat de travail.

Les relations contractuelles étaient régies par l’accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975.

La rémunération mensuelle brute moyenne de M. [H] s’élevait à la somme de 2.000 euros bruts et une commission de 5% du chiffre d’affaires hors taxe encaissé.

M. [I], un des membres de l’équipe de l’agence de [Localité 8] a fait l’objet de trois avertissements les 28 septembre, 15 novembre 2017 et 23 janvier 2018, notifiés par M. [N], président de la société puis une procédure de licenciement a été engagée à son encontre, M. [I] étant convoqué à un entretien préalable au licenciement par lettre adressée le 16 février 2018.

Par courrier adressé le même jour, contestant le dernier avertissement, M. [I] a dénoncé être victime de faits de harcèlement de la part de M. [H]. Une copie de ce courrier a été adressée au service de médecine du travail et à l’inspection du travail.

Les propos de M. [I] ont été confirmés par une attestation signée par l’ensemble du personnel placés sous la responsabilité de M. [H] que l’employeur a communiquée à ce dernier par courrier du 22 février 2018 le convoquant à un entretien le 26 février afin de recueillir 'les éléments utiles pour prendre position sur les agissements allégués’ par les 4 salariés de l’agence qui ont également été convoqués, la procédure de licenciement de M. [I] étant suspendue.

Le 23 février 2018, M. [H] a déposé une plainte pour dénonciation calomnieuse à la brigade de gendarmerie de [Localité 4].

Par courrier du 24 février 2018, M. [H] a fait part de ses observations à sa direction.

Dans les jours suivants, chacun des salariés concernés ainsi que M. [H] ont rempli un questionnaire relatif aux faits dénoncés élaboré par la société.

Par lettre du 30 mars 2018, l’inspection du travail a souhaité obtenir des précisions à ce propos. La société ESBH a répondu par courrier daté du 9 avril 2018.

Par lettre datée du 28 février 2018, M. [H] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 20 mars 2018 avec mise à pied à titre conservatoire.

Il a été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 1er mars 2018.

M. [H] a ensuite été licencié pour faute grave par lettre datée du 30 mars 2018.

A la date du licenciement, M. [H] avait une ancienneté de 7 ans et 9 mois et la société occupait à titre habituel plus de 10 salariés.

Par courrier du 9 avril 2018, M. [H], par le biais de son conseil, a contesté la mesure de licenciement.

Par une lettre en réponse du 20 avril 2018, la société ESBH a maintenu la mesure de licenciement et a confirmé que M. [H] était responsable d’agence.

Contestant la légitimité de son licenciement, réclamant un rappel de salaire concernant sa mise à pied conservatoire, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour rupture vexatoire du contrat de travail et pour exécution déloyale du contrat de travail, M. [H] a saisi le 11 juillet 2018 le conseil de prud’hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 20 juillet 2020, a :

— jugé que le licenciement de M. [H] est sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société ESBH à verser à M. [H] les sommes suivantes:

* 20.000 euros au titre dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 14.733,63 euros au titre de l’indemnité de préavis,

* 1.473,36 euros au titre des congés payés sur préavis,

* 9.613,61 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

* 2.000 euros au titre du remboursement du salaire retenu durant la mise à pied,

* 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit, conformément aux dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois, cette moyenne étant de 4.838,40 euros,

— débouté M. [H] du surplus de ses demandes,

— débouté la société ESBH du surplus de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société ESBH aux dépens.

Par déclaration du 7 août 2020, la société ESBH a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 avril 2021, la société ESBH demande à la cour de la dire bien fondée dans son appel et recevable en ses demandes et de :

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux du 20 juillet 2020, en ce qu’il a :

* jugé le licenciement de M. [H] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* condamné la société à des dommages et intérêts à ce titre,

* condamné la société au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, outre des congés payés sur préavis et une indemnité de licenciement,

* condamné la société au paiement d’un rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire,

* condamné la société au paiement de sommes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné la société au paiement des dépens,

* rejeté ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— confirmer la décision de première instance sur les autres points,

A titre principal,

— juger qu’elle a exécuté loyalement le contrat de travail de M. [H], les attributions accessoires de responsable d’agence étant compatibles avec celles de VRP,

— rejeter en conséquence les demandes de M. [H] de ce chef et confirmer à ce titre la décision de première instance,

— juger le comportement de M. [H] constitutif d’un grave manquement à ses obligations professionnelles,

— juger légitime le licenciement pour faute grave prononcé à son encontre de même que la mise à pied conservatoire,

— rejeter l’ensemble des demandes de dommages et intérêts, au titre du préavis et congés payés afférents, de l’indemnité de licenciement et du remboursement du salaire de la période de mise à pied conservatoire formulées par M. [H] et ainsi réformer la décision de première instance sur ces points,

— juger qu’aucun événement vexatoire n’est intervenu au cours de la procédure de licenciement,

— rejeter les demandes de dommages et intérêts formulées à ce titre par M. [H] et confirmer la décision de première instance sur ce point,

— rejeter les demandes de M. [H] au titre de l’article 700 du code de procédure civile, des dépens et frais d’exécution et réformer en conséquence la décision de première instance sur ce point,

A titre subsidiaire, à supposer que la cour estime que les éléments soumis par Monsieur [H] conduisent à ne constituer qu’une cause réelle et sérieuse :

— juger que les demandes de M. [H] au titre du remboursement de la période de mise à pied conservatoire dépassent les salaires dont il a été privé,

— limiter à de plus justes proportions les condamnations prononcées à ce titre,

— En faire de même de la demande de dommages et intérêts au titre d’une procédure prétendument vexatoire si elle devait être retenue,

