COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 17 MAI 2018

RG : 18/00450 FS / NC

F Y – Demandeur à la Saisine -

C/ Société ERVIN AMASTEEL société de droit étranger ayant un établissement en France situé Le Dôme […] […] prise en la personne de son représentant légal en exercice demeurant en cette qualité audit siège. Défenderesse à la Saisine -

Décisions déférées à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE en date du 06 Septembre 2012, RG 10/01916

Arrêt Cour d’Appel de GRENOBLE -chambre sociale section B en date du 21 mai 2015, RG 12/4109 + 12/5017

Arrêt Cour de cassation -soc en date du 21 juin 2017, pourvoi n° M X

APPELANT :

Monsieur F Y – Demandeur à la Saisine -

[…]

[…]

représenté par M^e Marie GIRARD-MADOUX (SCP GIRARD-MADOUX ET ASSOCIES), avocat au barreau de CHAMBERY, postulant

et M^e Laure GERMAIN PHION, avocat au barreau de GRENOBLE, plaidant

INTIMEE :

Société ERVIN AMASTEEL société de droit étranger ayant un établissement en France situé Le Dôme […] […] prise en la personne de son représentant légal en exercice demeurant en cette qualité audit siège. Défenderesse à la Saisine -

AB Y AC […]

[…]

représentée par M^e Richard DAMIAN, avocat au barreau de CHAMBERY, postulant

et M^e François ALAMBRET, avocat au barreau de PARIS, plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 Mars 2018 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame H I

Madame Anne DE REGO, Conseiller

Madame Françoise SIMOND, Conseiller, Président, qui s’est chargée du rapport

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame J K,

********

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. F Y a été engagé le 16 mars 2006 par la société Ervin Amasteel, société de droit anglais qui exerce une activité de production de grenaille d’acier, en qualité de directeur commercial du marché européen.

Au dernier état de la relation contractuelle, sa rémunération annuelle brute s’élevait à 99.223 euros soit 8 269 euros mensuels, incluant une prime exceptionnelle annuelle.

Le 4 novembre 2010, il a été licencié pour faute grave.

M. Y a saisi la juridiction prud’homale de diverses demandes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail.

Statuant le 6 septembre 2012, le conseil de prud’hommes de Grenoble a dit que le licenciement ne repose pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse et condamné la société Ervin Amasteel à payer à M. F Y les sommes de :

.49 608 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 4 960 euros au titre des congés payés afférents,

.16 536 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

.8 223 euros au titre du solde de congés payés,

les dites sommes avec intérêts au taux légal à la date du jugement,

.1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par un arrêt prononcé le 21 mai 2015, la cour d’appel de Grenoble a confirmé le jugement en ce qu’il a condamné l’employeur au paiement d’un solde de congés payés, de l’indemnité conventionnelle de licenciement, de l’indemnité compensatrice de préavis, des congés payés et de l’article 700 du code de procédure civile, l’infirmant pour le surplus, a dit que le licenciement est nul, dit n’y avoir lieu d’ordonner la réintégration sous astreinte et a condamné la société Ervin Amasteel au paiement de la somme de 90 000 euros à titre dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle, de 20 000 euros de dommages-intérêts pour préjudice moral, 500 euros de dommages-intérêts pour résistance abusive, et 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt en date du 21 juin 2017, la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt rendu le 21 mai 2015 par la cour d’appel de Grenoble mais seulement en ce qu’il dit n’y avoir lieu d’ordonner la réintégration du salarié sous astreinte et condamné la société Ervin Amasteel à payer à M. Y les sommes de 49 608 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, de 4 960 euros au titre des congés payés, de 16 536 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement et de 90 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et a renvoyé les parties devant la cour d’appel de

Chambéry.

Par déclaration en date du 11 août 2017, M. F Y a saisi la cour de renvoi.

