COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 26 SEPTEMBRE 2019

N° RG 18/02044 – FS / NC

N° Portalis DBVY-V-B7C-GCO4

Y C D Z

C/ SAS MELISANA PHARMA anciennement dénommée LABORATOIRE DU DERMOPHIL INDIEN,

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-LES-BAINS en date du 02 Octobre 2018, RG F 17/00007

APPELANTE :

Madame Y C D Z

[…]

[…]

73100 AIX-LES-BAINS

représentée par la SCP J K – M N & ASSOCIES, avocat au barreau de CHAMBERY

INTIMEE :

SAS MELISANA PHARMA anciennement dénommée LABORATOIRE DU DERMOPHIL INDIEN, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e F G-H (SELARL F G-H LEXAVOUE CHAMBERY), avocat au barreau de CHAMBERY et ayant pour avocat plaidant M^e Christian BREMOND, avocat au barreau de Paris

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Juillet 2019 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Claudine FOURCADE, Président

Madame Anne DE REGO, Conseiller

Madame Françoise SIMOND, Conseiller qui s’est chargée du rapport,

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Nelly CHAILLEY,

********

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS

M^me Y Z a été recrutée le 1^er septembre 1997 selon contrat à durée indéterminée par la société Laboratoires du Docteur Dumesny en qualité de VRP exclusif. Du 19 avril 2004 au 10 avril 2005, M^me Y Z est allée travailler chez la société Klorane, puis a été à nouveau engagée par la société Laboratoires du Docteur Dumesny le 11 avril 2005.

La société Laboratoires du Docteur Dumesny a été absorbée en 2007 par la société Melisana Pharma.

Cette société représente des marques de produits pharmaceutiques et cosmétiques auprès des grossistes répartiteurs, des pharmacies, des groupements de pharmacies.

En octobre 2016, la société Melisana Pharma a été absorbée par la société Laboratoire du dermophil indien.

Le 25 mai 2016, M^me Y Z a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique prévu le 6 juin 2016. Au cours de l’entretien M^me Y Z a été informée des mesures de restructuration envisagées comprenant le licenciement des sept VRP employés de la société Melisana Pharma. Il lui était également remis un contrat de sécurisation professionnelle.

Le 16 juin 2016, la société Melisana Pharma a notifié une lettre de licenciement à M^me Y Z. Celle-ci a ensuite adhéré au contrat de sécurisation professionnelle le 24 juin 2016.

Le 27 janvier 2017, M^me Y Z a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-les-bains en vue de la contestation de son licenciement.

Par jugement en date du 2 octobre 2018, celui-ci a :

— dit que le licenciement de M^me Y Z repose bien sur une cause économique,

— dit que les recherches de reclassement ont bien été menées par la société Melisana Pharma.

— débouté M^me Y Z de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné aux entiers dépens.

Le 26 octobre 2018, M^me Y Z a interjeté appel de cette décision.

Vu les conclusions n°2 notifiées le 5 juin 2019 par lesquelles M^me Y Z demande à la cour de réformer le jugement dont appel en ce qu’il a :

— dit que son licenciement repose bien sur une cause économique,

— dit que la recherche de reclassement a bien été menée par la société Melisana Pharma,

— et l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée aux entiers dépens.

Et statuant de nouveau :

— dire et juger que la rupture de son contrat est dépourvue de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Melinsana Pharma à lui payer :

* une somme de 100 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la perte injustifiée de son emploi, et à tout le moins une somme de 23 324,04 euros, représentant 6 mois de salaires, compte tenu de son ancienneté et de la taille de l’entreprise,

* la condamner, en outre, à lui payer une somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral compte tenu des conditions vexatoires dans lesquelles la rupture est intervenue.