A titre infiniment subsidiaire, à supposer que la cour estime que les éléments soumis par M. [H] privent le licenciement prononcé de cause réelle et sérieuse :

— juger que les demandes de M. [H] au titre du remboursement de la période de mise à pied conservatoire dépassent le salaire dont il a été privé,

— limiter en conséquence à de plus justes proportion les condamnations prononcées à ce titre,

— en faire de même de la demande de dommages et intérêts au titre d’une procédure prétendument vexatoire si elle devait être retenue,

— limiter le montant des dommages et intérêts au strict préjudice subi et démontré par M. [H] dans les limites fixées par le barème de l’article L.1235-3 du code du travail,

A titre reconventionnel,

— condamner M. [H] au paiement d’une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 janvier 2021, M. [H] demande à la cour de déclarer mal fondé l’appel de la société ESBH, de débouter celle-ci de l’ensemble de ses demandes et de :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes rendu le 20 juillet 2020 en ce qu’il a jugé que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse et confirmer la condamnation de la société au paiement des sommes suivantes :

* 14.733,63 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1.473,36 euros brut à titre d’indemnité de congés payés sur préavis,

* 9.613,61 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes rendu le 20 juillet 2020, sur le montant de certaines condamnations et condamner la société au paiement des sommes suivantes :

* 4.912 euros au titre du paiement de sa mise à pied conservatoire et aux congés payés afférents à hauteur de 491,20 euros,

A titre principal,

* 50.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

A titre subsidiaire,

* 39.288 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes à titre de dommages et intérêts pour l’exécution déloyale du contrat de travail et pour rupture vexatoire;

— condamner la société au paiement des sommes suivantes :

* 14.000 euros nets de dommages et intérêts pour rupture vexatoire du contrat de travail,

A titre principal,

* 59.000 euros nets de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

A titre subsidiaire,

* 27.770 euros nets de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

En tout état de cause,

— condamner la société à lui payer la somme de 3.000 euros supplémentaires par application de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens d’instance et frais d’exécution,

— dire que les condamnations porteront intérêt à taux légal à compter de la date de la saisine du conseil de prud’hommes (11 juillet 2018),

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 mai 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 5 juin 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Soutenant que son contrat de travail ne mentionnait pas les fonctions de responsable d’agence et que sa rémunération n’a pas été augmentée quand il a pris ces fonctions et pendant toute la durée d’exécution du contrat de travail, M. [H] sollicite la condamnation de la société à lui verser des dommages et intérêts afin de compenser la rémunération et les éventuelles primes d’ancienneté, qu’il aurait dû percevoir pour les fonctions de responsable d’agence, ainsi que les jours de RTT attachés au forfait jours que la société aurait dû lui appliquer.

Il fait valoir que ses missions allaient au-delà d’aller chercher des marchés et de les transmettre au responsable de l’agence car il les gérait entièrement, avait un rôle de management, encadrait les salariés de l’agence, organisait les plannings d’intervention et était le seul interlocuteur des clients.

Se basant sur le salaire moyen d’un responsable d’agence de 3.100 euros et sur 564 jours exercés comme responsable d’agence sur 6 ans, soit 94 jours par an à 103 euros, M. [H] sollicite la somme de 58.580 euros. Subsidiairement, il demande que soit retenu le montant du SMIC et que le montant des dommages et intérêts soit fixé à la somme de 27.770 euros.

La société prétend que M. [H] avait accepté les fonctions de responsable d’agence en plus de celle de représentant de commerce, même si cette fonction ne figurait pas dans le contrat de travail.

Elle s’appuie sur :

— la mise en avant de ses compétences en qualité de responsable d’agence dans ses anciennes fonctions et au moins de 2001 à 2010,

— la présentation qu’il faisait sur son profil Viadeo comme 'responsable agence Gironde ESBH', signant en cette qualité ses courriels professionnels.

La société soutient que la fonction de responsable d’agence n’était qu’un accessoire de la fonction principale de VRP et que M. [H] percevait déjà une rémunération supérieure non seulement au minimum conventionnel mais aussi à celle perçue par les VRP 'simples', sans compter la part variable. Elle soutient avoir ainsi bien pris en compte les spécificités de l’emploi de M. [H] lors de la fixation de sa rémunération, ce qu’il avait accepté sans réserve.

En tout état de cause, la société soulève la prescription triennale des demandes de M. [H], qui ne justifie pas en outre de la manière dont il aurait calculé le 'salaire moyen d’un responsable d’agence'.

***

Un salarié ne peut s’affranchir des règles gouvernant la prescription des salaires sous le couvert d’une demande de dommages-intérêts sauf exception liée à la discrimination.

En l’espèce, la demande de dommages et intérêts présentée par M. [H] tend non pas à la réparation du préjudice subi du fait de l’exécution déloyale du contrat par son employeur, mais en réalité au paiement de la rémunération des fonctions de responsable d’agence qu’il a exercées et s’analyse en une demande de rappel de salaires au titre d’une reclassification.

En vertu des dispositions de l’article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’article 21 de la loi du 14 juin 2013, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans et lorsque le contrat de travail est rompu, la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois années précédent la rupture du contrat.

M. [H] a été licencié par courrier du 30 mars 2018. Sa demande en ce qu’elle porte sur la période antérieure au 30 mars 2015 est donc prescrite.

En vertu de l’article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

Le contrat de travail de M. [H] mentionnait qu’il était chargé de 'la conclusion des contrats de détermitage, protection anti-termites avant construction, traitement des bois et façades des maisons individuelles, renfort de bois par résine, isolation, démoussage des couvertures et assèchement des murs', sa prospection couvrant les secteurs des départements 32, 33, 40, 47, 64 et 65.