A l’audience du 27 mars 2018, M. F Y, présent et assisté de son avocat, qui développe oralement ses écritures auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens, demande à la cour d’appel de :

— rappeler que l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble du 21 mai 2015est revêtu de l’autorité de chose jugé concernant :

.le constat de la nullité du licenciement,

.la condamnation de la société Ervin Amasteel à lui payer les sommes de :

-20 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement des conditions brutales et vexatoires du licenciement,

-500 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive dans la communication de l’attestation Pôle emploi,

-8 223 euros au titre du solde de congés payés,

Statuant à nouveau,

— prononcer à titre principal sa réintégration sous astreinte de 1 000 euros par jour à compter de la décision à intervenir,

— condamner la société Ervin Amasteel à lui payer la somme de 450 582,25 euros net de CSG-CRDS et de charges sociales, sauf à parfaire, à titre d’indemnité en réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre son licenciement effectif au 4 novembre 2010 et sa réintégration,

— condamner, à titre subsidiaire, la société Ervin Amasteel à lui payer, dans l’hypothèse où sa réintégration se révélerait impossible :

.16 536 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

.99 223 euros nets de CSG CRDS à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

.49 608 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 4 960,80 euros au titre des congés payés afférents,

— condamner la société Ervin Amasteel à lui payer la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il rappelle que son licenciement est intervenu dans des conditions brutales et vexatoires à la suite de sa dénonciation de pratiques de corruption à savoir la participation active de M. B L, directeur général de la société Ervin Amasteel, à un cartel composé d’importantes entreprises du secteur (Wheelbrator Allevard, Metalletechik Schmitt, Eisenwerk Wurth) avec mise en place d’un système de manipulation des prix de vente des différents produits de manière consciente, méthodique et ample et la mise en place en Italie d’une pratique récurrente de fraude fiscale portant le nom de code 'chocolat’ consistant à facturer aux clients de la société Ervin Amasteel un prix bien supérieur aux normes du marché pour les grenailles destinées à scier le granit, la société Ervin Amasteel payant ensuite une commission artificiellement gonflée à son agent qui à son tour versait à des individus des sommes en liquide amenées clandestinement en Suisse.

Le prononcé de la nullité de son licenciement à la suite de ces dénonciations est acquise, de même que la somme de 20 000 euros allouée à titre de dommages et intérêts pour conditions brutales et vexatoires de son licenciement, celle de 500 euros pour remise tardive de l’attestation Pôle emploi et

celle de 8 223 euros brut au titre du solde des congés payés.

Seul est en débat devant la cour sa demande de réintégration qui est de droit sauf impossibilité matérielle absolue de le réintégrer au sein de la société Ervin Amasteel ce dont cette dernière ne justifie pas.

Les relations conflictuelles entre les parties ne constituent pas une impossibilité matérielle de le réintégrer et ce d’autant plus que B M, chef des opérations, a quitté la société le 1^er juillet 2015 et il n’existe absolument aucun différend entre lui même et les cadres actuels de la société.

Sur le fait qu’il aurait travaillé en qualité de consultant pour la société Toscelik qui serait un concurrent direct de la société Ervin Amasteel, il a simplement participé à une foire internationale de la fonderie à Dusseldorf pour le compte de sa société Iris en 2011 comme il le fait tous les quatre ans. Avant d’intégrer la société Ervin Amasteel, il disposait d’une expérience auprès de concurrents directs et notamment les sociétés Wheelabrator Allevard et Fujian Duoling. L’attestation de M. Z, directeur général de la société Ervin Amasteel en Europe datant de janvier 2018 sur des faits datant de 2011 ne peut être un obstacle à sa réintégration tout comme les attestations de Mrs C et Rhogaberger.

L’absence d’implantation en France est inopérante. La radiation de l’établissement en France en juin 2016 alors que l’affaire était pendante devant la Cour de cassation est purement opportuniste. La simple fermeture d’un établissement ne peut caractériser l’impossibilité de réintégration. Il a été recruté par la société Ervin Amasteel au siège de cette société qui ne disposait pas d’établissement sur le territoire français qui a été crée et dont le siège social était à son domicile. A l’heure actuelle, la société Ervin Amasteel dispose d’un bureau de vente situé en France et elle a fait établir un constat d’huissier de justice démontrant que deux vendeurs de la société Ervin Amasteel travaillent en France, Mrs V et Deteix. Le poste de directeur commercial est vacant, M. A qui l’a remplacé a quitté la société le 31 décembre 2016.

