AFFAIRE : N° RG 20/00376 -

N° Portalis DBVC-V-B7E-GPZW

Code Aff. :

ARRÊT N° JB.

ORIGINE : DECISION du Président du TJ de CAEN en date du 13 Février 2020 – RG n° 20/00054

COUR D’APPEL DE CAEN

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 01 AVRIL 2021

APPELANTE :

SAS ITM ALIMENTAIRE OUEST

N° SIRET : 452 534 415

[…]

[…]

prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Z-Jacques SALMON, avocat au barreau de CAEN

assistée de M^e Bruno CRESSARD, avocat au barreau de RENNES,

INTIMES :

Maître X Y mandataire judiciaire de la SAS DU NOIREAU

[…]

[…]

S.A.S. DU NOIREAU

N° SIRET : 421 533 241

[…]

[…]

14110 CONDE-EN-NORMANDIE

prise en la personne de son représentant légal

SELARL AJIRE, prise en la personne de M^e Erwan MERLY, administrateur judiciaire de la SAS DU NOIREAU

[…]

[…]

Tous représentés et assistés de M^e Stéphane PIEUCHOT, substitué par M^e MAC GRATH, avocats au barreau de CAEN

S.A. L’IMMOBILIERE EUROPEENNE DES MOUSQUETAIRES venant aux droits de de la société IMMO MOUSQUETAIRES OUEST

N° SIRET : 334 055 647

[…]

[…]

prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Nicolas DELAPLACE, avocat au barreau de CAEN,

assistée de M^e Jessica MANSUY, avocat au barreau de PARIS

DEBATS : A l’audience publique du 04 février 2021, sans opposition du ou des avocats, M^me DELAHAYE, Président de Chambre, a entendu seule les plaidoiries et en a rendu compte à la cour dans son délibéré

GREFFIER : M^me LE GALL, greffier

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me DELAHAYE, Président de Chambre,

M^me GOUARIN, Conseiller,

M^me VIAUD, Conseiller,

ARRÊT prononcé publiquement le 01 avril 2021 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me DELAHAYE, président, et M^me LE GALL, greffier

* * *

EXPOSE DU LITIGE

Suivant acte sous seing privé du 11 août 2010, la SNC Immo Mousquetaires Ouest, aux droits de laquelle vient la SA l’immobilière Européenne des Mousquetaires, a donné à bail à la SNC ITM Alimentaire Ouest des locaux commerciaux situés route départementale […] à Condé-sur-Noireau pour une durée de 11 ans et 11 mois.

Par acte du même jour, la SNC ITM Alimentaire Ouest a conclu avec la SAS du Noireau un bail commercial de sous-location pour une durée de 9 ans en vue de l’exploitation d’un fonds de commerce à vocation alimentaire et d’une station-service sous l’enseigne Intermarché.

Les 15 septembre et 18 octobre 2006, la SAS du Noireau a conclu un contrat d’enseigne avec la SA ITM Entreprises ainsi que diverses conventions avec les sociétés ITM Entreprises, SCA Pétroles et Dérivés, ITM Alimentaire Ouest, […], […] Z A, […], […], Secoia et avec les

associations Aqualeha et Union des Mousquetaires.

Par jugement du 11 avril 2018, le tribunal de commerce de Caen a ouvert une procédure de sauvegarde à l’égard de la SAS du Noireau et a désigné la SELARL Ajire, prise en la personne de M^e Merly, en qualité d’administrateur judiciaire et M^e Y en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement du 5 décembre 2018, le tribunal de commerce de Caen a déclaré irrecevable la tierce opposition formée par la SAS ITM Alimentaire Ouest à l’encontre du jugement du 11 avril 2018.

Par acte d’huissier du 11 mars 2019, la SAS du Noireau assistée de la SELARL Ajire a sollicité le renouvellement du bail commercial à compter du 11 août 2019 aux mêmes charges et conditions, excepté le loyer annuel porté à 243.551 euros.

Par actes d’huissier délivré les 7 et 8 juin 2019, la SAS ITM Alimentaire Ouest et la SA l’Immobilière Européenne des Mousquetaires ont fait signifier à la SAS du Noireau et à la SELARL Ajire le refus du renouvellement du bail et offert le versement d’une indemnité d’éviction.