— condamner la société Melisana Pharma à lui payer une somme de 6.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner enfin cette société aux entiers dépens de l’instance distraits au profit de la société civile professionnelle I J-K – L M-N & associés, avocat, par application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions notifiées le 25 avril 2019 par lesquelles la société la société Melisana Pharma demande à la cour :

— dire et juger qu’elle a établi le motif économique du licenciement de M^me A Z,

— dire et juger qu’elle justifie, compte tenu de sa taille, des recherches de reclassement nécessaires,

— confirmer en conséquence le jugement entrepris en ce qu’il dit que le licenciement pour motif économique de M^me Y Z est fondé,

— débouter en conséquence M^me Y Z de toutes ses demandes, fins et conclusions fondées sur son licenciement pour motif économique,

— condamner M^me Y Z à lui verser une juste mais limitée indemnité de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du cide de procédure civile.

Subsidiairement,

— fixer le montant de l’indemnisation de M^me Y Z à de plus justes proportions d’autant qu’elle justifie avoir retrouvé un travail,

— débouter M^me Y Z de toutes ses demandes, fins et concluions, en ce compris son article 700,

— condamner M^me Y Z à lui verser une juste mais limitée indemnité de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me Y Z aux dépens, ceux d’appel distraits au profit de la société F G H ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 7 juin 2019 ;

Vu les conclusions n°2 de la société Melisana Pharma du 14 juin 2019 par lesquelles, la société Melisana Pharma reprend le dispositif de ses précédentes conclusions et les conclusions aux fins de rabat de l’ordonnance de clôture et subsidiairement de rejet des dernières conclusions et pièces adverses ;

Vu les conclusions n°3 de M^me Y Z notifiées le 21 juin 2019 par lesquelles, M^me Y Z reprend le dispositif de ses précédentes conclusions et les conclusions en réponse sur la demande de rabat de l’ordonnance de clôture ;

Vu les débats à l’audience du 2 juillet 2019, date à laquelle, en l’état de l’accord des parties pour voir ordonner la révocation de l’ordonnance de clôture, accueillir les conclusions déposées postérieurement à l’ordonnance de clôture et ordonner nouvelle clôture afin que l’affaire soit retenue le jour même pour être plaidée, la cour a fait droit à ses demandes, révoqué l’ordonnance de clôture

en date du 7 juin 2019, accueilli les conclusions des parties déposées postérieurement à l’ordonnance de clôture, clos l’instruction de l’affaire afin que l’affaire soit immédiatement plaidée, puis mise en délibéré jusqu’au 26 septembre 2019 ;

M^me Y Z conteste l’existence de difficultés économiques et s’étonne de la baisse du chiffre d’affaires alors que le 1^er décembre 2015, le président de la société Laboratoires Gandhour aux droits de laquelle se trouve aujourd’hui la société Melisana Pharma expliquait que pour la première fois, la société avait réalisé un chiffre d’affaires d’un million d’euros au mois d’octobre 2015, que les résultats du premier trimestre 2016 étaient particulièrement encourageants comme en témoigne la directrice commerciale, M^me B X, que la société Melisana Pharma a fourni à l’ensemble de ses VRP un véhicule neuf en janvier 2016. Le résultat d’exploitation 2014 a été impacté par une augmentation exceptionnelle des salaires, qu’un expert comptable chargé d’analyser les bilans pour le compte d’un salarié licencié note pour l’année 2015 que le poste salaire et traitement est d’un niveau comparable à celui enregistré au titre de l’année 2013, qu’une provision pour risque de 113 893 euros vient impacter négativement le résultat. Il convient également de noter la disparition de la société Laboratoires Ghandour a profit de la société Melisana Pharma à la fin des années 2015, de la désorganisation de la prospection au début de 2016, de la fusion intervenue à la fin des années 2016 entre les branches du groupe Klosterfrau, ce qui rend la lecture des documents comptables difficile.

La lisibilité des documents comptables ultérieurs est altérée par la restructuration du groupe, la société Melisana Pharma ayant été absorbée par la société Laboratoire du Dermophil indien le 31 octobre 2016, la société absorbante ayant ensuite changé de dénomination pour devenir Melisana Pharma.