Le contrat prévoyait en outre qu’au cas où 'la société jugerait utile une extension de l’activité de M. [H], un avenant au présent contrat fixerait les conditions dans lesquelles M. [H] serait amené à assurer cette nouvelle activité : secteur, catégorie de clients, conditions de vente et mode de rémunération'.

La rémunération fixée au contrat correspondait aux seules fonctions de VRP alors qu’il est établi qu’au cours de l’exécution du contrat, M. [H] a aussi exercé des fonctions de responsable de l’agence de [Localité 4], puis de [Localité 8] en mars 2016, sans modification de son contrat de travail.

La société produit trois contrats de commerciaux, ceux de M. [W], en date de mai 2018, commercial intervenant sur 3 secteurs, de M. [F], en date du 16 septembre 2013 et de M. [U], en date 20 mars 2006, intervenant sur les mêmes secteurs que M. [H], prévoyant une rémunération fixe inférieure de 500 euros bruts par mois.

Toutefois, le montant du salaire est un élément négocié par chaque partie au moment de la signature du contrat de travail et aucun élément ne vient établir que la société avait pris en compte la spécificité de l’emploi de M. [H], aucune référence à ses fonctions de responsable d’agence ne figurant au contrat de travail.

Il n’est par ailleurs pas contesté que ce dernier n’a pas exercé immédiatement les fonctions de responsable d’agence mais que cette fonction, considérée comme 'annexe’ par la société lui a été confiée au cours de l’exécution de son contrat.

La société produit le bulletin de paie d’octobre 2020 de M. [E], remplaçant de M. [H] sur un poste de VRP exclusif, faisant apparaître une rémunération fixe de 2.000 euros. Le contrat de travail n’est pas versé aux débats, la société indiquant avoir déménagé l’agence de [Localité 8] sur [Localité 2] sans produire d’éléments complémentaires ni sur les tâches de M. [E], ni sur ses secteurs de prospection, ni sur ses fonctions au sein de l’agence de [Localité 2].

Dans un courriel du 26 janvier 2015, M. [H] répondait à son employeur qui le relançait sur un planning que cela faisait presque 5 ans qu’il gérait l’agence de [Localité 4] 'pour le bien de l’entreprise alors que ces tâches ne me sont pas dévolues. Je suis également le seul à ne pas avoir de secrétaire pour m’épauler'.

Il est ainsi établi que la société a manqué à son obligation de loyauté dans l’exécution du contrat de travail de M. [H] en lui confiant des tâches supplémentaires, non contractuelles, sans l’avoir rémunéré en contrepartie.

Si la société critique le salaire de responsable d’agence auquel s’est référé M. [H], elle ne propose aucune alternative.

Compte tenu du nombre de salariés encadrés, il sera alloué à l’appelant la somme de 5.000 euros en réparation du préjudice financier subi par M [H] durant la période non prescrite.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

M. [H] conteste les fautes qui lui sont reprochées, faisant état de la politique tarifaire de la société tendant à l’augmentation des prix, ayant alerté le président de la société du risque de perte de clients face à une concurrence importante dans le secteur du bâtiment.

Il lie son licenciement à son refus de se soumettre à la décision du président de la société en décembre 2016 de conditionner le versement des commissions à l’édition de feuilles de débours de chantier, non prévues contractuellement. Il soutient ainsi que la société souhaitait faire des économies en lien avec la fermeture de l’agence de [Localité 8] juste après son licenciement, deux des salariés ayant été réaffectés sur l’agence d'[Localité 3].

La lettre de licenciement en date du 30 mars 2018, qui fixe l’objet du litige, est ainsi rédigée :

« Nous faisons suite à l’entretien préalable qui s’est déroulé le 20 mars 2018 au cours duquel vous avez assisté.

Nous vous licencions pour les fautes graves suivantes :

Votre collègue M. [I] m a adressé un courrier le 16 février dernier, avec une 'attestation’ de vos autres collègues.

Ils se plaignaient d’agissements de votre part qu’ils considéraient comme du harcèlement moral.

Je vous ai transmis ces éléments. Je vous ai convoqué et je vous ai entendu.

J’ai également reçu et/ ou entendu tous vos collègues.

En synthèse tous indiquent que :

— Vous les méprisez et vous méprisez leur travail par des paroles indiquant que c’est grâce à vous qu’ils ont du travail,

— Vous vous en prenez à M. [I] estimant qu’il vous a fait perdre une commission sur le dossier [Z] et que vous cherchez à ce qu’il parte de l’entreprise,

— Vous leur demandez d’exécuter des travaux ne figurant pas sur les devis signés par les clients tout en leur reprochant de ne pas suivre les devis (exemple Chantier [V] [R] à [Localité 7]),

— Vous avez fait pression sur eux pour qu’ils ne me fassent plus remonter de plaintes contre vous.

Tous indiquent que votre comportement a un retentissement négatif sur leurs conditions de travail et sur leur santé.

Vous avez tenté de montrer que M. [I] organisait une cabale contre vous pour masquer ses fautes.

L’ensemble des documents que vous nous avez fournis, tout d’un coup, en 'bloc’ montre ses fautes mais également que vous avez méticuleusement organisé une surveillance constante, depuis plusieurs mois. L 'ensemble du personnel s’est trouvé mêlé à votre différend.

Vos agissements répétés ont eu pour effet d’entraîner une dégradation des conditions de travail et d’altérer ou être susceptible d’altérer leurs états de santé.

Les explications que vous nous avez fournies, montrent que votre management est inadapté. Nous sommes donc en présence d’un comportement de harcèlement moral de votre part.

En outre, depuis que nous vous avons mis à pied à titre conservatoire nous avons découvert les faits suivants :

—  1er fait : Vous avez emportez un très grand nombre de documents appartenant à l’entreprise (factures, devis, contrats…). Malgré notre mise en demeure de les restituer immédiatement, vous n’avez restitué ces documents que lors de l’entretien préalable.