Sa demande de réintégration a été faite par voie de conclusions déposées en vue de l’audience du 19 décembre 2013 devant la cour d’appel de Grenoble et ne se justifie nullement par la nécessité d’obtenir une indemnisation pécuniaire conséquente. Il n’a pas retrouvé à ce jour une situation professionnelle comparable à celle qui était la sienne au sein de la société Ervin Amasteel.

La société Ervin Amasteel, représentée par son avocat, qui développe oralement ses écritures auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens, demande à la cour d’appel de :

*Sur l’impossibilité de réintégration :

— constater l’impossibilité matérielle d’une réintégration de M. F Y au sein de sa société,

* Sur la réparation financière du préjudice du demandeur,

— considérer qu’aucune somme n’est due au demandeur au titre de la réparation de son préjudice lié à la nullité de son licenciement au regard des éléments de preuve insuffisants évoqués par le demandeur et la dissimulation des comptes de sa société,

— condamner M. F Y à lui payer la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Elle expose que M. F Y, lors de son embauche le 15 mars 2006 à l’âge de 50 ans, bénéficiait déjà d’une expertise dans le domaine d’activité des abrasifs métalliques (grenailles). Il avait déjà travaillé seize année au développement international de la société Wheellabrator Allevard (devenu Winoa), l’un des leaders du secteur, puis avait crée une société Duoling Europe dont il était le dirigeant et associé majoritaire qui assurait une activité d’étude et de recherches pour les sociétés du secteur d’activité des abrasifs métalliques et il procédera à la dissolution de cette société en décembre 2007. Avant son licenciement en novembre 2010, M. F Y procédera aux démarches pour créer une nouvelle société de conseil, dénommé IRIS, dont il est le gérant majoritaire qui a la même activité que la société Duoling Europe.

Parallèlement à cette activité, il dirige des articles et études pour des publications de ce secteur d’activité spécialisé ('Metal Finishing News', the German Foundy Association magazine), est membre d’une revue de référence dans le secteur d’activité concerné (MFM ou Métal Finishing News Rewiew) pour laquelle il publie de nombreux articles, et à une activité d’enseignant comme intervenant extérieur au sein d’université étrangères et à Grenoble.

Au cours de l’année 2009 des tensions vont apparaître qui vont s’exacerber lorsque M. B M obtiendra le poste de directeur des opérations que M. F Y AD.

Le 23 mars 2010, M. F Y va rédiger à l’attention de M. B M une note qu’il qualifiera plus tard d’alerte, dénonçant les pratiques anti-concurrentielles de fixation des prix entre la société et ses principaux concurrents instituées par le directeur général de la société Ervin Amasteel (sur le point de partir en retraite) sur le marché des abrasifs métalliques. Elle va alors immédiatement réagir et avertir la commission européenne laquelle transmettra l’information à OFT devenu CMA, autorité de la concurrence et des marchés qui procédera à une enquête qui conduira à reconnaître ces pratiques anti-concurrentielles. Des amendes substantielles frapperont les sociétés concernées. Elle bénéficiera pour sa part de la clémence des autorités de régulation en raison de son initiative et de sa collaboration. Au vu de ces informations M. F Y a négocié la rupture de son contrat de travail et a été dispensé de son activité à compter du 15 juin 2010.

Elle sera contrainte d’enclencher une procédure de licenciement notifiée le 4 novembre 2010, le salarié ne cherchant qu’à gagner du temps.

Alors qu’il sollicitait jusqu’en appel la réparation pécuniaire en l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, M. F Y revendique dorénavant sa réintégration.

Celle-ci est purement factice. Sept ans après la création de son entreprise, la société Iris, M. F Y n’envisage pas de la liquider afin de rejoindre son ancien employeur qu’il a attrait en justice et avec lequel aucune relation de confiance et de travail n’est désormais possible.

La réintégration de M. F Y est impossible tant pour des obstacles subjectifs qu’objectifs. Le salarié exerçait des fonctions d’encadrement supérieur et était associé étroitement à la direction de l’entreprise et une unité de pensée et d’action des dirigeants est nécessaire, inexistante en l’espèce. M. F Y a travaillé en qualité de consultant pour un concurrent direct de sa société la société Toscelik, en étant présent sur le stand de la société Toscelik pendant des salons professionnels comme en attestent Mrs Assemann, C et R. Puis par la suite, il va travailler pour une autre société concurrente, dénommée Duoleng.

