AFFAIRE : N° RG 15/04375 ARRÊT N° SB. JB.

Code Aff. : ORIGINE : DECISION en date du 02 Décembre 2015 du Tribunal de Commerce de Caen -

RG n° 2014 00728

COUR D’APPEL DE CAEN DEUXIEME CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 01 JUIN 2017

APPELANTS : Monsieur Bruno X

XXX

XXX

Madame F G épouse X

XXX

XXX

représentés et assistés de M^e Olivier TARTERA, avocat au barreau de CAEN

LA SARL A J anciennement dénommée X

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Olivier TARTERA, avocat au barreau de CAEN,

assistée de M^e Laurence BOTBOL-LALOU, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE : LA SAS Z FRANCE anciennement dénommée ORKILA INGENIERIE

N° SIRET : 429 013 915

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal représentée par M^e Gaël C, avocat au barreau de CAEN, substitué par M^e DAVID, avocat au barreau de PARIS

assistée de M^e Marie-Odile COTEL, avocat au barreau D’ORLEANS

ASSIGNEES EN APPEL PROVOQUE PAR LA SA Z FRANCE : LA SARL E.M. J

N° SIRET : 529 849 838

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal

LA SARL HOLDING A E

N° SIRET : 524 157 021

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal

représentées par M^e Olivier TARTERA, avocat au barreau de CAEN,

assistées de M^e Géraldine AZOULAY, avocat au barreau de PARIS

INTERVENANTE FORCEE : Maître H B liquidateur judiciaire des sociétés ESPACE 2 VIE anciennement dénommée HOLDING AE, ESPACE 2 VIE BUDGET anciennement dénommée EM J Net ESPACE 2 VIE CONFORT anciennement dénommée A J

XXX

XXX

non représentée bien que régulièrement assignée

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame BRIAND, Président de chambre, rédacteur,

Madame BOISSEL DOMBREVAL, Conseiller,

Madame HEIJMEIJER, Conseiller,

DÉBATS : A l’audience publique du 23 mars 2017

GREFFIER : Madame LE GALL, greffier ARRÊT prononcé publiquement le 01 juin 2017 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour et signé par Madame BRIAND, président, et Madame LE GALL, greffier

*** EXPOSE DU LITIGE

Le 24 janvier 2007 la SAS Orkila ingénierie devenue la SA Z France a conclu avec la SARL X devenue A J puis Espace 2 vie confort (ci-après D) un contrat de franchise par lequel la première concédait à la seconde 'le droit de vendre et de construire ou de faire construire sous la marque 'maisons Z’ des maisons édifiées selon les plans et l’originalité établis par le franchiseur’ pour une durée de cinq ans à compter du 1^er avril 2007.

Reprochant à la SARL X de violer la clause de non concurrence figurant dans la convention en exerçant une activité concurrente au travers de la constitution par ses associés, les époux X, d’une société Eco maisons holding devenue holding AE puis Espace 2 vie (ci-après holding AE) immatriculée le 10 août 2010 et d’une société EM J devenue Espace 2 vie budget (ci-après EM J) immatriculée le 27 janvier 2011 la SAS Orkila ingénierie a rompu le contrat de franchise par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 18 mai 2011.

Le 15 avril 2013 la SAS Orkila ingénierie a assigné A J, les époux X, holding AE et EM J en paiement des diverses indemnités qu’elle estimait lui être dues, devant le tribunal de commerce de Rennes qui s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Caen par jugement du 8 juillet 2014.

Par jugement du 2 décembre 2015 assorti de l’exécution provisoire le tribunal de commerce de Caen a condamné in solidum A J et les époux X à payer à Z France venant aux droits d’Orkila ingénierie les sommes de 289 839,82 € au titre de la violation de la clause de non concurrence après la rupture du contrat de franchise, 1 € au titre de la réparation du préjudice subi pour violation de la clause de non concurrence après la rupture du contrat de franchise, a condamné in solidum A J et M. X à payer à Z France la somme de 67 963,35 € à titre de redevances du 18/05/2011 au 31/03/2012, la somme de 309 888 € à titre de pénalité pour usage des éléments de franchise sans autorisation du franchiseur, a débouté Z France de ses demandes en paiement des sommes de 139 305,31 € au titre des redevances impayées et de 278 610,62 € au titre de l’indemnité prévue à l’article 11 du contrat de franchise pour défaut de redevances impayées, a condamné in solidum A J et les époux X à payer à Z France la somme de 7 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Le 15 décembre 2015 A J et les époux X ont relevé appel de ce jugement en intimant uniquement Z France.

Par ordonnance du 19 avril 2016 le premier président de cette cour a arrêté l’exécution provisoire attachée au jugement du 2 décembre 2015.

Par acte d’huissier du 11 mai 2016 Z France a assigné en appel provoqué holding AE et EM14.