—  2ème fait : Vous avez fait travailler les employés de notre société, pendant leur temps de travail ou en dehors de leur temps de travail, avec le matériel de notre société, notamment chez M. [J]….

Et ce, sans devis, sans facturation pour notre société. Mais vous avez fait payé ces prestations 'de la main à la main ',

—  3ème fait : Vous avez fourni du matériel sans faire payer les clients (exemple rouleaux de TERMIFILM pour M. [K] et M. [P]).

—  4ème fait: Vous avez facturé au client GIRONDE TRAVAUX une prestation pour 700 euros HT alors qu’elle nous a coûtée, auprès de notre sous-traitant ALU CONCEPT, 2 814 euros HT.

Tous ces agissements sont évidemment contraires à l’obligation de loyauté qui existe dans le contrat de travail et aux intérêts de la société.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise est impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement, sans indemnité de préavis ni de licenciement.

Vous avez fait par ailleurs I’objet d’une mise à pied à titre conservatoire qui vous a été notifiée. Dès lors, la période non travaillée ne sera pas rémunérée. »

L’employeur ayant choisi de se placer sur le terrain d’un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise.

L’employeur vise deux séries de griefs :

1 – Des agissements apparentés à un harcèlement moral

La société reproche à M. [H] d’avoir harcelé les membres de son équipe et s’appuyant sur le courrier de M. [I] et sur les auditions des salariés menées par l’employeur, invoque les faits suivants :

1.1 – M. [H] affirmait sans cesse qu’il était le seul salarié de l’agence à produire du chiffre d’affaires, à être le seul à aller chercher du travail pour l’équipe, dénigrait les membres de celle-ci et pratiquait un management par la peur.

Elle produit :

— une lettre de M. [I] du 16 février 2018 aux termes de laquelle il fait part pour la première fois de faits de harcèlement moral : 'suis au regret de devoir vous informer que je subis quotidiennement des pressions, des remarques désobligeantes, des propos dévalorisant, des demandes contradictoires et dénigrements sur mon travail de la part de M. [H], responsable d’agence et commercial (…) Il faut dire également que M. [H] se permet de porter des insultes à mon égard, sur les autres aussi, selon son humeur (sans couilles, fini à coups de pelle etc…). Il règne une pression insoutenable et permanente à l’encontre de tout le personnel de cette agence’ ;

— l’audition de M. [I] par le président de la société le 26 février 2018 au cours de laquelle celui-ci confirme les insultes : 'tu n’est pas un étancheur, tu es un menteur, une tapette, un voleur… les mêmes paroles pour l’ensemble des chantiers.' ;

— une 'attestation’ des 4 salariés travaillant avec M. [H], non datée, aux termes de laquelle ils font part des pressions subies de la part de M. [H], 'parfois des insultes et plus particulièrement à l’égard de M. [I] et notamment des réflexions de type': 'Je ne me lève pas le matin que pour nourrir ma famille mais les vôtres aussi', comme si nous ne travaillions pas et ne méritions pas notre salaire, sans aucune considération pour notre travail (…) ou bien 'je vous demande de décrocher le téléphone immédiatement, c’est moi qui vous file à bouffer’ ;

— l’attestation de la secrétaire de l’agence, Mme [T], selon laquelle elle a été témoin de menaces portées par M. [H] à l’encontre du président et de dénigrements à l’encontre de certains de ses collègues sur leur chiffre d’affaires ('ils sont nuls…'). Mme [T] ajoute qu’il lui a coupé le chauffage à plusieurs reprises en plein hiver lors de ses passages au bureau : 'M. [H] a géré cette agence dans le seul but de servir ses intérêts personnels en provoquant la peur, la soumission, la culpabilité (…) il fait preuve d’incivilités à caractère vexatoires comme par exemple : 'Répondez au téléphone immédiatement – C’est moi qui vous file à bouffer – Je ne me lève pas que pour les miens mais aussi pour les vôtres, – Traitre, parce que nous avions parlé à M. [N] de nos difficultés à mener à bien notre travail’ ;

— les auditions des salariés réalisées par M. [N], président de la société, en date du 26 février 2018, dans le cadre de l’enquête qu’il a menée, qui reprennent le contenu des attestation produites.

M. [G] indique 'il m’a traité de sans couille et de traître. (…) Il m’a dit que son fils travaille mieux que moi !!! Je suis un putain d’ouvrier bordélique et m’a dit qu’il me nourrissait chaque jour que dieu fait et que j’avais qu’à fermer ma gueule'.

— un courriel de M. [H] en date du 14 juillet 2017 dans lequel il prend note des remarques faites par le président et propose aux salariés une nouvelle organisation. 'Pour conclure, j’espère que cela vous conviendra car n’oubliez pas Messieurs que je ne me lève pas le matin pour faire manger ma famille mais les votre aussi ! En presque 20 ans de carrière dans cette profession, c’est la première fois que je me demande si je dois continuer à m’investir autant, en allant (pour information) au-delà de mes prérogatives (cf plus haut ma fiche de poste : Commercial).'

L’ensemble des documents émanant des salariés fait également état de pressions subies de la part de M. [H] afin qu’ils ne fassent plus remonter de plaintes auprès du président de la société.

M. [I], dans son courrier du 16 février 2018, précise : 'Il faut dire que les relations se sont fortement dégradées depuis que mes collègues et moi vous avions fait part, il y a plusieurs mois de nos difficultés pour mener à bien notre travail. Il a par ailleurs dit que nous étions des traitres !'.