Par assignation du 27 décembre 2019, la SAS ITM Alimentaire Ouest et la SA l’Immobilière Européenne des Mousquetaires ont fait assigner la SAS du Noireau et la SELARL Ajire aux fins de fixation de l’indemnité d’éviction.

Par ordonnance du 29 janvier 2020 confirmée par le jugement rendu par le tribunal de commerce de Caen le 8 juillet 2020, le juge-commissaire a prononcé la résiliation, à compter du 29 février 2020, de l’intégralité des contrats conclus par la SAS du Noireau avec les entités du groupe Intermarché, en ce compris le contrat d’enseigne conclu avec la société ITM Entreprises, à l’exception du bail commercial.

Par ordonnance du 31 janvier 2020, la présidente du tribunal judiciaire de Caen a autorisé la SAS du Noireau à assigner d’heure à heure les sociétés ITM Alimentaire Ouest et l’Immobilière Européenne des Mousquetaires à l’audience de référés du 6 février à 9h.

Par acte d’huissier délivré le 31 janvier 2020, la SAS du Noireau, assistée par la SELARL Ajire, a fait assigner la SAS ITM Alimentaire Ouest et la SA l’Immobilière Européenne des Mousquetaires aux fins principalement d’être autorisée à réaliser les travaux de mise au concept Système U.

M^e Y en sa qualité de mandataire judiciaire et la SELARL Ajire en sa qualité administrateur judiciaire sont intervenus volontairement à la procédure pour s’associer aux demandes de la SAS Noireau.

Par ordonnance de référé du 13 février 2020, le président du tribunal judiciaire de Caen a :

— écarté des débats les observations écrites formulées par les demandeurs le 11 février 2020 ;

— rejeté les exceptions de nullité de l’ordonnance du 31 janvier 2020 et de l’assignation du 31 janvier 2020 ;

— déclaré recevable l’intervention volontaire de M^e Y en sa qualité de mandataire judiciaire de la SAS du Noireau ;

— déclaré recevables les demandes de la SAS du Noireau, de la SELARL AJIRE prise en la personne de M^e Merly, administrateur judiciaire et de M^e Y mandataire judiciaire de la SAS du Noireau ;

— autorisé la SAS du Noireau à réaliser, dans les locaux situés […] à Condé-sur-Noireau les travaux de mise au concept Système U détaillés dans la notice de

réaménagement de surfaces commerciales daté de décembre 2019 ;

— condamné la SAS ITM Alimentaire Ouest et la SA Immobilière Européenne des Mousquetaires, tenus in solidum, à payer à la SAS du Noireau la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la SAS ITM Alimentaire Ouest et la SA Immobilière Européenne des Mousquetaires de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SAS ITM Alimentaire Ouest et la SA Immobilière Européenne des Mousquetaires, tenus in solidum, aux dépens ;

— autorisé M^e Pieuchot à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont il aurait fait l’avance sans recevoir provision ;

— rejeté toute demande plus ample ou contraire.

Par déclaration en date du 20 février 2020, la SAS ITM Alimentaire Ouest a relevé appel de cette décision.

Par dernières conclusions reçues le 19 janvier 2021, la SAS ITM Alimentaire Ouest demande à la cour de :

A titre principal

— annuler l’ordonnance du 13 février 2020 pour absence de mention du représentant du Ministère Public ;

A titre subsidiaire, si l’ordonnance n’était pas annulée

Statuant à nouveau

A titre principal

— annuler l’ordonnance du 31 janvier 2020 pour défaut de caractérisation du cas de célérité et constater que le juge des référés n’est pas saisi correctement ;

Subsidiairement

— déclarer irrecevable la requête du 31 janvier, annuler l’ordonnance du 31 janvier 2020 et déclarer irrecevable l’assignation pour défaut de mention de l’administrateur judiciaire en tant que partie ;

— déclarer irrecevable l’intervention volontaire de M^e Y ;

— débouter la société du Noireau de sa demande tendant à voir constater que la restitution en nature est impossible ;