En toute état de cause, il n’y a pas de motifs économiques au niveau du groupe Klosterfrau auquel la société Melisana Pharma appartient, le capital de cette société étant détenu à hauteur de 59,98 % par une société Farco Pharma, société de droit allemand, à hauteur de 28,37% Pharma par la société Mcm Klosterfrau Vertriebs, également implantée en Allemagne, et à hauteur de 11,65 % par la société Laboratoires Hepatoum dont le siège est à Vincennes en France. Toutes les sociétés du groupe commercialisent des produits pharmaceutiques en prônant le pouvoir guérisseur de la nature. Les difficultés économiques doivent s’apprécier à l’échelle du groupe Klosterfrau, au niveau du secteur d’activité, que constitue la commercialisation de produits pharmaceutiques, qui est commun à l’ensemble du groupe.

L’unique but du licenciement était de réaliser des économies et d’améliorer les profits du groupe dans un contexte de restructuration de la société en vue d’une fusion. La société Melisana Pharma est rentrée en relation avec la société Gsa Pharma qui sur son site indique que le fait d’externaliser sa force de vente est un choix économique et commercial qui peut s’avérer rentable et le contrat signé le 27 mai 2016 avec la société Gsa Pharma suffit à établir que ce partenaire disposait déjà d’effectifs suffisants sur l’ensemble du territoire national, impliquant le licenciement des VRP. Aucun poste de reclassement ne lui a été proposé dans le cadre de la procédure de licenciement. Il ressort du registre du personnel de la société Melisana Pharma que des postes étaient à pourvoir au mois de mai 2016 pour avoir été libérés plusieurs mois auparavant, il ne lui a pas été proposé le poste de responsable grands comptes vacant depuis une démission qui correspondait à ses compétences et dont l’intérim était assuré par M^me X.

La société appartenait à un groupe dont les emplois sont permutables, aucune recherche à l’étranger n’a été effectuée. La société Melisana Pharma ne pouvait préjuger de son refus pour occuper un poste en Allemagne, Suisse ou en Belgique. Les courriers du 5 août 2016 pour des recherches de reclassement sont postérieurs de près de deux mois à son licenciement.

La société Melisana Pharma expose qu’elle a du rompre le 26 avril 2016 le contrat avec la société Pharm’up, l’agent commercial qui assurait la distribution de ses produits parallèlement au réseau de ses 7 VRP sur une soixantaine de départements, car cette société la concurrençait avec des produits qu’elle distribuait pour elle même. Elle a retrouvé un autre réseau de distribution qui exigeait d’avoir une exclusivité sur le territoire français. Avant de se poser le choix de la suppression des VRP, elle a effectué des démarches auprès des sociétés liées à elle : société Melissa Pharma (sarl), la société Laboratoire Hépatoum, la société Laboratoire du Dermophil indien, la société P.A.Marques, le laboratoire 7MD, recevant des réponses négatives. Elle a interrogé son nouveau prestataire la société

Gsa ainsi que divers laboratoires alors qu’elle n’y était pas tenue.

Elle n’a pas interrogé M^me Y Z quant à sa volonté de recevoir des offres de reclassement hors du territoire national car sa société n’avait pas la possibilité d’imposer une permutation au sein des sociétés du groupe situées en Allemagne et il n’existait pas de postes permutables entre l’Allemagne et la France, compte tenu de la barrière de la langue.

Les difficultés économiques étaient réelles. En 2014, le chiffre d’affaires était de 2 835 738 euros mais le résultat d’exploitation était négatif de 320 213 euros avec une perte de -328 529 euros.

La société a perdu plus de la moitié de son capital social. En 2015, la perte est consolidée par une baisse du chiffre d’affaires de 14 % même si le résultat d’exploitation est moins catastrophique du fait de l’économie de charges sociales consécutives à des licenciements de 2014.

