SA/YF

XXX

XXX

SELARL CABINET LECHAT,-LIANCIER

SELARL ALCIAT-JURIS

LE : 18 MAI 2017

COUR D’APPEL DE BOURGES CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 18 MAI 2017

N° – Pages

Numéro d’Inscription au Répertoire Général : 16/01316

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance rendue par le Juge Commissaire du Tribunal de Commerce de NEVERS en date du 12 Septembre 2016

PARTIES EN CAUSE :

I – M^me B C

née le XXX à XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Alexandre LIANCIER de la SELARL CABINET LECHAT, LIANCIER, avocat au barreau de NEVERS

Plaidant par M^e Bénédicte DE GAUDRIC, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE

timbre dématérialisé n° 1265 1870 3265 7708

APPELANTE suivant déclaration du 26/09/2016

II – M. D E agissant en qualité de Président de la SA GRAND BOIS RESORT né le XXX à XXX

XXX

XXX

non représenté

auquel la déclaration d’appel et les conclusions n’ont pu être signifiées les actes d’huissier des 7 novembre 2016, 24 novembre 2016 et 2 février 2017 ayant été transformés en procès-verbal de recherches infructueuses

INTIMÉ

18 MAI 2017

N° /2

III – SELARL F A ès qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA GRAND BOIS RESORT, agissant poursuites et diligences de son gérant domicilié en cette qualité au siège social :

XXX

XXX

Représentée et plaidant par M^e Philippe THIAULT de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES

timbre dématérialisé n° 1265 1894 1832 5954

INTIMÉE

18 MAI 2017

N° /3

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 Février 2017 en audience publique, la Cour étant composée de :

M^me GABER Président de Chambre

M. FOULQUIER Président de Chambre,

entendu en son rapport

M. X Conseiller ***************

GREFFIER LORS DES DÉBATS : M^me Y

***************

ARRÊT : RENDU PAR DÉFAUT

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

***************

La société Axone Invest, dont le président et actionnaire fondateur est D E, a créé la SA Grand Bois Resort pour réaliser la promotion immobilière d’un programme s’articulant autour de la rénovation d’une résidence de tourisme existante sise sur la commune de Gimouille (Nièvre) et la construction de 140 maisons adossées à un golf de 18 trous, un hôtel et un spa.

Pour financer cette opération, Axone Invest a proposé à des investisseurs privés, dans le cadre d’une ouverture de capital, de souscrire à des actions de la SA Grand Bois Resort. Selon les documents publicitaires alors édités, l’objectif de gestion annoncée par la société Axone Invest aux investisseurs était le doublement du montant du capital investi au terme de cinq années de détention des actions. Cette annonce était confortée par l’argument de l’intéressement de la société Axone Invest à la réussite de cet objectif, au moyen de bons de souscription d’actions dans le capital de la société Grand Bois Resort qu’elle détenait. Des exemples de souscription étaient proposés, selon que l’investisseur était marié ou divorcé, faisant apparaître des rendements annuels de 18 % ou de 16 %, hors performances supérieures à l’objectif de gestion défini.

Pour financer le solde des besoins, et dans l’attente de la mise en place de financements à moyen terme, la SA Grand Bois Resort, au travers de la société AXONE Invest, a également mis en place des outils d’accompagnement financier à court terme dénommés Optimmo et destinés à financer la création de sociétés opérationnelles. Ces sociétés en participation (SEP), sans personnalité morale, ont reçu, par l’intermédiaire de leur gérant, des fonds confiés par des particuliers en vue de réaliser un programme immobilier bien défini.

La société Axone Invest a également créé une société dénommée « Domaine de Fertôt » chargée d’exploiter un fonds de commerce au sein de ce site et, pour assurer son financement, a sollicité des apports de capitaux auprès de particuliers.

Malgré la levée de fonds, le programme Grand Bois Resort ne pourra être achevé et fera l’objet d’un redressement judiciaire prononcé le 5 octobre 2011 par le tribunal de commerce de Nevers qui désignera M^e Z en qualité d’administrateur judiciaire et M^e A comme représentant des créanciers.

Le 22 mai 2013, le tribunal de commerce de Nevers homologuera un plan de continuation sur six ans, avec remboursement du passif en principal tout en autorisant la cession des parts détenues par la société Axone Invest dans la SA Grand Bois Resort au profit de la société Finavia Conseil. Par jugement en date du 5 novembre 2014, le tribunal de commerce de Nevers a prononcé la résolution du plan de continuation et la liquidation judiciaire de la SA Grand Bois Resort et a désigné M^e A en qualité de liquidateur judiciaire.