Plus subsidiairement

— constater que le bail commercial liant les sociétés du Noireau et ITM Alimentaire Ouest a pris fin depuis le 11 août 2019 par l’effet du refus de renouvellement signifié le 7 juin 2019 ;

En toute hypothèse, réformer l’ordonnance du 13 'janvier’ 2020 en ce qu’elle a

— rejeté les exceptions de nullité de l’ordonnance du 31 janvier 2020 et de l’assignation du 31 janvier 2020 ;

— déclaré recevable l’intervention volontaire de M^e Y en sa qualité de mandataire judiciaire de la SAS du Noireau ;

— déclaré recevables les demandes de la SAS du Noireau, de la SELARL AJIRE prise en la personne de M^e Merly, administrateur judiciaire et de M^e Y mandataire judiciaire de la SAS du Noireau ;

— autorisé la SAS du Noireau à réaliser, dans les locaux situés […] à Condé-sur-Noireau les travaux de mise au concept Système U détaillés dans la notice de réaménagement de surfaces commerciales date de décembre 2019 ;

— condamné la SAS ITM Alimentaire Ouest et la SA Immobilière Européenne des Mousquetaires, tenus in solidum, à payer à la SAS du Noireau la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la SAS ITM Alimentaire Ouest et la SA Immobilière Européenne des Mousquetaires de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SAS ITM Alimentaire Ouest et la SA Immobilière Européenne des Mousquetaires, tenus in solidum, aux dépens ;

— autorisé M^e Pieuchot à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont il aurait fait l’avance sans recevoir provision ;

— rejeté toute demande plus ample ou contraire ;

— rejeté les autres demandes de la SAS ITM Alimentaire Ouest notamment celles tendant à la condamnation de la SAS du Noireau au paiement des dépens.

En conséquence

— dire n’y avoir lieu à référé ;

— se déclarer incompétent pour statuer sur les demandes formées par la société du Noireau ;

— débouter la société du Noireau de ses demandes ;

— condamner la société du Noireau au paiement d’une indemnité de 7.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par dernières conclusions reçues le 19 janvier 2021, la SA l’Immobilière Européenne des Mousquetaires demande à la cour de

— infirmer l’ordonnance rendue en ce qu’elle a

— rejeté les exceptions de nullité de l’ordonnance du 31 janvier 2020 et de l’assignation du 31 janvier 2020 ;

— déclaré recevable l’intervention volontaire de M^e Y en sa qualité de mandataire judiciaire de la SAS du Noireau ;

— déclaré recevables les demandes de la SAS du Noireau, de la SELARL AJIRE prise en la personne

de M^e Merly, administrateur judiciaire et de M^e Y mandataire judiciaire de la SAS du Noireau ;

— jugé que les arguments soulevés par les défenderesses dans le cadre de la première instance ne devaient pas être analysés comme des contestations sérieuses mais comme justifiant l’existence d’un différend ;

— autorisé la SAS du Noireau à réaliser, dans les locaux situés […] à Condé-sur-Noireau les travaux de mise au concept Système U détaillés dans la notice de réaménagement de surfaces commerciales date de décembre 2019 ;

— condamné la SAS ITM Alimentaire Ouest et la SA Immobilière Européenne des Mousquetaires, tenus in solidum, à payer à la SAS du Noireau la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la SA Immobilière Européenne des Mousquetaires de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SAS ITM Alimentaire Ouest et la SA Immobilière Européenne des Mousquetaires, tenus in solidum, aux dépens ;

— autorisé M^e Pieuchot à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont il aurait fait l’avance sans recevoir provision ;

— confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a écarté des débats les observations écrites de la société du Noireau du 11 février 2020 ;

Statuant à nouveau

A titre préalable

— débouter la société du Noireau, la SELARL Ajire et M^e Y de leur demande tendant à déclarer l’appel incident de la société l’Immobilière Européenne des Mousquetaires irrecevable ;

A titre principal

— prononcer la nullité de l’assignation qui lui a été délivrée le 31 janvier 2020 ;

— débouter en conséquence la société du Noireau, la SELARL Ajire et M^e Y de leurs demandes ;