En 2016, le bilan arrêté au 31 juillet 2016 en vue de la fusion, fait apparaître sur 7 mois de chiffre d’affaires encore en régression à 1 272 130 euros soit une baisse de 13 % et un résultat d’exploitation négatif considérable de (-261 214 euros). Il y avait bien persistance de difficultés économiques qui imposait de prendre des mesures et notamment la suppression des postes de VRP, décision qui relève de la liberté de choix de l’employeur. C’est au niveau du territoire français qu’il convient d’apprécier les difficultés économiques dès lors qu’il constitue un seul et même secteur d’activité. Il est établi que le secteur d’activité dans lequel la société Melisana Pharma intervient est étranger aux lubrifiants destinés aux domaines de l’urologies et de la gynécologie qui sont produits par l’entreprise dominante la société Farco-Pharma. L’actionnaire minoritaire le groupe allemano-suisse Klosterfrau n’est pas sur le même secteur d’activité dès lors que les secteurs sont territoriaux et non pas par branches d’activité et dès lors que les produits qui sont vendus en France ne sont pas les mêmes que ceux vendus en Allemagne ou en Suisse-allemande.

Elle a fait des recherches sérieuses et loyales de reclassement. Aucun poste n’était disponible au sein de sa société qui employait 13 salariés dont 7 VRP, aucune embauche n’a été effectuée. Le poste grands comptes qui était vacant depuis une démission n’a pas été remplacé mais confié à la directrice commerciale qui a pris en charge les missions correspondantes. Il n’y avait pas de poste disponible dans les sociétés liées d’intérêts comme l’établissent les livres d’entrée et de sortie du personnel.

SUR QUOI

La lettre de licenciement notifiée à M^me Y Z le 16 juin 2016, expose tout d’abord le fonctionnement de la société Melisana Pharma, chargée d’assurer la représentation de produits pharmaceutiques et cosmétiques pour le compte de fabricants et de distributeurs de ces produits à travers deux réseaux, un réseau de 7 VRP exclusifs pour prospecter une partie du territoire de la France métropolitaine, et d’autre part le réseau de la société Pharm’up pour couvrir le reste du territoire. Cette double prospection, pour la société Melisana Pharma, s’avérait insuffisante pour de multiples raisons, insuffisance de couverture du territoire, de suivi des clients de chaque réseau, de pénétrations des marques distribuées au sein de chaque réseau, ce qui entraînait l’absence de progression des ventes alors que la société représentait des marques fortes. Il était mentionné une baisse du chiffre d’affaires en 2015 (2 479 243 euros) par rapport à 2014 (2.835.738 euros), et des résultats de l’exercice en perte pour 2014 (328 529 euros) et pour 2015 (124 351 euros). La nécessité de revoir le mode de fonctionnement de la société Melisana Pharma pour parvenir à une visibilité importante pour les clients et une profitabilité s’imposait, ce qui l’a conduisait à supprimer les 7 postes de VRP.

Sur le périmètre d’appréciation des difficultés économiques invoquées par la société Melisana Pharma, cette dernière fait partie d’un groupe, le groupe Klosterfrau, qui développe, fabrique et vend des produits pharmaceutiques. Le groupe Klosterfrau a son siège social à Cologne 1-11 Gereonsmmuehlengasse. Au 31 décembre 2015, le capital de la société Melisana Pharma était détenu à 59,69 % par la société Farco-Pharma, à 26,37 % par la société Mcm Klosterfrau vertriebs, ces deux société ayant leur siège social à la même adresse à Cologne que le groupe Klosterfrau, et à 11,65 % par la société Laboratoire Hepatoum. Le groupe Klosterfrau dans sa plaquette de présentation du groupe sur son site web indique que son portefeuille comporte des marques connues telles que 'Melligengeist/Melisana,/néo-angin et nasic’ et des produits de niche pour des indications très spécifiques, ce qui est le cas des produits de la société Farco-Pharma qui sont des lubrifiants utilisés

dans les domaines de l’urologie et de la gynécologie.