Dans des conclusions remises au greffe le J mars 2016 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé des moyens développés les époux X demandent à la cour :

— sur les condamnations à paiement des sommes de 289 839 €, 1 €, 67 963 € et 309 888 € de réformer les dispositions du jugement condamnant les époux X au paiement des deux premières sommes et M. X au paiement des deux dernières sommes et déclarer irrecevable toute action à leur encontre, – subsidiairement réduire à 26 288 € la somme mise à la charge des époux X 'au titre de la violation de la clause de non concurrence après l’expiration du contrat', confirmer la condamnation à 1 € 'au titre de la réparation du préjudice pour violation de la clause de non concurrence après le contrat de franchise', exclure le calcul ayant abouti à la somme de 309 888€ vis à vis de M. X qui n’est pas la société franchisée,

— confirmer le jugement déféré dans ses dispositions déboutant Z France de ses demandes en paiement des sommes de 139 305 € au titre des redevances impayées en y substituant le motif pris du fait que M. X est tiers au contrat, 278 610 € au titre de l’indemnité prévue à l’article 11 du contrat de franchise et 245 478 € à titre de dommages et intérêts pour actes de concurrence déloyale en y substituant le motif que les époux X sont tiers au contrat,

— en tout état de cause condamner Z France à paye à chacun des époux X la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Dans des conclusions n°1 remises au greffe le 11 juillet 2016 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé des moyens développés holding AE et EM J demandent à la cour de débouter Z France de sa demande en paiement par ces deux sociétés de la somme de 245 478,84 €, la condamner à payer à chacune d’elles la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens dont distraction au profit de maître Tartera.

Dans des conclusions remises au greffe le 11 juillet 2016 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé des moyens développés A demande à la cour d’infirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions la condamnant à paiement et dans celles la déboutant de ses demandes reconventionnelles, statuant à nouveau, de :

— prononcer l’annulation du contrat de franchise, condamner Z France à lui payer les sommes de 17 736 € au titre de la restitution du droit d’entrée dans la franchise et de 566 951 € au titre des redevances payées,

— sur la clause de non concurrence pendant le contrat débouter Z France de ses demandes afférentes à la violation alléguée de la clause de non concurrence pendant l’exécution du contrat de franchise,

— sur le caractère fautif de la rupture du contrat dire et juger que la rupture unilatérale de ce contrat par Z France est irrégulière et mal fondée en ce qu’elle est contraire aux stipulations contractuelles, débouter Z France de sa demande en paiement de la somme de 325 839,82€ pour violation de la clause de non concurrence pendant l’exécution du contrat de franchise de l’article 15 alinéa 2 et subsidiairement limiter cette condamnation à 23 648 €, débouter Z France de sa demande en paiement de la redevance minimum due en application de l’article 16 du contrat de franchise à hauteur de 67 963,35 € et subsidiairement réduire à 1 € la demande en paiement de la redevance minimum due en application de l’article 16 du contrat de franchise par Z France, confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté Z France de ses demandes en paiement de prétendues redevances impayées à hauteur de 139 305,31 € TTC et de dommages et intérêts à hauteur de 278 610,62 €au titre du défaut de paiement des redevances, – à titre d’appel incident condamner Z France à payer à A J la somme de 459 284 € au titre de la perte de marge brute résultant de la rupture fautive du contrat de franchise,

— sur la clause de non concurrence post contractuelle la dire et juger nulle et de nul effet et subsidiairement qu’A J n’a commis aucune violation de cette clause, en conséquence débouter Z France de l’ensemble de ses demandes, à titre infiniment subsidiaire dire et juger que la condamnation encourue ne peut dépasser la somme de 141 888 €, débouter Z France de sa demande en paiement de la somme de 81 339,35 € pour violation de la clause de non concurrence pendant l’exécution du contrat de franchise de l’article 15 al.5 et confirmer subsidiairement le jugement en ce qu’il a réduit cette indemnité à 1 €,

— en tout état de cause condamner Z France à payer à A J une somme de 20 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens dont distraction au profit de maître Tartera.

Dans des conclusions récapitulatives n°2 remises au greffe le 27 janvier 2017 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé des moyens développés Z France demande de :

— dire et juger irrecevables les exceptions de nullité soulevées par A J,

— débouter A J de son appel incident,

— sur les demandes au titre de la clause de non concurrence infirmer partiellement le jugement entrepris, condamner in solidum les époux X au paiement de la somme de 325 357,42 € au titre de l’indemnité pour non respect de la clause de non concurrence prévue à l’article 15 du contrat de franchise avec intérêts au taux légal à compter du 19 avril 2011 et subsidiairement confirmer le jugement en ce qu’il les a condamnés à lui payer ce titre la somme de 289 839,82€, les condamner in solidum au paiement de la somme de 81 339,35 € au titre de la réparation du préjudice prévue par l’article 16 du contrat de franchise (article 15), fixer la créance de Z France au passif de la société Espace 2 vie confort anciennement dénommée A J à titre chirographaire aux sommes de 325 357,42 € et subsidiairement 289 839,82 € avec intérêts au taux légal à compter du 19 avril 2011 jusqu’au 8 novembre 2016 inclus, et 81 339,35 €, confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné M. X au paiement de 67 963,35 € au titre des dommages et intérêts prévues par l’article 16 du contrat de franchise avec intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2012 et 309 888 € au titre de la pénalité pour usage des éléments de franchise sans l’autorisation de Z France prévue par l’article 15 du contrat de franchise, vu l’évolution du litige fixer la créance de Z France au passif de la société Espace 2 vie confort anciennement dénommée A J à titre chirographaire aux sommes de 67 963,35 €avec intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2012 jusqu’au 8 novembre 2016, et 309 888 €,