A titre subsidiaire

— juger les demandes de la société du Noireau irrecevables, cette dernière n’ayant pas qualité à agir seule ;

— juger irrecevable l’intervention volontaire de M^e Y ;

— débouter en conséquence la société du Noireau, la SELARL Ajire et M^e Y de leurs demandes ;

A titre plus subsidiaire

— dire n’y avoir lieu à référé ;

— se déclarer incompétent pour connaître des demandes de la société du Noireau, la SELARL Ajire et M^e Y ;

— débouter la société du Noireau, la SELARL Ajire et M^e Y de leurs demandes ;

En tout état de cause

— condamner solidairement la société du Noireau, la SELARL Ajire et M^e Y au paiement de la somme de 2.500 euros chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens dont distraction au profit de M^e Delaplace.

Par dernières conclusions reçues le 25 janvier 2021, la SAS du Noireau, la SELARL Ajire, prise en la personne de M^e Merly en sa qualité d’administrateur judiciaire de la SAS du Noireau et M^e Y en sa qualité de mandataire judiciaire de la SAS du Noireau demandent à la cour de :

— déclarer irrecevables l’appel principal interjeté par la société ITM Alimentaire Ouest et l’appel incident de la société l’Immobilière Européenne des Mousquetaires ;

— constater le cas échéant que la restitution est impossible et/ou excessivement onéreuse et renvoyer le cas échéant les parties à saisir la juridiction au fond ;

— confirmer l’ordonnance rendue ;

— débouter les sociétés ITM Alimentaire Ouest et l’Immobilière Européenne des Mousquetaires de leurs demandes ;

— les condamner in solidum à lui verser une indemnité complémentaire de 14.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— les condamner in solidum aux dépens ;

— accorder à M^e Pieuchot le bénéfice du droit de recouvrement direct de l’article 699 du code de procédure civile.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux dernières conclusions des parties pour l’exposé des moyens de celles-ci.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 27 janvier 2021.

Par message du 9 février 2021, la cour a invité les parties à lui transmettre le jugement rendu par le tribunal de commerce de Caen le 27 janvier 2021 relatif au plan de sauvegarde.

Le jugement rendu le 27 janvier 2021 a été adressé à la cour le 10 février 2021.

MOTIFS

Sur la recevabilité de l’appel

La société du Noireau, la SELARL Ajire et M^e Y font valoir que l’appel est irrecevable faute d’intérêt des sociétés appelantes à contester l’ordonnance dès lors que les travaux de mise au concept autorisés par l’ordonnance ont été réalisés et qu’elle exploite les locaux sous l’enseigne Super U depuis le 21 mars 2020.

Aux termes de l’article 546 du code de procédure civile, le droit d’appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n’y a pas renoncé.

En application de ces dispositions, toute partie a intérêt à faire appel dès lors que ses prétentions

n’ont pas été complètement accueillies, ce qui est le cas en l’espèce des prétentions élevées par la société ITM Alimentaire Ouest et par la société l’Immobilière Européenne des Mousquetaires.

L’existence de l’intérêt à faire appel doit s’apprécier au jour de la déclaration d’appel et la circonstance que l’ordonnance déférée a reçu exécution en raison de l’exécution provisoire de droit qui y était attachée n’est pas de nature à rendre l’appel sans objet.

L’exécution de la décision frappée d’appel se fait aux risques et périls de celui qui la poursuit et ne saurait dès lors priver les appelantes de l’intérêt à interjeter appel, la société du Noireau supportant les risques d’une éventuelle réformation.

L’appel principal de la SAS ITM Alimentaire Ouest ainsi que l’appel incident de la SA l’Immobilière Européenne des Mousquetaires doivent en conséquence être déclarés recevables.

Ni l’impossibilité, à la supposer établie, ni le caractère excessivement onéreux de la restitution en nature qui serait la conséquence d’une réformation de la décision frappée d’appel ne sont de nature à faire obstacle à la recevabilité de l’appel interjeté et à l’examen des prétentions des appelantes.

Sur la nullité de l’ordonnance déférée

Au visa des dispositions de l’article 454 du code de procédure civile, la société ITM Alimentaire Ouest soutient que l’ordonnance déférée doit être annulée en ce qu’elle ne comporte pas de mention de la présence du représentant du ministère public à l’audience ni le nom de ce dernier.