Dans un second temps, la société Axone Invest a été déclarée en liquidation judiciaire par décision du tribunal de commerce de Paris en date du 30 août 2016.

Dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SA Grand Bois Resort, B C a déposé, le 31 décembre 2014, une déclaration de créance à titre chirographaire d’un montant total de 75 000 euros correspondant à la souscription des 50 actions de la SA Grand Bois Resort à concurrence de 50 000 euros et à la plus-value qu’elle aurait dû faire sur le rachat de ces parts sociales à hauteur de 25 000 euros.

M^e A ès qualités a contesté cette déclaration de créance en sa totalité au motif que B C, en sa qualité d’associé, ne bénéficie d’aucune créance certaine.

B C ayant répondu aux contestations du mandataire liquidateur, le juge commissaire, par ordonnance en date du 12 septembre 2016 a, rejeté la créance de B C au passé de la procédure de liquidation judiciaire de la SA Grand Bois Resort.

Le Juge commissaire relève qu’un associé ne peut pas se prévaloir de sa qualité de créancier pour les apports correspondant à des appels de fonds nécessaires à l’accomplissement de l’objet social et ne peut prétendre qu’au versement d’une quote-part de l’éventuel boni de liquidation.

B C a relevé appel de cette ordonnance par déclaration reçue le 26 septembre 2016.

Par conclusions notifiées le 30 janvier 2017, B C demande à la Cour de rejeter l’ensemble des moyens et prétentions de M^e A ès qualités, d’annuler l’ordonnance du juge commissaire, qui n’a pas pris connaissance des conclusions et pièces adressées et n’a pas mis dans le débat l’arrêt de la cour de cassation du 20 février 2007, pour cause de partialité et non-respect du principe de la contradiction, de surseoir à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure pénale en cours auprès de la brigade financière de Versailles, sinon d’infirmer ladite ordonnance et, statuant à nouveau, d’admettre sa créance à concurrence de la somme totale déclarée de 75 000 euros, le cas échéant à titre de dommages-intérêts si la Cour estime que le consentement a été vicié lors de la souscription et de condamner M^e A ès qualités à lui payer la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

B C fait valoir qu’une plainte a été déposée auprès du procureur de la République de Versailles concernant les modalités particulières de financement de l’opération immobilière Grand Bois Resort et qu’il y a lieu, comme le permet l’article 4, alinéa 3, du code de procédure pénale et dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, de surseoir à statuer sur le litige en cours dans l’attente

de l’issue de l’instruction de cette plainte qui est de nature à influer directement sur la présente procédure, notamment si des faits d’escroquerie et d’abus de confiance étaient retenus, ce qui pourrait aboutir à une contradiction de décisions. Elle ajoute, en effet, que les documents précontractuels présentent, en des termes certains et non dubitatifs, la rentabilité comme acquise, que cette promesse de gain l’a conduite, comme les autres souscripteurs, à remettre les fonds et qu’en cas de condamnation des auteurs de l’opération, les victimes disposeraient, en application de l’article L. 622-24 du code de commerce, d’un mois pour déclarer leur créance au passif de la SA Grand Bois Resort et qu’il pourrait alors y avoir, à défaut de sursis à statuer, une grave contrariété de décisions.

À propos de la déclaration portant sur le capital souscrit dans la SA Grand Bois Resort, B C, après avoir rappelé que l’ordonnance, qui s’est fondé sur un arrêt de la cour de cassation du 20 février 2007 qui n’a pas été porté à sa connaissance, encourt la nullité pour non-respect du principe de la contradiction, soutient que cette jurisprudence ne serait pas applicable en la cause, qu’en effet l’associé demeure un créancier de dernier rang hypochirographaire qui doit déclarer sa créance pour pouvoir bénéficier d’un éventuel boni de liquidation, que les appels de fonds constituant en l’espèce de simples avances de trésorerie, les souscripteurs, à défaut d’affectio sociétatis, ne sont pas des associés mais des prêteurs de deniers dans le cadre d’une opération de capital investissement, d’autant que D E rappelait qu’il s’agissait d’investissements de courte durée avec une sortie à sept ans maximum, et qu’ainsi elle serait titulaire à l’encontre de la SA Grand Bois Resort d’une créance résultant d’opérations étrangères à sa qualité qu’elle doit déclarer.

A propos de la promesse de plus value des actions de la société Grand Bois Resort, B C, considérant que le précédent arrêt rendu par cette cour le 31 mars 2016, sur lequel se fonde le juge commissaire, est contraire à la jurisprudence, fait observer que le dossier de souscription ne fait pas mention des risques encourus, d’un quelconque commencement d’aléa ou encore de la possibilité pour le souscripteur de tout perdre, que la société Axone Invest a garanti au contraire la bonne fin de l’opération et n’a pas mis en garde les investisseurs qu’elle pouvait ne pas se réaliser, confortant ces derniers dans l’idée que l’opération était sans risque, et que, dès lors, la plus-value annoncée est contractuellement due et qu’il existe un véritable engagement contractuel de la SA Grand Bois Resort de racheter les parts ainsi majorées de la plus-value annoncée.

Par conclusions notifiées le 20 janvier 2017, M^e A, agissant en sa qualité de mandataire liquidateur de la SA Grand Bois Resort, demande à la Cour de ne pas surseoir à statuer, de dire B C mal fondée en son appel, de confirmer l’ordonnance rendue le 12 septembre 2016 par le juge commissaire et de condamner B C à lui payer la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

M^e A fait valoir que la mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, qu’en l’espèce aucune action publique n’est en cours puisque seule une enquête a été ouverte, et qu’au surplus B C pourra toujours se constituer partie civile à l’encontre des acteurs du financement du projet Grand Bois Resort pour leur demander des dommages-intérêts en réparation de son préjudice résultant de la perte de ses apports de fonds.

M^e A prétend que l’associé ne peut se prévaloir de la qualité de créancier envers la société au titre de sommes correspondant aux apports en capital, qu’il est donc un créancier hors procédure et peut seulement prétendre à un éventuel boni de liquidation et que tel est le cas de B C qui ne peut revendiquer la qualité de prêteur de deniers qu’elle invoque.

M^e A soutient, sur la demande en paiement d’une plus-value, qu’il résulte des documents contractuels que la SA Grand Bois Resort n’a consenti aucune promesse d’achat, mais bénéficiait au contraire d’une promesse de vente qu’elle était libre ou non de réaliser en levant l’option et que faute de démontrer l’existence d’une obligation à la charge de ladite société, B C n’est pas recevable à déclarer à son passif une créance de dommages-intérêts pour non-respect d’une obligation inexistante (Il est à noter que cette argumentation, reproduite suite à un copier-coller malheureux, n’a aucun lien avec le présent litige car elle concerne une promesse d’achat des parts sociales de la Sarl Domaine de Fertôt). SUR QUOI,

Sur la demande d’annulation de l’ordonnance du juge-commissaire pour cause de partialité :

À l’appui de cette demande, l’appelante soutient que le juge-commissaire n’a pas pris connaissance des conclusions et pièces adressées, faute d’avoir ouvert le dossier transmis par son avocat, et aurait ainsi manqué à son devoir d’objectivité et d’impartialité.

Les éléments communiqués devant la cour ne lui permettent pas de retenir que le juge-commissaire se serait abstenu de prendre connaissance des conclusions et pièces adressées, alors qu’au surplus les motifs de l’ordonnance, s’ils sont peut-être critiquables ou insuffisants, démontrent que le premier juge a répandu aux prétentions et moyens soulevés.

Le moyen de nullité manque donc en fait et sera écarté, étant précisé que la cour ne serait pas moins tenue d’évoquer le fond de l’affaire dès lors que le premier juge a été régulièrement saisi de la contestation de créance.

Sur la demande d’annulation de l’ordonnance pour non-respect du principe de la contradiction :

Il est soutenu par l’appelante que le juge commissaire, qui n’a pas soumis au débat contradictoire une référence de jurisprudence (Cass 20 février 2007) soulevée par M^e A dans des conditions ignorées, aurait violé l’article 16 du code de procédure civile selon lequel le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Ce moyen ne saurait être retenu car le juge doit régler le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables (article 12 CPP) et, en l’absence de requalification, il n’a pas à soumettre à la contradiction les éléments de jurisprudence, même soulevés d’office. En outre, la procédure devant le juge-commissaire est orale et, en l’absence de preuve contraire, la référence de jurisprudence citée par le mandataire liquidateur est présumée avoir été débattue contradictoirement à l’audience.

Ce moyen de nullité doit également être écarté.

Sur la demande de sursis à statuer :

L’appelant soutient qu’une plainte a été déposée auprès du procureur de la République de Versailles concernant les modalités particulières de financement de l’opération immobilière Grand Bois Resort, qu’une enquête confiée à un service de police judiciaire spécialisé est actuellement en cours et qu’il y a lieu, comme le permet l’article 4, alinéa 3, du code de procédure pénale et dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, de surseoir à statuer dans l’attente de l’issue de l’instruction de cette plainte qui est de nature à influer directement sur la présente procédure, notamment si des faits d’escroquerie et d’abus de confiance étaient révélés.

L’article 4 du code de procédure pénale, tel que modifié par la loi du 5 mars 2007, dispose que l’action civile en réparation du dommage causé par l’infraction peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l’action publique. Il est sursis au jugement de cette action tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement. La mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil.

Il résulte de cet article que le sursis s’impose uniquement pour l’action civile, c’est-à-dire pour celle qui tend à la réparation du dommage causé par l’infraction, que les autres actions civiles, telles que celles faisant l’objet du présent litige, peuvent être menées à leur terme indépendamment de l’action publique et que la mise en mouvement de l’action publique suppose soit l’ouverture d’une information, soit des poursuites engagées devant la juridiction correctionnelle.

Or, dans le présent dossier, il n’est justifié que d’une plainte entre les mains du procureur de la République de Versailles à l’encontre de la société Axone Invest, de D E et de I E (gérant de la société Domaine de Fertot), à l’exclusion donc de la SA Grand Bois Resort, dont le contenu exact est par ailleurs ignoré (seule est produite la photocopie de la première page de la lettre de l’avocat du plaignant). En outre, alors que plusieurs années se sont écoulées depuis le dépôt de cette plainte, il n’est pas justifié par l’appelant de l’évolution de l’enquête, encore moins de son achèvement et a fortiori de l’engagement de poursuites contre quiconque devant la juridiction correctionnelle, de nature à mettre en mouvement l’action publique.

La Cour ignore donc si des poursuites pénales sont susceptibles d’être engagées ou l’ont déjà été, la nature des infractions qui auraient été commises et leur incidence sur la présente procédure, et encore l’identité de la personne ou des personnes qui pourraient en répondre.

Au regard de ce qui précède, les conditions d’un sursis à statuer de droit ne sont pas remplies et aucune considération d’opportunité ne commande d’user de la faculté de l’ordonner dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice.

Cependant, à défaut d’envisager le sursis à statuer sous l’angle d’une dépendance entre l’action civile et l’action publique, l’article L. 624-2 du code de commerce prévoit que le juge commissaire, s’il estime que la contestation excède son pouvoir juridictionnel, peut renvoyer les parties à mieux se pourvoir et impartir à celle qu’il désigne le soin de saisir la juridiction compétente. Le choix de cette solution, qui limite également le risque d’une éventuelle contrariété de décisions, fera l’objet de plus amples développements ci-après.

Sur la demande de remboursement du capital souscrit dans la SA Grand Bois Resort :

Le 11 décembre 2007, B C a souscrit à 50 actions ordinaires de la SA Grand Bois Resort, et a libéré le même jour la totalité de la souscription correspondante représentant une somme totale de 50 000 euros.

Cette souscription faisait suite à une proposition commerciale d’Axone Invest évoquant une sortie organisée dans sept ans maximum avec un objectif de valorisation de 50 %.

La déclaration de créance a été contestée par le liquidateur et rejetée par le juge commissaire au motif que B C, qui s’est bornée à effectuer des apports correspondant à des appels de fonds nécessaires à l’accomplissement de l’objet social, à savoir la souscription d’actions de la SA Grand Bois Resort, n’a pas la qualité de créancier et ne peut prétendre qu’au versement d’une quote-part de l’éventuel boni de liquidation. Le juge commissaire a également rejeté la déclaration de créance portant sur la plus-value que le souscripteur aurait pu réaliser sur le rachat des actions détenues dans la SA Grand Bois Resort au motif que cette augmentation de la valeur des actions sur la période indiquée ne repose sur aucun élément et, au contraire, que toute personne qui investit dans le capital d’une société prend le risque de perdre son apport.

Selon B C, l’arrêt de la cour de cassation du 20 février 2007, énonçant la règle rappelée par l’ordonnance critiquée, ne serait pas applicable en la cause car l’associé demeurerait un créancier de dernier rang, hypochirographaire, qui devrait déclarer sa créance pour pouvoir bénéficier d’un éventuel boni de liquidation.

En droit, il est constant que l’associé ou l’actionnaire ne peut se prévaloir d’une qualité de créancier et ne peut déclarer une créance au passif de la société s’il se borne à exécuter son obligation de faire des apports correspondant à des appels de fonds nécessaire à l’accomplissement de l’objet social, ces montants ayant une incidence sur les droits de chaque associé ou actionnaire dans le capital social.

En l’occurrence, l’opération a toute l’apparence d’une souscription d’actions et, sur ce terrain, l’argumentation de M^e A, relayée par la motivation de l’ordonnance du juge-commissaire, est tout à fait pertinente et conforme à la jurisprudence.

L’appelante soutient, néanmoins, qu’au-delà de l’apparence constituée par l’apport de fonds réalisé dans le cadre d’une souscription des actions de la société Grand Bois Resort, il aurait seulement consenti de simples avances de trésorerie à ladite société et serait, à défaut d’affectio sociétatis, un prêteur de deniers dans le cadre d’une opération de capital investissement et qu’ainsi il serait titulaire à l’encontre de la SA Grand Bois Resort d’une créance résultant d’opérations étrangères à la qualité d’associé. Il est demandé, le cas échéant, de faire droit à la déclaration de créance à titre de dommages et intérêts s’il était retenu que le consentement du souscripteur aurait été vicié lors des souscriptions.

Outre la proposition de souscription faisant état d’une sortie organisée dans sept ans maximum avec un objectif de valorisation de 50 %., le dossier de présentation élaboré en vue d’une ouverture ultérieure du capital de la SA Grand Bois Resort précise que l’objectif de gestion consiste à ce que le montant des capitaux propres, tel qu’il ressortira des comptes au 31 décembre 2014 ou 31 décembre 2015 (selon la date de souscription des actions) soit supérieur au double du montant du capital correspondant à la valeur nominale des actions (…) Ce même document mentionne : « En résumé, pour 100 euros investis, l’objectif est de doubler au terme de cinq années de détention les capitaux propres donc de réaliser un bénéfice de 100 euros cumulé pour les actionnaires (…) La société Axone Invest, ainsi que la direction du programme, sont directement intéressés à la réalisation de l’objectif de gestion. La société Grand Bois Resort leur a consenti des bons de souscription d’actions qu’ils pourraient exercer à compter du 31 mars 2015, et subordonné à ce que le montant des

capitaux propres soit supérieur au double du montant du capital correspondant à la valeur nominale des actions (…) En cas d’échec dans l’objectif de gestion, ces bons seraient définitivement perdus ». Ce même dossier évoque une possibilité de réaliser une opération d’épargne dans un cadre sociétaire original et un objectif de gestion réaliste avec un engagement fort de la direction opérationnelle.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, les moyens invoqués par l’appelant ne sont pas dénués de tout caractère sérieux. Cependant, ils relèvent d’une requalification des rapports contractuels entre les parties, voire de la responsabilité de la SA Grand Bois Resort sur le terrain du vice du consentement, et échappent au pouvoir juridictionnel du juge-commissaire et, sur recours, à celui de la cour d’appel, qui ne saurait, dès lors, les trancher.

En conséquence, et conformément aux dispositions de l’article R. 624-5 du code de commerce, il convient de renvoyer les parties à mieux se pourvoir et d’inviter l’appelante à saisir la juridiction qu’elle estime compétente, dans le délai d’un mois à compter de la notification de la présente décision, et ce à peine de forclusion.

Sur les demandes accessoires :

L’équité ne commande pas de faire application en la cause des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Déclare recevable l’appel formé par B C à l’encontre de l’ordonnance rendue le 12 septembre 2016 par le juge-commissaire de la liquidation judiciaire de la SA Grand Bois Resort,

Déboute B C de ses demandes de sursis à statuer et d’annulation de l’ordonnance,

Constate l’existence d’une contestation sérieuse portant sur la créance résultant de la souscription au capital de la SA Grand Bois Resort (50 000 euros) et de la plus value sur le capital souscrit dans la SA Grand Bois Resort (25 000 euros),

Renvoie les parties à mieux se pourvoir et invite B C à saisir la juridiction qu’elle estime compétente, dans le délai d’un mois à compter de la notification de la présente décision, et ce à peine de forclusion,

Dit qu’il devra être rendu compte des diligences entreprises auprès du greffe et qu’à défaut de saisine de la juridiction compétente dans le délai prescrit, il sera statué sur la déclaration de créance sans tenir compte de la contestation soulevée,

Déboute les parties de leurs demandes respectives d’indemnité de procédure,

Dit que les dépens suivront le sort du principal.

L’arrêt a été signé par M^me GABER, Président, et par M^me Y, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

V. Y A-M GABER