Ce courrier est confirmé par l’attestation des 4 salariés : 'aucune solution n’a été apportée à ce jour et l’ambiance s’est même dégradée depuis la première venue de M. [N] à cause de ce que nous avions dit, nous sommes depuis des traîtres !!'.

Il apparaît au travers des attestations que le président de la société avait déjà été saisi de difficultés par les salariés de l’agence, sans qu’il estime toutefois que cela relevait d’un harcèlement moral.

De la réponse faite par M. [H] après les retours des salariés à sa hiérarchie et au travers du courriel qu’il leur envoie le 14 juillet 2017, il semble que les difficultés portaient sur l’organisation des plannings et des tâches de chacun et que le président avait proposé de nommer M. [G] en qualité de responsable technique d’agence pour intervenir comme intermédiaire entre M. [H] et les salariés. Dans ce courriel, M. [H] demandait aux salariés d’établir des fiches de poste et faisait part de l’organisation d’une pré-réunion chaque semaine avec M. [G] afin de planifier les chantiers.

Dans ce courriel également adressé au président de la société, M. [H] ne mettait pas en cause les salariés pour les difficultés dont ils avaient fait part mais il confirmait s’être investi dans la société au-delà de sa mission de commercial, dans l’intérêt de tous.

L’enquête a par ailleurs été menée par l’employeur seul, sans délégué du personnel contrairement à ce qui était annoncé dans les lettres de convocation.

Les propos tenus par les salariés sont tous identiques et relatent les mêmes faits.

Il n’est pas démontré que les propos tenus dans le courriel du 14 juillet 2017 dans lequel M. [H] indique avoir le sentiment de leur ramener du travail ont été réitérés de façon répétée.

L’attestation de la secrétaire n’est pas circonstanciée notamment quant à la date des faits qu’elle dénonce.

Aucun élément objectif ne vient constater et accréditer les faits alors que les courriels de M. [H] aux salariés qui sont produits aux débats sont tous écrits dans des termes respectueux et sans agressivité.

M. [H] verse par ailleurs les attestations de 4 anciens salariés ayant travaillé avec lui sur l’agence de [Localité 4] et de [Localité 8] selon lesquels il a toujours été respectueux, y compris avec M. [G], [I] [Y] et Mme [T].

L’ancienne secrétaire de direction de la société ESBH confirme la bonne entente n’évoquant aucun harcèlement de la part de M. [H].

L’agence d’intérim à laquelle M. [H] avait recours atteste enfin ne pas avoir été saisie de réclamation ou de plainte de la part des salariés temporaires délégués au sein de l’entreprise ESBH sous la responsabilité de M. [H].

Les salariés font part d’une dégradation de leurs conditions de travail directement en lien avec le comportement de M. [H] : M. [I] et M. [G] évoquent de la fatigue, M. [G] et M. [Y] du stress. Toutefois, la société ne produit aucun arrêt de travail pour maladie, les conséquences du harcèlement au niveau de leur santé ne découlant que des dires de chacun sur un état de fatigue dont il n’est attesté ni de la véracité ni d’un lien avec les conditions de travail.

Il ressort du courriel produit émanant de M. [M], responsable de l’agence de [Localité 5], adressé au président de la société le 11 juillet 2017 que M. [M] avait également rencontré des difficultés avec M. [I], qui dénonçait un 'acharnement’ de M. [M] à son encontre, M. [M] écrivant : 'dire qu’il ne peut plus faire face à un tel acharnement, c’est à la limite de m’accuser de harcèlement.

Or, je rappelle qu’il n’y a eu qu’un seul échange téléphonique entre nous. Je pense que M. [I] tient des propos fallacieux et que nous avons affaire à une personne paranoïaque'.

Même s’il vient attester dans la procédure en faveur de M [I] 'avoir eu l’occasion de travailler avec M. [I] fin 2018 et début 2019 et que tout s’est bien passé, 'tant en terme de réalisation de chantier, que de son comportement', les difficultés relatées

en juillet 2017 accréditent la thèse de M. [H] et atténuent largement les termes du nouveau témoignage de M. [M].

En considération de ces éléments et étant rappelé que le doute doit profiter au salarié, ce premier grief ne peut être considéré comme établi.

1.2 – M. [H] rendait les membres de son équipe responsables en cas de problème et refusait d’écouter leurs conseils.

M. [I] dans son courrier du 16 février 2018 indique ainsi en parlant de M. [H] : 'il nous a aussi informé que vous lui aviez enlevé sa commission sur le chantier [Z], ce qui l’a rendu encore plus haineux à mon égard'.

Toutefois, questionné sur l’emploi de ce terme, M. [I], dans son audition par le président de la société au cours de l’enquête menée, a tenté de l’atténuer répondant  :' Ca manière de parler !! Des remarques dans mon dos auprès de mes collègues', confirmant ne pas avoir entendu directement de propos haineux à son encontre.

Interrogé sur l’emploi de ce terme, M. [G] et M. [Y] ont confirmé les propos tenus par M. [I] lorsqu’il évoquait une attitude 'haineuse’ : ' il m’a appelé pour me dire : 'j’ai perdu ma commission sur le chantier [Z] et [X] et que je ne me rendais pas compte de la somme perdue (+ 5000).'

M. [G] indique que M. [H] 'ne veut pas écouter les conseils de M. [I]',

et que cela 'viserait à cacher sa propre incompétence et à discréditer M. [I]'.

M. [I], dans son audition explique que M. [H] le rend 'responsable de platine à poser qui ne sont pas prévus au devis. Il me demande de partir sur un autre chantier c’est pour cela que le chantier n’est pas terminé'.

La société ne peut se reposer sur le seul témoignage des salariés pour appuyer l’incompétence de M. [H] alors même que des fautes ont été reprochées à M. [I] qui a été sanctionné par des avertissements délivrés par le président de la société.