Si la présence du représentant du ministère public n’est pas mentionnée sur la première page de l’ordonnance déférée, elle résulte cependant des énonciations de la décision qui précise que 'Monsieur le procureur de la République présent et entendu à l’audience s’est déclaré favorable à la demande de la SAS du Noireau' de sorte que la contestation élevée à ce titre doit être écartée.

Larticle 454 du code de procédure civile impose l’indication dans le jugement du nom du représentant du ministère public qui a assisté aux débats. Cependant, l’article 458 du même code ne prévoit pas que cette mention est prescrite à peine de nullité de la décision, seule l’irrégularité relative à la mention du nom des juges étant de nature à entraîner la nullité.

La demande d’annulation de l’ordonnance frappée d’appel pour défaut de mention du nom du représentant du ministère public doit en conséquence être rejetée.

Sur la nullité de l’ordonnance d’autorisation d’assigner d’heure à heure

Aux termes de l’article 485 alinéa 2 du code de procédure civile, lorsque le cas requiert célérité, le juge des référés peut permettre d’assigner, à heure indiquée, même les jours fériés ou chômés.

La société ITM Alimentaire Ouest soutient que l’ordonnance doit être annulée faute de caractériser la célérité exigée par l’article 485, laquelle suppose une urgence renforcée ou un caractère particulier d’urgence.

La société l’Immobilière Européenne des Mousquetaires fait valoir que l’assignation en référé délivrée le 31 janvier 2020 doit être annulée en raison de l’irrégularité de fond affectant la validité de la requête, laquelle ne constitue pas un vice de forme nécessitant la caractérisation d’un grief.

Il est constant que l’autorisation d’assigner d’heure à heure est une mesure d’administration judiciaire qui est comme telle insusceptible de recours. Elle ne peut pas faire l’objet d’un référé à fin de rétractation.

S’il appartient au président qui statue sur l’autorisation d’assigner à jour fixe d’apprécier souverainement la condition de célérité prévue par l’article 485, le tribunal saisi d’une demande d’annulation, et la cour à sa suite, doit vérifier que l’urgence a été constatée.

En l’espèce, l’ordonnance rendue le 31 janvier 2020 est ainsi motivée :

' Vu la requête qui nous a été présentée le 31 janvier 2020 et les pièces jointes

Vu l’article 485 alinéa 2 du code de procédure civile

Attendu que l’urgence est caractérisée pour les motifs développés dans le projet d’assignation annexé à la requête ci-dessus mentionnée'

Il en résulte que l’ordonnance d’autorisation d’assigner d’heure à heure satisfait à l’obligation de motivation au regard de l’exigence de célérité souverainement appréciée.

L’ordonnance déférée doit en conséquence être confirmée dans ses dispositions ayant rejeté la demande d’annulation de l’ordonnance d’autorisation d’assigner d’heure à heure et la demande subséquente d’annulation de l’assignation délivrée en exécution de cette autorisation.

Sur la recevabilité de l’action de la SAS du Noireau

Par jugement du 11 avril 2018, le tribunal de commerce de Caen a ouvert une procédure de sauvegarde à l’égard de la société du Noireau et a désigné la SELARL Ajire, prise en la personne de M^e Merly, en qualité d’administrateur judiciaire avec une mission d’assistance pour les actes de gestion.

L’administrateur auquel a été confié une mission d’assistance du débiteur pour les actes de gestion de l’entreprise doit être mis en cause dans les procédures entrant dans le champ de la mission qui lui a été confiée.

Il n’est pas contesté en l’espèce que la délivrance d’une assignation excède l’acte de gestion courante que la société du Noireau pouvait accomplir seule et que l’assistance de l’administrateur était requise tant pour la requête aux fins d’être autorisée à assigner d’heure à heure que pour l’assignation.

Contrairement à ce que soutiennent les appelantes à ce titre, le défaut d’intervention de l’administrateur ne constitue pas une irrégularité de fond mais une fin de non-recevoir au sens de l’article 122 du code de procédure civile dès lors que la société du Noireau, qui n’était pas dessaisie de l’administration et de la gestion de l’entreprise, avait la capacité d’agir en justice mais pas la qualité à agir seule.

En effet, lorsque l’administrateur s’est vu confier une mission d’assistance, l’action en justice n’est recevable que si elle est exercée conjointement par le débiteur et son administrateur.

Tel est le cas en l’espèce de l’action engagée par la société du Noireau assistée de la SELARL Ajire prise en la personne de M^e Merly.

Le jugement déféré doit en conséquence être confirmé en ce qu’il a écarté la fin de non-recevoir élevée au titre de l’absence de mise en cause de l’administrateur.

Sur la recevabilité de l’intervention volontaire de M^e Y

Au visa des dispositions de l’article 330 du code de procédure civile, les appelants soutiennent que l’intervention volontaire de M^e Y, représentant des créanciers, est irrecevable.

L’intérêt du mandataire judiciaire, organe de la procédure collective représentant les intérêts collectifs des créanciers, à soutenir les prétentions de la société du Noireau se déduit de l’objet de sa mission qui vise à préserver les droits des créanciers par la recherche d’une solution ayant pour objet de permettre à l’entreprise de se redresser et de dégager une capacité d’apurement de son passif.

L’ordonnance déférée doit en conséquence être confirmée en ce qu’elle a déclaré recevable l’intervention volontaire de M^e Y.

Sur la demande d’autorisation de travaux

Si les appelantes soutiennent que le juge des référés est incompétent pour connaître de la demande, les contestations élevées portent en réalité sur le pouvoir du juge des référés en tant que juridiction et non sur sa compétence.

Aux termes de l’article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

En application de ces dispositions dont les conditions sont alternatives, même si l’existence de contestations sérieuses fait obstacle à l’exercice par le juge des référés de son pouvoir d’anticipation, celui-ci conserve, en présence d’un différend, son pouvoir de juge du conservatoire.

L’existence de contestations sérieuses au fond relatives notamment au respect de la clause d’enseigne et à l’absence de renouvellement du bail n’est en conséquence pas de nature à faire obstacle à l’intervention du juge des référés pour ordonner, si l’urgence est caractérisée, des mesures conservatoires justifiées par l’existence d’un conflit entre les parties.

Il appartient à la société du Noireau de rapporter la preuve qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable à ses intérêts.

La société du Noireau soutient que l’urgence est caractérisée dès lors que sa demande tendant à être autorisée à réaliser des travaux de mise au concept d’une nouvelle enseigne a été refusée par les sociétés ITM Alimentaire Ouest et l’Immobilière Européenne des Mousquetaires alors qu’ils constituaient le préalable indispensable à sa réouverture.

Pour apprécier l’urgence, la cour doit se placer à la date à laquelle elle statue et non à la date de la saisine du juge des référés ni même à la date de la déclaration d’appel. Il en résulte que les contestations élevées par les appelantes relatives à l’absence d’urgence pour la société du Noireau à changer d’enseigne à la date à laquelle le premier juge a statué sont inopérantes.

Il est établi en l’espèce que les bailleresses ont refusé la réalisation de travaux de mise au concept Système U.

Sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur le caractère fondé de ce refus au regard de la clause d’enseigne, qui relève de l’appréciation du juge du fond, il est établi que les contrats conclus avec les sociétés du groupement Intermarché ont été résiliés par le juge-commissaire le 29 janvier 2020, résiliation confirmée par le jugement rendu par le tribunal de commerce le 8 juillet 2020 et que dès lors la société du Noireau ne pouvait plus exploiter le fonds sous l’enseigne Intermarché.

En outre, par ordonnance du 27 février 2020, le juge-commissaire a autorisé la société du Noireau à régulariser l’ensemble des actes nécessaires à la mise en place du changement d’enseigne et à rallier le réseau U. Il n’est pas allégué que cette ordonnance autorisant le changement d’enseigne a fait l’objet d’un recours.

Il résulte des pièces versées aux débats que la société du Noireau a signé un nouveau contrat d’enseigne avec le groupe Système U, que les travaux de mise au concept ont été réalisés et que la réouverture sous l’enseigne Système U est intervenue le 11 mars 2020.

Enfin, par jugement du 27 janvier 2021, le tribunal de commerce de Caen a adopté le plan de sauvegarde proposé par la société du Noireau, laquelle verse aux débats un prévisionnel établi par le cabinet EMC2 sous la nouvelle enseigne qui fait état de perspectives d’évolution positive qui sont confirmées par les chiffres d’affaires réalisés au cours des premiers mois d’exploitation.

Contrairement à ce que soutiennent les appelantes, ne pouvait être substituée à la société du Noireau une autre société exploitant le fonds sous l’enseigne Intermarché dès lors qu’à la suite du refus de renouvellement du bail qui lui a été délivré, le preneur a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du bail expiré jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction, ce conformément aux dispositions de l’article L. 145-28 du code de commerce.

Il en résulte que la société du Noireau justifie de l’urgence à être autorisée à réaliser les travaux de mise au concept Système U au regard des décisions intervenues et des nécessités de la poursuite de l’exploitation de l’activité appréciées à la date de la présente décision.

Cette mesure conservatoire, qui ne présente aucun caractère irréversible, est justifiée par l’existence d’un différend entre les parties qui s’opposent sur la réalisation des travaux alors que l’absence de rentabilité de l’exploitation du fonds par la société du Noireau sous l’enseigne Intermarché est établie par les pièces comptables produites, que les sociétés appelantes n’ont jamais répondu à la demande relative à la réalisation de travaux d’agrandissement, qu’elles ont refusé le renouvellement du bail commercial, que la seule proposition alternative invoquée consiste dans la substitution d’une autre société à la société du Noireau au mépris de son droit au maintien dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction et que les relations conflictuelles existant entre les parties et la perte de confiance réciproque qui en est résultée constituent un obstacle à la poursuite de l’exploitation sous l’enseigne Intermarché alors que l’enseigne Système U offre à la société du Noireau une perspective de redresser sa situation et d’éviter la liquidation judiciaire préjudiciable aux intérêts des créanciers et des salariés.

En ce que la mesure sollicitée est seule de nature à permettre la poursuite de l’exploitation du fonds, à laquelle est subordonnée l’exécution du plan de sauvegarde, l’ordonnance déférée doit être confirmée en ce qu’elle a autorisé la société du Noireau à réaliser les travaux de mise au concept Système U.

Sur les frais et dépens

Les dispositions du jugement déféré à ce titre seront confirmées.

Parties perdantes, la SAS ITM Alimentaire Ouest et la SA l’Immobilière Européenne des Mousquetaires seront condamnées in solidum aux dépens d’appel conformément aux dispositions de l’article 696 du code de procédure civile.

Il sera fait application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au profit de M^e Pieuchot qui en a fait la demande.

En outre, il serait inéquitable de laisser à la charge de la SAS du Noireau les frais irrépétibles exposés à l’occasion de l’instance d’appel.

Aussi la SAS ITM Alimentaire Ouest et la SA l’Immobilière Européenne des Mousquetaires seront-elles condamnées in solidum à lui verser la somme de 8.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et déboutées de leur demande formée à ce

titre.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Déclare recevables l’appel principal de la SAS ITM Alimentaire Ouest ainsi que l’appel incident de la SA l’Immobilière Européenne des Mousquetaires ;

Déboute la SAS ITM Alimentaire Ouest de sa demande d’annulation de l’ordonnance frappée d’appel ;

Confirme dans toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 13 février 2020 par la présidente du tribunal judiciaire de Caen ;

Y ajoutant

Condamne in solidum la SAS ITM Alimentaire Ouest et la SA l’Immobilière Européenne des Mousquetaires aux dépens d’appel ;

Dit qu’il sera fait application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au profit de M^e Pieuchot ;

Condamne in solidum la SAS ITM Alimentaire Ouest et la SA l’Immobilière Européenne des Mousquetaires à verser à la SAS du Noireau la somme de 8.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la SAS ITM Alimentaire Ouest et la SA l’Immobilière Européenne des Mousquetaires de leur demande formée au titre des frais irrépétibles.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

N. LE GALL L. DELAHAYE