— sur les demandes au titre des redevances infirmer la décision entreprise, condamner M. X au paiement de 139 305,31 € TTC assortis des intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2012 et 278 610,62 € au titre de l’indemnité prévue à l’article 11 du contrat de franchise, fixer la créance de Z France au passif de la société Espace 2 vie confort anciennement dénommée A J à titre chirographaire aux sommes de 139 305,31 € TTC assortis des intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2012 jusqu’au 8 novembre 2016 inclus et 278 610,62 €,

— sur les demandes au titre des agissements déloyaux infirmer la décision entreprise condamner in solidum les époux X au paiement de 245 478,84 € de dommages et intérêts au titre des actes de concurrence déloyaux, fixer la créance de Z France au même titre au passif de chacune des sociétés Espace 2 vie confort anciennement dénommée A J, Espace 2 vie anciennement dénommée holding AE, Espace 2 vie budget anciennement dénommée EM J, à titre chirographaire à la somme de 245 478,84 €,

— débouter les époux X, A J, EM J et holding J de toutes leurs demandes,

— en toute hypothèse condamner solidairement les époux X et les sociétés A J, EM J et holding J représentées par M^me B ès qualités de liquidateur judiciaire au paiement de 15 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens dont distraction au profit de maître C et comprenant les frais de constats.

Par acte d’huissier du 30 janvier 2017 Z France a assigné aux fins de reprise d’instance devant cette cour M^me B, mandataire judiciaire, désignée aux fonctions de liquidateur des sociétés Espace 2 vie confort anciennement dénommée A J, Espace 2 vie anciennement dénommée holding AE, Espace 2 vie budget anciennement dénommée EM J dont la liquidation judiciaire a été prononcée par jugements du tribunal de commerce de Caen du 9 novembre 2016, et lui a signifié les pièces de la procédure et les conclusions échangées.

M^me B ès qualités n’a pas constitué avocat.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 22 mars 2017.

MOTIFS DE LA DECISION

— Sur la nullité du contrat de franchise

A J poursuit la nullité du contrat de franchise conclu le 24 janvier 2007 pour violation des dispositions des articles L330-3 et R330-1 du code de commerce, 1108,1109 et 1116 anciens du code civil.

Mais l’exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte juridique qui n’a pas encore été exécuté, cette règle ne s’appliquant qu’à compter de l’expiration du délai de prescription de l’action en nullité.

En l’espèce le contrat de franchise a été exécuté par les parties du 1^er avril 2007, date de sa prise d’effet, au 18 mai 2011, date de sa rupture par la SAS Orkila ingénierie devenue la SA Z France. L’action en nullité du contrat de franchise du 24 janvier 2007 est prescrite depuis le 24 janvier 2012 alors que l’assignation introductive d’instance devant le tribunal de commerce a été délivrée par la société Orkila ingénierie le 15 avril 2013.

L’exception de nullité soulevée par A J doit donc être déclarée irrecevable, le jugement déféré étant confirmé en ce qu’il a statué en ce sens.

Par voie de conséquence, A J doit être déboutée de ses demandes en restitution par Z France des sommes de 17 736 € au titre du droit d’entrée dans la franchise et de 566 951€ au titre des redevances payées, le jugement déféré ayant omis de statuer sur ces demandes.

— Sur l’application du contrat de franchise du 24 janvier 2007 aux époux X et aux sociétés holding EM et EM J

En application des dispositions de l’article 1165 ancien devenu l’article 1199 nouveau du code civil 'les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes'.

Le gérant n’est pas tenu des engagements pris au nom et pour le compte de la société dont il est le représentant légal.

En l’espèce ni M. X ,gérant associé majoritaire de la SARL X devenu D, ni M^me X, associée dont aucune pièce n’établit qu’elle aurait été en outre gérante de fait de la société, ne sont personnellement parties au contrat de franchise conclu par cette dernière.

Le contrat de franchise et spécialement les clauses figurant aux articles 5,7,11,15 et 16 leur sont dès lors inopposables et ne peuvent fonder aucune condamnation à paiement à l’encontre des époux X dont seule la faute personnelle peut engager la responsabilité sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du code civil à charge pour Z France d’en faire la démonstration.

Celle-ci est tout aussi mal fondée à invoquer à leur encontre l’obligation de loyauté qui pèse sur le gérant en sa qualité de dirigeant, celle-ci n’intéressant que ses relations avec la société dont il est le gérant et ses associés sans qu’un cocontractant de cette dernière puisse s’en prévaloir.

— Sur les dispositions de l’article 15 du contrat de franchise

Aux termes de l’article 15 du contrat de franchise :

'En dehors du présent contrat, la société franchisée s’engage à n’exercer, elle-même ou par personne interposée aucune activité se rattachant directement ou indirectement à la construction de maisons assimilables aux 'maisons Z'. En application du règlement n°408/788 CEE du 30 novembre 1988 cet engagement de non concurrence qui prend effet au moment de la signature du présent contrat est limité à une durée de 1 an à partir de sa résiliation par l’une ou l’autre des parties (pour quelque cause que ce soit et selon quelque modalité que ce soit) ou son non renouvellement, et son champ d’application sera limité au seul territoire où le franchisé exerçait son activité.