Peu importe que les avertissements aient eu pour origine des remontées d’incident de la part de M. [H] en qualité de responsable d’agence dès lors que l’employeur qui a notifié les sanctions disciplinaires se devait de vérifier la matérialité des faits.

M. [H] verse aux débats de nombreux courriels de clients insatisfaits correspondant à des interventions de M. [I], [Y] et [G]. S’agissant du chantier [Z], M. [I] a fait l’objet d’un avertissement le 28 septembre 2017 en raison de ses manquements constatés sur ce chantier et des désordres qui ont fait perdre 30.000 euros à la société, sanction qui n’a pas été contestée.

Dans son courrier en réponse au président de la société du 24 février 2018, M. [H] rappelle que le président s’est rendu sur place avec lui et que 'le constat était édifiant car nous avions convenu qu’il était compliqué voire impossible de gérer cette personne [M. [I]] qui remet tout en question : mes compétences, celles de ses collègues, le service de recherche de Soprea, le CSTB ou tout autre organisme de certification, les compétences des intérimaires et que lui seul détient la vérité'.

Dans ce même courrier, M. [H] répond en détail à la société sur les chantiers sur lesquels ses devis sont contestés par les salariés.

Or, la société ne rapporte pas la preuve d’une faute de M. [H] dans l’établissement de ces devis, ni de leur incomplétude.

Ainsi qu’il l’a déjà été évoqué, M. [M] indiquait au président de la société le 4 juillet 2017 lors d’une difficulté rencontrée avec M. [I] : 'qui est-il pour se permettre de me juger sans avoir les tenants et les aboutissants sur le chiffrage et les produits utilisés sur ce chantier '', venant confirmer les propos de M [H] sur les critiques fréquentes et récurrentes de M. [I] formulées à l’encontre de l’ensemble des partenaires et commerciaux.

M. [H] liste enfin 17 chantiers entre octobre 2016 et février 2018 sur lesquels ont été constatés des problèmes imputables en partie ou en totalité à M. [I], que la société ne conteste pas dans ses écritures.

Ce grief ne peut donc être retenu.

1.3 – M. [H] demandait aux salariés d’exécuter des travaux ne figurant pas sur les devis signés par les clients tout en leur reprochant de ne pas suivre les devis

Est cité en exemple le chantier [R].

M [I] a été sanctionné par un avertissement le 23 janvier 2018 pour avoir quitté ce chantier en ayant faitle travail que partiellement , à savoir ne pas avoir peint l’arrière des embouts de panne de la maison. M. [I] soutient dans son courrier du 16 février 2018 qu’il n’avait reçu l’ordre de la part de M. [H] de peindre les embouts de pannes que du devant de la maison et ceci en présence de ses collègues. 'A aucun moment il m’a demandé de faire ceux qui se trouvent à l’arrière de la maison. Il m’a ensuite reproché d’être parti sans avoir terminé le travail'.

La maison ayant 4 embouts de panne, il ne peut être reproché à M [H] d’avoir relevé que M. [I] avait quitté le chantier sans avoir terminé puisqu’il n’avait repeint que la moitié de ceux-ci.

La société ne produit pas le devis du chantier mais sa facture ne faisant pas apparaître la peinture des embouts de panne, M. [H] a indiqué dans un courrier au président de la société le 24 février 2018 que conformément au planning se trouvant sur le serveur, cette tâche avait été prévue mais non facturée puisqu’offerte.

Mme [T], secrétaire, affirme dans son attestation que les plannings en réseau ne sont pas représentatifs de la réalité de travail et que M. [H] appelle les techniciens en fin d’après-midi ou le soir pour leur donner du travail supplémentaire qui ne faisait pas toujours l’objet d’une facturation.

Toutefois, la société n’en justifie pas, ne produisant aucun planning ni tâche supplémentaire qui aurait été ainsi sollicitée.

Ce grief n’est pas établi.

1.4 – M. [H] a mis en oeuvre une surveillance particulière de M. [I] qui s’est estimé victime d’une cabale

La société reproche à M. [H] de lui avoir adressé un bloc de document de 320 Mo le 25 février 2018, correspondant à des échanges de courriels avec les salariés.

Il ne peut toutefois être reproché à M. [H] qui exerçait les fonctions de responsable d’agence de conserver les courriels dans lesquels étaient relevées les erreurs et fautes notamment de M. [I], sans qu’il ait eu besoin d’en faire état précédemment. Le grief reproché à M. [H] d’avoir tenu ces échanges secrets pour constituer des 'dossiers', pour 'tenir les troupes et éviter qu’ils ne s’en réfèrent à leur direction’ n’est qu’une interprétation de la société qui ne repose sur aucun élément.

Ce grief n’est pas établi.

2 – Des faits constatés postérieurement à la mise à pied à titre conservatoire

2.1 – La société reproché à M [H] d’avoir emporté un grand nombre de documents qu’il n’aurait remis que le jour de l’entretien préalable malgré les mises en demeure, sans qu’il puisse justifier d’un travail à accomplir puisqu’il avait été mis à pied.

Elle produit le courrier de convocation à l’entretien préalable du 28 février 2018 dans lequel est notifiée à M. [H] sa mise à pied à titre conservatoire, avec l’interdiction de se présenter au travail et demande de restitution immédiate de l’ensemble des documents administratifs appartenant à la société qu’il a pris dans l’établissement. Elle produit également une photographie d’une étagère portant emplacement de dossiers manquants.

M. [H] soutient qu’il lui avait été demandé de faire un listing de tous les chantiers sur lesquels il avait rencontré des difficultés avec M. [I] et avoir été dans l’obligation de prendre les classeurs de devis pour faire de travail.