Il y a un obstacle matériel à sa réintégration puisque la société Ervin Amasteel n’a plus d’implantation ou d’établissement en France, la radiation définitive étant intervenue le 6 juin 2016 en l’absence de toute activité. Il n’y a plus de fonction commerciale au sein de la société Ervin Amasteel.

La page web de la société ne fait que renseigner un numéro de téléphone d’un salarié de la société Ervin Germany GmhH, contact de produit pour la distribution de produits en France 'French sales contact'. Les deux salariés répondant au numéro de téléphone portable sont des salariés de la société Ervin Germany GmhH.

M. N A n’a pas remplacé M. F Y. Il a un secteur d’intervention plus étendu que M. F Y, notamment le Moyen-Orient et l’Asie, alors que l’intervention de M. F Y était limitée à l’Europe.

L’absence de toute implantation sur le territoire national et la disparition de la fonction commerciale au sein de la société caractérisent une impossibilité matérielle de réintégration du demandeur et du poste à pourvoir.

SUR QUOI

En droit, la réintégration est de droit pour le salarié dont le licenciement a été déclaré nul et qui la demande. Elle ne peut se heurter qu’à l’impossibilité de réintégrer le salarié dans son emploi ou dans

un emploi équivalent, que cette impossibilité n’est pas seulement matérielle.

M. F Y a été licencié le 4 novembre 2010 et a sollicité sa réintégration dans le cadre de la procédure d’appel devant la cour d’appel de Grenoble par écritures déposées le 19 décembre 2013.

Dès décembre 2010, il entreprenait des démarches pour créer sa société dont il était l’associé majoritaire et gérant, la société Iris qui débutait le 10 janvier 2011. L’objet social de cette société tel que résultant des statuts produits aux débats est notamment 'l’intelligence économique sous toutes ses formes : enquêtes industrielles et commerciales ; veille économique, technique et commerciale ; organisation de la collecte, du traitement et de l’interprétation des informations ; aide aux décisions par des analyses économiques et stratégiques ; élaboration de plans opérationnels'.

Dans le cadre de son activité pour son compte, M. F Y a été vu au salon GIFA qui se déroulait du 28 juin au 2 juillet 2011 sur le stand de la société Toscelik, société concurrente de la société Ervin Amasteel, par trois personnes à l’époque salariés de la société Ervin Amasteel, un salarié M. O E, actuellement gérant de la société Ervin Germany GmhH, un ancien salarié M. P C, et M. Q R, en retraite.

Bien que ces attestions datent de janvier et février 2018, elles sont concordantes pour souligner l’implication de M. F Y pour le compte de la société Toscelik, en qualité de consultant. M. C indique : 'il a mentionné le fait que Toscelik (un producteur de grenailles en acier à faible teneur en carbone) envisageait de produire des grenailles en acier à faible teneur en carbone (le même type de grenailles en acier produite par Ervin), ce qui m’a laissé penser qu’il connaissait leurs futurs plans stratégiques'.

Il est bien évident que le poste de directeur commercial qu’occupait M. F Y au sein de la société Ervin Amasteel est un poste stratégique qui participe de la détermination de la politique commerciale de la société, poste pour lequel la société Ervin Amasteel doit avoir une confiance absolue en son salarié.

Or, cette confiance n’est pas possible quand le salarié, qui a crée sa propre entreprise, depuis 7 ans, conseille et joue le rôle de consultant pour des sociétés concurrentes de la société Ervin Amasteel dont la société Toscelik mais également pour une société Duoleng, société chinoise.

La société Ervin Amasteel justifie que la réintégration de M. F Y au sein de sa société est moralement impossible.