Au cas où la société franchisée ne respecterait pas la clause de non concurrence ci-dessus précisée, elle devrait verser par infraction constatée, au franchiseur, une indemnité égale à 4 fois le montant hors taxes de la redevance prévue à l’article 5 au moment où l’infraction est constatée. Sous peine de la même pénalité, la société franchisée s’engage, dès le jour de la cessation du contrat, à abandonner toutes références directes ou indirectes à la marque 'maisons Z’ de telle sorte qu’aucune confusion ne puisse subsister dans l’esprit du public. Si la société franchisée ne déférait pas à la présente obligation elle devrait verser autant de fois l’indemnité prévue ci-dessus, par semaine de retard.

L’obligation de non concurrence stipulée ci-dessus s’impose également à toute personne qui aura dirigé d’une manière quelconque, en droit ou en fait, la société franchisée à la condition que cette personne ait détenu personnellement un nombre d’actions ou parts sociales suffisant de la société franchisée pour lui donner la majorité dans les assemblées générales ordinaires. Pour l’application du présent alinéa sont considérées comme détenues personnellement non seulement les actions ou parts sociales possédées par cette personne mais encore celles possédées par son conjoint, son concubin ou non, ses ascendants ou ses descendants.

Cette personne ne pourra, pendant le même délai et dans la même zone géographique :

a) exercer par elle même ou par une personne physique ou morale interposée, aucune activité ses rattachant directement ou indirectement à la construction de maisons assimilables aux 'maisons Z’ ;

b) entrer directement ou indirectement au service, sous quelque forme que ce soit, d’une entreprise réalisant des constructions ou fournissant des services susceptibles de concurrencer ceux de la société Orkila ingénierie ou de ses franchisés.

En réparation du préjudice de la société Orkila ingénierie le contrevenant lui versera une indemnité égale à la redevance de franchise prévue à l’article 5, multipliée par le nombre de maisons prévues, défini à l’article 7. Cette indemnité sera due pour chaque mois calendaire d’infraction, tout mois commencé étant dû en entier'.

Z France réclame le paiement par les époux X des sommes de 325 357,42 € sur le fondement de l’alinéa 2 de cette clause ,81 339,35 € sur le fondement de l’alinéa 5 et la fixation de sa créance au passif de A J pour les mêmes montants.

Il ressort du détail de leur calcul figurant en pages 24 et 25 de ses dernières conclusions que la période prise en compte par Z France pour chiffrer ces sommes va du 18 mai 2011, date de rupture du contrat de franchise, au 31 mai 2012. Z France poursuit donc la réparation des violations alléguées de la clause de non concurrence post contractuelle d’une durée d’un an prévue par l’alinéa 1^er de l’article 15 du contrat de franchise.

A J soulève la nullité de cette clause au motif qu’elle viole les dispositions du règlement UE n°330/2010 du 20 avril 2010, a un caractère disproportionné et que Z France ne détient pas de clientèle.

Cette dernière fait valoir que 'le moyen est nouveau et en tout état de cause irrecevable, la société ne peut se prévaloir d’une quelconque exception de nullité du contrat de franchise et partant de la clause de non concurrence'.

Mais l’article 563 du code de procédure civile autorise les parties à invoquer des moyens nouveaux en cause d’appel et contrairement à ce que soutient Z France A J reste recevable à soulever la nullité de cette clause indépendamment de l’irrecevabilité de son exception de nullité du contrat de franchise dans son ensemble.

Sa demande d’annulation de la clause de non concurrence post contractuelle est donc recevable.

Z France ne conclut pas sur les moyens invoqués par A J au soutien de cette demande.

La référence faite par la clause litigieuse au règlement n°4087/88 CEE du 30 novembre 1988 suffit à démontrer que les parties au contrat ont entendu la soumettre aux dispositions communautaires applicables sur ce point.

Ce visa est toutefois erroné dés lors qu’à la date de signature du contrat de franchise, le 24 janvier 2007, le règlement CEE n°4087/88 du 30 novembre 1988 n’était plus en vigueur mais avait été remplacé par le règlement (CE) n°2790/ 1999 entré en vigueur le 1^er janvier 2000 et applicable jusqu’au 31 mai 2010, le règlement UE n°330/2010 du 20 avril 2010 n’étant entré en vigueur que le 1^er juin 2010.

L’article 5 b) du règlement (CE) n°2790/ 1999 seul applicable réserve le bénéfice de l’exemption qu’il prévoit en faveur des clauses de non concurrence post contractuelles que si l’obligation concerne des biens ou des services en concurrence avec les biens ou services contractuels, est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l’acheteur a opéré pendant la durée du contrat et est indispensable à la protection d’un savoir faire transféré par le fournisseur à l’acheteur, à condition que la durée d’une telle obligation de non concurrence soit limitée à un an à compter de l’expiration de l’accord, ces conditions étant cumulatives.

En l’espèce la clause litigieuse n’est pas limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l’acheteur a opéré pendant la durée du contrat mais s’étend à la totalité du département du Calvados. Elle contrevient donc aux dispositions précitées.

Il ressort en outre des propres écritures de Z France qu’A J exerçait l’essentiel de son activité de constructeurs de maisons individuelles dans le département du Calvados et il n’est en tout cas justifié d’aucune activité en dehors de ce département.

Lui interdire de vendre des maisons assimilables aux maisons Z dans le secteur du Calvados, conférait ainsi un caractère disproportionné à la clause de non concurrence post contractuelle dont la mise en oeuvre aboutissait de fait à l’éviction de l’ex-franchisé dans le même secteur.

Ces éléments justifient donc l’annulation de la clause de non concurrence post contractuelle d’une durée d’un an figurant à l’alinéa 1 de l’article 15 du contrat de franchise.

Les demandes en paiement des sommes de 325 357,42 € et 81 339,35 € en exécution de cette clause sont dès lors sans fondement et Z France doit en être déboutée. Il en est de même de la demande de Z France tendant à la fixation de sa créance au passif de A J pour les mêmes sommes, le jugement déféré étant réformé en conséquence.

L’annulation de la clause de non concurrence post contractuelle de l’alinéa 1^er ne s’étend toutefois pas aux dispositions distinctes de l’alinéa 2 de l’article 15 du contrat de franchise qui mettent à la charge de la société franchisée l’obligation particulière 'dés le jour de la cessation du contrat, (d') abandonner toutes références directes ou indirectes à la marque 'maisons Z’ de telle sorte qu’aucune confusion ne puisse subsister dans l’esprit du public. Si la société franchisée ne déférait pas à la présente obligation elle devrait verser autant de fois l’indemnité prévue ci-dessus, par semaine de retard'. Ces dernières dispositions indépendantes de la clause de non concurrence post contractuelle survivent à son annulation.

Z France justifie par la production de deux procès verbaux de constat du 1^er juin et du 3 août 2011 qu’à ces dates la société X devenue A J n’avait pas déposé les enseignes et visuels de la marque Z apposés à l’entrée de son pavillon témoin constituant également son siège social à saint Martin de Fontenay.

Z France établit également par la production d’un procès verbal de constat du 1^er février 2012 que le site internet 'Z J.fr’ réservé par la société X devenue A J le 21 juin 2010 était toujours actif et exploité pour présenter l’activité concurrente d’A J et que seule l’injonction délivrée à cette fin par le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris dans une ordonnance du 13 avril 2012 a mis fin à la titularité sans droit du nom de domaine exploité par A J, le groupe Fousse n’étant devenu titulaire de ce nom de domaine que postérieurement.

Le manquement à l’obligation particulière qui lui était faite, étant caractérisé A J est débitrice de l’indemnité prévue à titre de sanction de son non respect.

Selon le second alinéa de l’article 15 la pénalité est égale 'à 4 fois le montant hors taxes de la redevance prévue à l’article 5 au moment où l’infraction est constatée’ et A J doit verser 'autant de fois l’indemnité prévue ci-dessus, par semaine de retard'.

Z France réclame à ce titre la somme de 309 888 € H.T ainsi calculée : [(3 228 € x4)x2] x12 semaines pour la période du 18 mai 2011 au 3 août 2011.

Ce calcul n’est pas conforme aux dispositions contractuelles en ce qu’il multiplie par 2 la pénalité due par référence aux deux ventes de maisons par mois correspondant au minimum mensuel imposé au franchisé par le contrat alors que rien ne le prévoit dans la clause applicable, et injustifié en ce qui concerne le montant retenu pour la redevance mensuelle qui ne ressort d’aucun des documents produits.

L’indemnité litigieuse sera dés lors chiffrée en fonction des éléments dont dispose la cour et dans le respect des dispositions contractuelles à la somme de 141 888 € [(2 956 € x4) x12 semaines].

Il y a lieu de fixer à 141 888 € la créance à inscrire au passif de la société Espace de vie confort anciennement dénommée A J au titre de la pénalité pour usage des éléments de franchise sans l’autorisation de Z France, le jugement déféré étant réformé en conséquence.

Pour les motifs précédemment développés aucune indemnité fondée sur les dispositions de l’article 15 ne peut être réclamée à M. X, non partie au contrat de franchise, et Z France doit être déboutée de cette demande, le jugement déféré étant réformé en conséquence.

— Sur les dispositions de l’article 16 du contrat de franchise Aux termes de l’article 16 du contrat de franchise ' le contrat prend fin en outre par survenance du terme défini à l’article 3.

Toutefois en cas d’infraction grave et flagrante du franchisé compromettant l’image de marque des 'maisons Z’ le franchiseur pourra suspendre immédiatement l’exécution du présent contrat et mettre fin immédiatement à l’exclusivité territoriale dont bénéficie le franchisé.

En plus des dommages et intérêts que le franchiseur sera en droit de réclamer, le franchisé restera tenu de payer les redevances que le franchiseur aurait été en droit de percevoir jusqu’à l’expiration du présent contrat ou de ses avenants'.

La mise en oeuvre de ces dispositions impose au franchiseur de rapporter la preuve d’une infraction grave et flagrante du franchisé compromettant l’image de marque des 'maisons Z'.

En l’espèce M. X, gérant associé majoritaire, a déposé à l’INPI le 6 octobre 2009 la marque ECO-MAISONS 'les maisons économiques'.

Le 10 août 2010 M. X et M^me X également associée de A J ont fait immatriculer au RCS de Caen une SAS ECO maisons holding devenue holding AE dont ils étaient les associés, M. X étant l’associé majoritaire, et M^me X la présidente.

Le 27 janvier 2011 les époux X ont fait immatriculer au RCS de Caen une SAS EM J dont ils étaient les associés, M. X étant l’associé majoritaire, et M^me X la présidente et qui avait pour objet 'l’étude, la commercialisation, la construction par sous traitance de maisons individuelles dans un concept économique et écologique'.

Il n’est pas discuté que dès 2011 cette dernière société exploitait son activité dans une agence sise XXX à Caen sous la marque ECO-MAISONS 'les maisons économiques’ ainsi qu’un site internet invitant à rejoindre le réseau de distribution ECO-MAISONS.

Contrairement à ce que soutiennent les appelants les concepts développés par holding AE et EM J d’une part, et Z France d’autre part, mettaient tous deux l’accent sur le caractère économique de leurs constructions et s’adressaient au même marché, celui du primo accédant auquel EM J proposait des maisons assimilables à celles commercialisées par le franchiseur c’est à dire 'des maisons 'prêtes à décorer’ dont le prix de vente TTC hors terrain, branchements et adaptation au sol est inférieur à 120 000 €' selon les termes de l’article 11 in fine du contrat de franchise.

L’article 15 précédemment rappelé interdisant à la société franchisée l’exercice par ' elle-même ou par personne interposée’ d’une 'activité se rattachant directement ou indirectement à la construction de maisons assimilables aux 'maisons Z’ pendant l’exécution du contrat de franchise A J doit se voir imputer comme constituant une violation de la clause de non concurrence pendant le cours du contrat les actes accomplis par ses associés, personnes physiques, à titre personnel, et par les sociétés holding AE et EM J, personnes morales créées à leur initiative, dès lors qu’est démontré l’exercice par les uns et les autres de l’activité interdite, en tant que personne interposée au sens de cette clause.

Il est ainsi établi que tout en restant dans le réseau des franchisés Z A J a, par l’intermédiaire de ses associés et des sociétés qu’il ont créées, organisé une activité concurrente de constructeur en contravention avec la clause précédemment rappelée.

La preuve d’une faute grave au sens des dispositions de l’article 11 du contrat de franchise, imputable à la société franchisée est donc rapportée.

Z France qui procède par affirmations sur ce point, ne démontre toutefois pas que cette infraction grave aurait compromis 'l’image de marque des maisons Z’ vis à vis des tiers, aucune pièce probante de nature à l’établir n’étant produite.

Par conséquent l’une des conditions nécessaires à la mise en oeuvre de ces dispositions faisant défaut il ne peut être fait application de la sanction prévue par l’alinéa 3 de l’article 16 du contrat de franchise et le franchisé ne peut être ' tenu de payer les redevances que le franchiseur aurait été en droit de percevoir jusqu’à l’expiration du contrat'.

Z France doit donc être déboutée de sa demande de fixation de sa créance à ce titre au passif d’A J à la somme de 67 963,35 €, le jugement déféré étant réformé en conséquence.

Pour les motifs précédemment développés aucune demande fondée sur les dispositions de l’article 16 ne peut être réclamée à M. X, non partie au contrat de franchise, et Z France doit être déboutée de cette demande, le jugement déféré étant réformé en conséquence.

Mais contrairement à ce que soutiennent les appelants l’impossibilité de faire application de cette clause ne prive pas pour autant le franchiseur de la possibilité de rompre le contrat ni ne suffit à conférer un caractère abusif à cette rupture.

La clause résolutoire est en effet toujours sous entendue dans les contrats synallagmatiques même si elle n’est pas exprimée.

En l’espèce l’infraction imputable à A J était suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de franchise par Z France indépendamment de toute mise en oeuvre de l’article 16.

La rupture étant fondée A J est mal fondée à réclamer à Z France l’indemnisation de la perte de marge brute qui en serait la conséquence et elle doit être déboutée de sa demande en paiement de la somme de 459 284 € réclamée à ce titre, le premier juge ayant omis de statuer sur cette demande dans la décision déférée.

— Sur les redevances impayées et l’application de l’article 11 du contrat de franchise

L’article 5 du contrat de franchise mettait à la charge du franchisé le paiement au franchiseur, sur chaque contrat de vente de maison, d’une redevance d’un montant de 2 956 € H.T payable pour moitié à la signature de chaque contrat de vente d’une maison par le franchisé à son client et pour l’autre moitié à l’ouverture du chantier de la dite maison.

Z France réclame à ce titre la somme de 139 305,31 € TTC correspondant à la somme de 143 165,99 € dont elle a déduit un avoir de 3 860,68 € pour deux contrats annulés.

Pour les motifs déjà exposés Z France doit être déboutée de ces demandes en ce qu’elles sont dirigées contre M. X, non partie au contrat de franchise.

Selon les pièces produites la somme de 143 165,99 € TTC correspond pour 120 395, € TTC aux redevances détaillées suivant l’état des déclarations de ventes sur la période d’août 2008 à avril 2011 constituant la pièce n° 20 de Z France et la facture n°201202021 du 29 février 2002 constituant ses pièces n°17 et 18 et pour 22 770,65 € TTC aux montants d’une facture n° 201103018, d’un avoir n°201103019 et d’une facture n°201104002 constituant ses pièces n° 19,21 et 22.

D’après les mentions figurant sur la liste annexée à la facture du 29 février 2002 celle-ci qui porte sur l’essentiel de la créance soit 120 395 €, correspond à la partie de la redevance à acquitter au démarrage du chantier, ce qui suppose qu’il soit justifié de l’ouverture de celui-ci.

Or si Z France qui écrit avoir procédé à un 'pointage des dossiers’ au moment de la rupture du contrat, justifie de déclarations de vente elle ne produit aucun justificatif du démarrage effectif des chantiers dont seule la constatation lui ouvre droit au paiement du solde de la redevance.

Le rapprochement des factures des 29 février 2002, 31 mars et 30 avril 2011 révèle en outre qu’une même redevance est réclamée deux fois, comme c’est le cas par exemple pour les chantiers Aimé, Scello et E.

Z France ne fournit en outre aucune explication convaincante du décalage de facturation atteignant trois à deux ans pour une partie des redevances dont elle ne peut rejeter la responsabilité sur A J sauf à admettre qu’elle n’aurait procédé à aucun contrôle régulier de ce qui lui était dû avant la rupture, ce qui n’est pas crédible.

Ces pièces sont insuffisantes à établir la réalité de la créance revendiquée par Z France au titre des redevances impayées.

Le jugement déféré doit donc être confirmé en ce qu’il a débouté le franchiseur de sa demande en paiement de la somme de 139 305,31 € TTC.

Z France ne pouvant par voie de conséquence prétendre à la pénalité prévue par l’article 11 du contrat de franchise le jugement déféré sera également confirmé en ce qu’il l’a déboutée de sa demande en paiement d’une somme de 278 610,62 € sur le fondement de ces dispositions.

— Sur les agissements déloyaux reprochés aux époux X, à A J et aux sociétés holding AE et EM J

Les précédents développements ont permis de caractériser les actes de concurrence déloyale commis par les époux X, associés de la société franchisée, et par les sociétés holding AE et EM J au travers de la création et de l’exploitation d’une activité de constructeurs de maisons individuelles par l’intermédiaire de ces deux dernières sociétés qui ont profité du savoir faire et des techniques commerciales acquises par le gérant associé majoritaire de A J auprès de son franchiseur pour concurrencer celui-ci dans le même secteur d’activité.

Ces actes de concurrences déloyale engagent la responsabilité des époux X et des sociétés holding AE et EM J envers Z France sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du code civil.

Il a été précédemment retenu que pour ceux accomplis pendant le cours du contrat de franchise ces actes en ce qu’ils étaient accomplis par A J par personne interposée constituaient une violation de la clause de non concurrence.

Indépendamment de l’annulation de la clause de non concurrence post contractuelle figurant dans le contrat de franchise les mêmes actes accomplis postérieurement au 18 mai 2011, date de rupture du contrat, n’en constituent pas moins des actes de concurrence déloyale imputables à A J et engageant sa responsabilité délictuelle envers Z France.

Faisant valoir 'que durant la période qui s’étend de la création des sociétés à la fin de l’obligation de non concurrence, les sociétés Eco maisons holding devenue holding AE et EM J ont bénéficié des mêmes avantages qu’un franchisé Z’ Z France considère 'qu’il convient d’estimer le préjudice subi à hauteur de ce qu’elles auraient dû régler au titre des redevances dues par un franchisé du réseau'.

Z France chiffre ainsi à 140 183,56 € les dommages et intérêts qu’elle estime lui être dus par holding AE pour la période du 10 août 2010 au 31 mai 2012, à 105 295,28 € ceux réclamés à EM J pour la période du 27 janvier 2011 au 31 mai 2012 et demande la condamnation solidaire des époux X à lui payer la somme totale de 245 478,84 € et la fixation à ce montant de sa créance au passif de chacune des sociétés A J,holding AE et EM J.

Mais outre qu’il revient à faire application aux époux X et aux sociétés holding AE et EM J de dispositions contractuelles qui leur sont inapplicables un tel mode d’évaluation ne peut être retenu car il est sans rapport avec le préjudice généré par les faits de concurrence déloyale dont Z France écrit elle même en page 27 de ses conclusions qu’il correspond au manque à gagner et au trouble commercial subis par elle du fait de ces actes.

Il appartient à Z France de rapporter la preuve de ce manque à gagner, ce qu’elle ne fait pas.

Cette preuve ne résulte pas du simple rapprochement, au demeurant non étayé par la production des bilans correspondants, fait dans ses écritures par le franchiseur entre les chiffres d’affaires et les résultats réalisés par chacune des sociétés Z France, D,holding AE et EM14 de 2011 à 2013.

Il ne peut en effet être déduit de ce seul rapprochement qu’à la supposer établie la croissance de l’activité commerciale de D, holding AE et EM14 qu’il révèle, serait exclusivement la conséquence des actes de concurrence déloyale d’une part et se serait nécessairement faite au détriment de Z France d’autre part.

Il n’en demeure pas moins que tout acte de concurrence déloyale génère un trouble commercial ouvrant droit à indemnisation au profit de celui qui le subit.

Ce trouble est d’autant plus caractérisé en l’espèce qu’il procède d’un projet concerté dont la réalisation par les associés de la société franchisée, a nécessité une dépôt de marque et la constitution de deux sociétés, et qu’il a perduré au delà de sa dénonciation par le franchiseur.

Leurs manquements respectifs ayant contribué à sa production les époux X et les sociétés D, holding AE et EM14 doivent être solidairement tenus de le réparer.

Au regard de ces éléments les époux X seront solidairement condamnés à payer à Z France la somme de 90 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation des actes de concurrence déloyale et il y a lieu de fixer à cette somme la créance de Z France à inscrire au passif de chacune des sociétés D, holding AE et EM14, le jugement déféré étant réformé en conséquence.

Ses autres dispositions, non contraires à celles du présent arrêt, seront confirmées.

Parties perdantes les époux X, les sociétés D ,holding AE et EM14 prises en la personne de leur liquidateur judiciaire, M^me B, doivent être déboutés de leurs demandes au titre des frais irrépétibles et condamnés solidairement aux dépens de la procédure d’appel que maître C sera autorisé à recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il serait inéquitable de laisser la charge des frais irrépétibles exposés par Z France pour les besoins de la procédure d’appel. Les époux X, les sociétés D, holding AE et EM14 prises en la personne de leur liquidateur judiciaire, M^me B, doivent être solidairement condamnés à lui payer la somme de 6 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, cette somme incluant le coût des constats d’huissier établis à la requête de Z France.

PAR CES MOTIFS Confirme le jugement rendu le 2 décembre 2015 par le tribunal de commerce de Caen en ce qu’il a :

— débouté les époux X de leur exception d’incompétence,

— déclaré irrecevable l’exception de nullité du contrat de franchise soulevée par la SARL A J,

— débouté la société Z France de ses demandes en paiement des sommes de 139 305,31 € au titre des redevances impayées et 278 610,62 € au titre de l’indemnité prévue par l’article 11 du contrat de franchise,

— condamné solidairement la société A France et les époux X à payer à la société Z France la somme de 7 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance,

Le réforme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les dispositions réformées et y ajoutant,

Déclare recevable la demande de la société A J tendant à l’annulation de la clause de non concurrence post contractuelle figurant dans le contrat de franchise du 24 janvier 2007 et annule la dite clause,

Déboute la société A J de ses demandes en paiement des sommes de 17 736 € au titre du droit d’entrée dans la franchise et de 566 951 € au titre des redevances payées et de sa demande en paiement de la somme de 459 284 € au titre de la perte de marge brute résultant de la rupture du contrat,

Déboute la société Z France de ses demandes en paiement :

— par les époux X des sommes de 325 357,42 € et 81 339,35 €,

— par M. X des sommes de 67 963,35 €, 309 888 €, 139 305,31 € TTC et 278 610,62 €,

Déboute la société Z France de ses demande de fixation de sa créance au passif de la société A J aux sommes de 325 357,42 € ,81 339,35 €,67 963,35 €, 139 305,31 € TTC et 278 610,62 €,

Condamne solidairement les époux X à payer à la société Z France la somme de 90 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du trouble commercial subi du fait des actes de concurrence déloyale,

Fixe la créance de la société Z France à inscrire au passif de :

— la société Espace 2 vie confort anciennement dénommée A J à la somme de J 1 888 € au titre de la pénalité pour usage des éléments de franchise sans l’autorisation de Z France,

— chacune des sociétés Espace 2 vie confort anciennement dénommée A J, J,Espace 2 vie anciennement dénommée holding AE, Espace 2 vie budget anciennement dénommée EM J à la somme de 90 000 € au titre des dommages et intérêts réparant le trouble commercial subi du fait des actes de concurrence déloyale,

Condamne solidairement les époux X et les sociétés Espace 2 vie confort anciennement dénommée A J, J,Espace 2 vie anciennement dénommée holding AE, Espace 2 vie budget anciennement dénommée EM J prises en la personne de leur liquidateur judiciaire, M^me B, à payer à la société Z France la somme de 6 000 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel, cette somme incluant le coût des constats d’huissier établis à la requête de la société Z France,

Condamne solidairement les époux X et les sociétés Espace 2 vie confort anciennement dénommée A J, J,Espace 2 vie anciennement dénommée holding AE, Espace 2 vie budget anciennement dénommée EM J prises en la personne de leur liquidateur judiciaire, M^me B, aux dépens de la procédure d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

N. LE GALL S. BRIAND