Ce listing est daté du 25 février 2018, date à laquelle il n’avait pas encore reçu notification de sa mise à pied, de sorte que M. [H] ne justifie pas avoir eu besoin de conserver ces documents pour rendre un travail demandé par la société pendant le temps de sa mise à pied.

Toutefois, la société ne précise pas ce qu’étaient les documents manquants, invoquant des archives alors que M. [H] reconnaît avoir pris les devis afin de répondre à une commande du président de la société. Ces documents ont été restitués le 20 mars 2018.

Ce grief n’est pas établi de même que l’existence d’un préjudice en résultant pour la société.

2.2 – La société reproche à M. [H] d’avoir fait travailler les employés de la société, notamment chez M. [J] en se faisant payer 'de la main à la main’ et que de façon générale des parties de chantier ont été réalisées en dehors de tout devis et de toute facturation pour le compte de la société.

La société verse à l’appuie de ce grief :

— la facture émise pour M. et Mme [O] ne faisant apparaître aucun nettoyage alors que par SMS adressé par M. [H] le 16 août 2017, il rappelle à son collègue que le nettoyage devait y être fait ;

— le courrier de Mme [B] au sujet des deux embouts de panne restant à peindre sur sa maison le 22 mars 2018, M. [H] s’y étant engagé, alors que la facture ne le mentionnait pas ;

— le marché de sous-traitance avec la société Alliance Construction prévu pour l’isolation des combles uniquement alors que la fiche technique et le contrat de sous-traitance avec Alliance-Construction en date du 1er avril 2016 établis par M. [H] pour l’habitation de M. et Mme [A], portent ajout 'garage’ à côté de 'isolation combles', ainsi que la facture au prix correspondant au marché de sous-traitance. La société Alliance Construction reconnaissait en avril 2018 dans le cadre de la procédure que l’isolation des parties non habitables n’était généralement pas prévue, sauf spécification sur le marché de travaux ;

— la réponse de M. [C], client, à l’enquête de satisfaction pour une réfection étanchéité toit-terrasse et démoussage de la toiture, précisant que le service lui avait été offert, le 27 octobre 2016.

Mme [T], secrétaire de l’agence, indique qu’elle a été 'témoin de conversation entre collègues’ sur le fait que M. [H] faisait travailler ses techniciens pour des clients en échange d’une pièce, prétextant que cela rapporterait des affaires à la société ou bien à titre 'gracieux’ et cite les mêmes chantiers que ceux visés par la lettre de licenciement. Cette attestation n’est pas probante dès lors qu’elle ne fait que rapporter des propos entendus sans que Mme [T] ait été directement témoin de sommes remises directement à M. [H] pour des travaux effectués chez des clients.

M. [H] verse l’attention de M. [J] dans laquelle il indique ne jamais avoir rémunéré sous quelque forme que ce soit M . [H] pour d’éventuelles prestations ou services en lien avec son activité professionnelle au sein de la société ESBH.

Il verse également l’attestation de M. [O] ne reconnaissant pas avoir remis de l’argent en espèce à M. [H] et précisant que le démoussage de la toiture lui a été offert contre la signature des devis d’isolation. La facture produite permet de vérifier que le montant des travaux d’isolation a été de 3.160,57 euros, la société ne chiffrant pas le coût d’un démoussage pour évaluer l’éventuel préjudice subi et le marché passé avec M. [C] était identique, offre du démoussage contre un contrat d’étanchéité.

S’agissant du contrat de sous-traitance avec Alliance Construction, il est attesté par cette société qu’elle avait accepté de manière exceptionnelle de faire l’isolation du garage, qui apparaît dans le marché de sous-traitance au prix indiqué, lequel correspond au prix facturé. Il n’est ainsi pas établi que M. [H] a reçu directement paiement pour l’isolation du garage qui n’aurait pas été prise en charge ni payée à la société Alliance Construction.

La cour a retenu précédemment que la société ne produisait pas le devis du chantier [R] sur lequel Mme [B] vient attester qu’il restait 2 embouts de panne à repeindre, la facture ne faisant pas apparaître ces travaux de peinture ; M. [H] a indiqué dans son courrier au président de la société le 24 février 2018 que cette tâche avait été offerte et Mme [B] n’indique pas dans son courrier avoir réglé M. [H] de la main à la main.

Ce grief n’est pas établi.

2.3 – La société reproche à M. [H] d’avoir facturé au client Gironde Travaux une prestation de 700 euros HT qui a en réalité coûté auprès du sous-traitant Alu Concept la somme de 2.814 euros HT. Elle produit les devis et factures correspondantes.

M. [H] produit de son côté l’attestation de M. [S], conducteur de travaux sur le chantier, selon lequel 'les bandes roulées initialement prévues ont été remplacé par des couvertine alu à la demande de la maîtrise d’oeuvre. Ceci sans plus value, compte tenu de la balance financière avec le changement d’isolant initialement prévu (mousse polyuréthane remplacé par de la laine de roche.)'.

Les devis et factures portent effectivement mention d’une isolation en laine de roche Coberlan et la société ne chiffre pas le montant du devis sans couvertine alu qui aurait réduit ses charges de sous-traitance mais avec de la mousse polyuréthane, qui aurait augmenté ses charges en matériaux.

Il ne s’agissait pas en l’espèce d’un geste commercial mais d’un équilibre global des coûts et du montant du chantier.

Ce grief n’est pas établi.

2.5 – La société reproche à M. [H] d’avoir fourni du matériel sans faire payer les clients

Elle cite l’exemple de deux rouleaux Termifilm donnés à titre de geste commercial à M. [K] et Mme [P]. Elle justifie de ce que chaque rouleau lui est facturé 225 euros HT.