Elle est également matériellement impossible. La société Ervin Amasteel n’a plus d’implantation ou d’établissement en France. Il est justifié par l’extrait Kbis de la société Ervin Amasteel que l’établissement en France immatriculé au registre du commerce et des sociétés de Bobigny le 13 décembre 2010, 1rue de la Haye le Dome, 95 731 Roissy Charles de Gaulle a fait l’objet d’une radiation au 6 juin 2016. M. S T qui avait été nommé comme directeur commercial le 15 novembre 2010 a démissionné le 31 décembre 2016. Le secteur d’intervention de M. A était plus large que celui de M. F Y puisqu’il couvrait le Moyen-Orient et l’Asie alors que M. F Y AE principalement en Europe. A cette date, il a été décidé de transférer la direction commerciale à la société Ervin Germany GmhH.

Depuis janvier 2017, la société Ervin Amasteel n’a plus de direction commerciale. Ses seules implantations sont localisées sur le territoire du Royaume-Uni. Elle ne s’occupe que de production. Le site web de la société Ervin Amasteel mentionne effectivement un simple bureau en France et un numéro de téléphone (33 627603901) qui est celui de M. U V. M. F Y a fait constater par huissier de justice du 18 janvier 2018 le message laissé par M. U V sur leur téléphone portable qui renvoie à un service client du 01 49 19 21 04. Le constat d’huissier de justice mentionne également le message de M. W AA laissé sur son téléphone mobile professionnel et qui renvoi à sa collègue D au 06 09 14 45 12.

Les deux salariés mentionnés dans ce constat d’huissier de justice, M. W AA et M. U V sont salariés de la société Ervin Germany GmhH et sont respectivement responsable vente France et manager France et Nord Afrique, le directeur des ventes étant M. E selon l’organigramme produit aux débats. Les bulletins de salaire versés aux débats par M. F Y

pour ses deux salariés datent de décembre 2009, plus de 7 ans avant la réorganisation de la société Ervin Amasteel.

M. F Y sera débouté de sa demande de réintégration.

Son licenciement nul n’étant pas remis en cause par l’arrêt de la Cour de cassation, M. F Y peut prétendre aux indemnités de rupture et à des dommages et intérêts pour le caractère illicite de son licenciement, étant précisé que les dommages et intérêts de 20.000 euros alloués par la cour d’appel de Grenoble ne sont pas remis en cause par la cassation intervenue.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Ervin Amasteel à payer à M. F Y les sommes de :

.49 608 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 4 960 euros au titre des congés payés afférents,

.16 536 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Sur le montant des dommages et intérêts pour licenciement nul, M. F Y né en septembre 1955, avait 55 ans au moment de son licenciement, et un peu moins de cinq ans d’ancienneté. Il a tiré des revenus de sa société Iris crée dès fin 2010 ainsi que de ses diverses activités, notamment celle d’enseignant.

La société Ervin Amasteel sera condamnée à lui payer la somme de 90 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Le fait que les indemnités de rupture ont été réglées à M. F Y en vertu de l’exécution provisoire de droit attachée au jugement et que les dommages et intérêts allouées en appel aient été réglés du fait du caractère non suspensif du pourvoi, n’empêche pas de prononcer une condamnation, puisque en application de l’article 625 du code de procédure civile sur les points qu’elle atteint la cassation replace les parties dans l’état où elles se trouvaient avant le jugement cassé et entraîne sans qu’il y ait lieu à une nouvelle décision, l’annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l’application ou l’exécution du jugement cassé ou qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

Succombant la société Ervin Amasteel sera condamnée aux dépens exposés devant les juridictions de fond et au paiement d’une somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant sur les seuls éléments déférés par la cour de cassation dans son arrêt du 21 juin 2017, par arrêt contradictoire, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement déféré excepté en ce qu’il a condamné la société Ervin Amasteel à payer à M. F Y les sommes de :

.49 608 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 4 960 euros au titre des congés payés afférents,

.16 536 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant :

Constate l’impossibilité de réintégrer M. F Y dans son emploi ou un emploi similaire,

Déboute M. F Y de sa demande de réintégration,

Condamne la société Ervin Amasteel à payer à M. F Y la somme de 90 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

Condamne la société Ervin Amasteel à payer à M. F Y la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Ervin Amasteel aux dépens exposés devant les juridictions de fond.

Ainsi prononcé publiquement le 17 Mai 2018 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame H I, Présidente, et Madame J K, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.