Les participations en capital de la société Farco-Pharma et de la société Mcm Klosterfrau vertriebs ne sont pas connues. Toutefois, ses sociétés font parties du groupe Klosterfrau, ont le même secteur d’activité, la vente de produits pharmaceutiques quelqu’ils soient, dans le cadre du groupe Klosterfrau.

La cause économique d’un licenciement s’apprécie au niveau de l’entreprise ou, si celle-ci fait partie d’un groupe, au niveau du secteur d’activité du groupe dans lequel elle intervient ; que le périmètre du groupe à prendre en considération à cet effet est l’ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l’influence d’une entreprise dominante dans les conditions définies à l’article L. 2331-1 du code du travail, sans qu’il y ait lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national.

Il résulte très clairement de la composition du capital que les sociétés Faro-Pharma et la société Mcm Klosterfrau vertriebs détiennent à elles deux près de 90 % du capital social de la société Melisana Pharma, la société Mcm Klosterfrau vertriebs ayant à elle seule une participation importante de près de 30 % qui lui donne un réel pouvoir de contrôle.

Dès lors le périmètre d’appréciation des difficultés économiques, devait également se faire au niveau de ces deux sociétés.

Or la société Melisana Pharma ne justifie que des bilans comptables de sa seule société, et de ceux des sociétés liées et ne communiquent pas ceux sous l’influence dominante de laquelle elle est.

Il n’est pas justifié de difficultés économiques au sein du secteur d’activité du groupe sociétés Faro-Pharma, société Mcm Klosterfrau vertriebs, Melisana Pharma.

Le licenciement de M^me Y Z est sans cause réelle et sérieuse.

Surabondamment, la recherche des possibilités de reclassement que l’employeur est tenu d’effectuer, doit s’apprécier à l’intérieur du groupe auquel appartient l’employeur, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation lui permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Aucune proposition de reclassement de M^me Y Z n’a été faite à l’étranger, la groupe Klosterfrau ayant de nombreuses sociétés en Europe, permettant la permutation de tout ou partie du personnel et notamment une société Melisana Benelux, basée à Bruxelles, où la langue francophone est utilisée.

M^me Y Z, était âgée de 57 ans au moment de son licenciement, avait 19 ans d’ancienneté. Sa rémunération mensuelle brute était de 3 887,34 euros. Elle a occupé un emploi pendant 4 mois à compter du 20 février 2017 au sein de la société Evolupharm. Depuis le 6 septembre 2017, elle a été engagée par la société Mathieu comme VRP moyennant une rémunération composée d’une partie fixe (870 euros) sur 12 mois et d’une partie variable sous forme de commissions, une rémunération de 2 240 euros lui étant garantie les trois premiers mois.

La société Melisana Pharma sera condamnée à lui payer la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société Melisana Pharma sera condamnée à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M^me Y Z dans la limite de six mois.

M^me Y Z n’établit pas les conditions vexatoires et humiliantes que revêt le licenciement qui est un licenciement non lié à sa personne mais pour des motifs économiques.

Aucune faute n’est établie à l’encontre de la société Melisana Pharma .

M^me Y Z sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts.

Succombant la société Melisana Pharma sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et au paiement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés en première instance et en appel.

Le ministère d’avocat n’étant pas obligatoire devant la présente juridiction statuant en matière prud’homale, il n’y a pas lieu de statuer sur les dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Infirme le jugement déféré ;

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant :

Dit que le licenciement de M^me Y Z ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Melisana Pharma à payer à M^me Y Z la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Ordonne à la société Melisana Pharma de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M^me Y Z dans la limite de six mois de salaire ;

Dit qu’une copie du présent arrêt sera transmis à Pôle emploi par les soins du greffe ;

Déboute M^me Y Z de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral ;

Condamne la société Melisana Pharma à payer à M^me Y Z la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Melisana Pharma aux dépens.

Ainsi prononcé publiquement le 26 Septembre 2019 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Anne DE REGO conseiller en remplacement de Madame Claudine FOURCADE, Présidente régulièrement empêchée, et Madame Nelly CHAILLEY, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.