La société rappelle que la politique de l’entreprise n’était pas de faire des gestes commerciaux de ce type et produit une note de la société KPMG, son expert comptable, chiffrant la ligne de compte cadeaux clientèle à la somme de 7.832 euros en 2016, 7.840 euros en 2017 et 9.299 euros en 2018, ces dépenses étant composées d’achats de vin, champagne et produits alimentaires ou places de corrida.

S’agissant des 2 rouleaux Termifilm offerts à Mme [P], M. [H] indique qu’il s’agissait en réalité d’une contrepartie en échange de la pose faite par le client, la pose et les fournitures lui ayant été facturées. La société ne produit pas la facture faisant apparaître la différence entre le prix facturé, déduction faite des deux rouleaux Termifilm.

Concernant M [K], conducteur de travaux de la société Alliance Construction, M. [H] évoque un geste commercial et non une politique de cadeaux à raison de difficultés survenues sur plusieurs chantiers, ce dont il justifie par la production des mails adressés par celui-ci.

Il n’est certes pas justifié par M. [H] qu’il avait la possibilité d’offrir des remises commerciales aux clients sans l’aval du président de la société.

Il convient toutefois de se reporter à la liste des chantiers sur lesquels des difficultés ont été rencontrées.

Au vu du nombre de problèmes recensés sur au moins 18 chantiers en moins de 18 mois, des courriels de clients insatisfaits produits par M. [H], et qui entraînait parfois une perte financière, les seuls griefs relatifs aux gestes commerciaux effectués par M. [H], non validés par sa hiérarchie alors qu’il exerçait les fonctions de responsable d’agence sans que ces missions n’aient été définies contractuellement, ne peuvent caractériser ni une faute grave ni une cause réelle et sérieuse, le licenciement constituant une sanction disproportionnée aux faits retenus.

Il convient dès lors de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes financières

Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, M. [H] est en droit de solliciter le paiement du rappel de salaire pendant la mise à pied à titre conservatoire, l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de licenciement outre une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M. [H] se base sur un salaire mensuel moyen de 4.911,22 euros, qui n’est pas contesté par la société.

***

La société sera condamnée à verser à M. [H] la somme de 2.000 euros correspondant au rappel de salaire retenu pendant la période de mise à pied prononcée à titre conservatoire, somme qui a été déduite de son bulletin de paie de février 2018.

***

M. [H] peut prétendre, en sa qualité de VRP, à une indemnité de préavis correspondant à 3 mois de salaire outre les congés payés afférents ainsi qu’à une l’indemnité de licenciement qui ont été justement chiffrés par les premiers juges et le jugement déféré sera confirmé de ces chefs.

***

Pour l’appréciation du préjudice résultant de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, M. [H] demande à la cour d’ écarter le barème prévu à l’article L 1235-3 du code du travail en ce qu’il ne permet pas une réparation adéquate du préjudice au sens de l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT et de l’article 24 de la Charte sociale européenne.

Il justifie avoir été pris en charge par Pôle Emploi pendant 24 mois percevant une indemnisation de 2.330 euros nets, a créé sa propre société de courtage dans laquelle il tient le rôle de directeur d’exploitation et percevrait une rémunération de 2.700 euros par mois.

*

D’une part, les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu’ils prennent des actes complémentaires d’application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

L’invocation de son article 24 ne peut dès lors pas conduire à écarter l’application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017.

D’autre part, les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi, étant observé que celles de l’article L 1235-3-1 du même code prévoient que, dans des cas limitativement énumérés entraînant la nullité du licenciement, le barème ainsi institué n’est pas applicable.

Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur est en outre assuré par l’application, d’office par le juge, des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, aux termes desquelles le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT.

Il en résulte que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la convention précitée et qu’il n’y pas lieu d’écarter le barème en résultant.

*

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [H], de son âge au moment de la rupture du contrat (48 ans), de son ancienneté , des pièces produites sur sa capacité à trouver un nouvel emploi, c’est à juste titre que les premiers juges ont évalué à 20.000 euros la somme de nature à assurer la réparation du préjudice subi par M. [H] à la suite de son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, il sera en outre ordonné le remboursement par l’employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié depuis son licenciement dans la limite de 6 mois d’indemnités.

***

Soutenant avoir été licencié de manière violente et humiliante alors qu’il n’avait jamais eu la moindre remarque quant à la qualité de son travail, que l’employeur n’a jamais mené une enquête de manière objective, M. [H] sollicite réparation du préjudice subi à raison de ces circonstances.

M. [H] justifie que la société a porté atteinte à sa dignité en prononçant sa mise à pied à titre conservatoire, le temps de faire une enquête qui n’a en réalité consisté qu’en l’audition des salariés par le président de la société, sans rechercher d’autres éléments, alors qu’il contestait les propos qui lui étaient attribués et que l’employeur avait déjà eu connaissance d’une dénonciation de harcèlement dans des termes similaires visant un autre commercial de la société.

Ce préjudice, résultant effectivement d’un manquement de l’employeur et distinct de celui résultant de la perte de son emploi, sera indemnisé par l’allocation d’une somme de 5.000 euros.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société, partie perdante, sera condamnée aux dépens ainsi qu’au paiement à M. [H] de la somme complémentaire de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté M [H] de ses demandes de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail et au titre de la procédure vexatoire du licenciement,

Statuant à nouveau des chefs de la décision infirmés,

Condamne la SAS ESBH à verser à M. [H] les sommes de :

—  5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

—  5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure vexatoire,

—  2.500 euros au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel,

Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Ordonne le remboursement par la SAS ESBH à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [H] depuis son licenciement dans la limite de 6 mois d’indemnités,

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions,

Condamne la SAS ESBH aux dépens.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire