COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 27 AVRIL 2021

N° RG 19/02167 – FS / MV

N° Portalis DBVY-V-B7D-GL3M

I E-K

C/ Société SEML SOREA, prise en la personne de son représentant légal en exercice

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ALBERTVILLE en date du 07 Novembre 2019, RG F 18/178

APPELANTE :

Madame I E-K

[…]

[…]

Représentée par M^e Nicolas PARADAN, avocat au barreau d’ALBERTVILLE

INTIMEE ET APPELANTE INCIDENT :

Société SEML SOREA, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

73870 SAINT C MONT DENIS

R e p r é s e n t é e p a r M e J u l i e t t e C O C H E T – B A R B U A T d e l a S E L A R L J U L I E T T E COCHET-BARBUAT LEXAVOUE, avocat au barreau de Chambéry et ayant pour conseil Renata PARTOUCHE de la SCP ZIELESKIEWICZ & ASSOCIES, avocat au barreau de Lyon, substituée à l’audience par M^e Emilie ZIELESKIEWICZ, de la SCP ZIELESKIEWICZ & ASSOCIES, avocat au barreau de Lyon

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Février 2021 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Frédéric PARIS, Président,

Madame Anne DE REGO, Conseiller,

Madame Françoise SIMOND, Conseiller, qui s’est chargée du rapport

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M^me Catherine MASSONNAT,

********

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par courrier du 20 septembre 2007, la société Sorea confirmait l’embauche de M^me E-H en qualité de contrôleur financier pour une durée annuelle de travail correspondant à un forfait de 210 jours travaillés.

Sa rémunération annuelle brut était de 50 050 euros sur 13 mois (grade fonctionnel 15, niveau de rémunération 240, échelon 5+ prime extra-horaire cadre) accompagné de primes d’intéressement (part annuelle sur résultat, part trimestrielle sur performance).

La société Sorea (société des Régies de l’Arc) est devenue le concessionnaire du réseau public de distribution d’électricité sur le territoire composé de 8 communes.

La société Sorea est une société d’économie mixte locale avec une participation publique de 66 % et une participation privée de l’ordre de 34 % avec comme actionnaire majoritaire la Compagnie Nationale du Rhône, deuxième producteur hydraulique français et la Caisse des Dépôts et Consignations.

Un arrêté du 22 octobre 2007 embauchait M^me E-H en qualité d’agent statutaire stagiaire de la société Sorea à compter du 22 octobre 2007 au classement GF15NR240, échelon I.

La société Sorea est soumise au statut national des industries électriques et gazières.

M^me E-H a évolué au poste de directrice administrative et financière.

Le 17 juillet 2017 pour pallier dans l’urgence au remplacement du directeur général M. X et du directeur financier et développement, M. Y, le conseil d’administration nommait provisoirement M^me E-H, directrice générale, et nommait un groupe de travail pour définir le profil du nouveau directeur général.

Il était demandé à la directrice générale de mettre en oeuvre les procédures disciplinaires, notamment les mesures conservatoires et prendre toutes mesures utiles en terme d’organisation interne à l’égard des salariés M. X et M. Y, de prendre les mesures utiles au niveau des filiales dans lesquelles ces derniers auraient des mandats et de lancer un audit complet (comptable, financier, achat, éthique et compliance) de la société Sorea et de ses filiales.

Le 5 octobre 2017, M^me E-H démissionnait de ses mandats provisoires de directrice générale.

Lors du conseil d’administration du 17 octobre 2017, M. Z sera désigné comme président directeur général.

Le 6 et 27 novembre 2017, M^me E-H sollicitait une clarification de ses missions.

Le 9 décembre 2017, M. Z présentait sa démission pour burn out.

A compter du 14 décembre 2017, M^me E-H était en arrêt de travail pour burn out.

Par requête réceptionnée le 25 octobre 2018, M^me E-H saisissait le conseil de prud’hommes d’Albertville pour 'voir rétablir les primes supprimées et lui allouer la somme correspondante (5 112 euros du 1^er juillet 2018 au 31 octobre 2018), prendre des mesures nécessaires à assurer la sécurité des travailleurs, voir dire qu’elle avait fait l’objet de harcèlement moral (15 000 euros de dommages-intérêts) et inégalité de traitement (1 100 euros par mois + véhicule), lui voir allouer un rappel de salaire pour ajustement de l’échelon (4 968 euros), des dommages-intérêts pour absence de repos quotidien et hebdomadaire (26 902 euros), l’établissement

d’un avenant validé sous astreinte de 100 euros.

Par conclusions du 15 mars 2019, M^me E-H réclamait en outre 20 817,61 euros brut pour absence de droit à la déconnection/astreinte, 15 000 euros pour préjudice pour non respect de l’obligation de santé et de sécurité de l’employeur, 1 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail liée à l’absence de signature d’un avenant à son contrat de travail.

Par conclusions du 4 juillet 2019, jour de l’audience, la société Sorea concluait à l’irrecevabilité des dernières demandes de M^me E-H, demandes qu’elle estimait sans lien avec les demandes originaires.

M^me E-H était en arrêt de travail jusqu’au 6 juin 2019, date à laquelle elle reprenait à mi-temps thérapeutique.

Par jugement en date du 7 novembre 2019, le conseil de prud’hommes de Chambéry a :

— déclaré irrecevables les nouvelles demandes de M^me E-H portant sur l’absence du droit à la déconnection et astreinte, sur l’exécution déloyale du contrat de travail, dommages-intérêts pour non respect de l’obligation de santé et sécurité de l’employeur,

— condamné la société Sorea (société des Régies de l’Arc) à payer à M^me E-H les sommes de :

.4 969,84 euros brut de salaire pour la régularisation de l’échelon 6 à l’échelon 7 du 1^er novembre 2015 au 31 octobre 2018,

— à prendre en compte le passage à l’échelon 8 à partir du 1^er novembre 2018,

— débouté M^me E-H de ses demandes :

.d’heures supplémentaires et congés payés afférents,

.de dommages-intérêts pour non respect des repos quotidien et hebdomadaire,

.d’avoir un avenant écrit à son contrat de travail,

.d’indemnité pour non respect des obligations d’égalité de traitement et congés payés afférents,

.de prime variable sur le dossier A0S3,

.d’attribution d’une voiture de fonction,

.de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

— condamné la société Sorea à payer à M^me E-H la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société Sorea de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamné aux entiers dépens.

Par déclaration reçue au greffe le 12 décembre 2019, M^me E-H a interjeté appel de la décision.

Dans ses conclusions notifiées le 29 septembre 2020 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, M^me E-H demande à la cour d’appel de :

— réformer le jugement sauf en ce qu’il a condamné la société Sorea à lui payer :

.4 969,84 euros brut de salaire pour la régularisation de l’échelon 6 à l’échelon 7 du 1^er novembre 2015au 31 octobre 2018,

— à prendre en compte le passage à l’échelon 8 à partir du 1^er novembre 2018,

— condamner la société Sorea à lui payer les sommes de :

.25 727 euros brut au titre des 492 heures supplémentaires et la somme de 2 572,70 euros au titre des congés payés afférents,

. 9 333 euros brut d’indemnisation des repos compensateur et la somme de 933 euros au titre des congés payés afférents,

.26 902 euros de dommages-intérêts pour non respect des repos quotidien et hebdomadaire,

.1 000 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail et la signature d’un avenant écrit à son contrat de travail qui respectera les avenants oraux antérieurs concernant sa qualité de directrice administrative et financière et sa rémunération,

— ordonner à la société Sorea de régulariser sa prime de direction à partir du 1^er juin 2018 et l’extra horaire à partir du 1^er juin 2018 ainsi que leur rétablissement pour les rémunérations futures,

.55 555 euros bruts et la somme de 5 225,50 euros au titre des congés payés afférents pour respecter l’égalité de traitement entre M. Y et elle même pour la période du 1^er novembre 2015 au 31 mai 2018 et la prime variable sur dossier ASO3 de 805 euros brut,

— à partir du 1^er juillet 2018, ordonner à la société Sorea l’alignement de sa rémunération sur celle de M. Y et la mise à disposition d’un véhicule de fonction,

.33 000 euros en réparation du préjudice de harcèlement moral,

.3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle estime tout d’abord que ses demandes relatives à l’absence du droit à la déconnection et astreinte, à l’exécution déloyale du contrat de travail et au non respect de l’obligation de santé et sécurité de l’employeur ne sont pas nouvelles mais se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. Elle a été embauchée en 2007 à l’échelon 5 et doit bénéficier de la progression d’échelon prévu à l’annexe II de l’accord national du 29 janvier 2008 relatif aux mesures salariales dans la branche des industries électriques et gazières, fonction de l’ancienneté dans les échelons.

Elle est en droit de solliciter des heures supplémentaires. La convention en forfait jours lui a été imposée lors de son embauche sans qu’elle ne signe une convention de forfait comme l’impose l’accord collectif et sans que ne soit respecté l’accord EDF GDF sur la réduction du temps de travail du 25 janvier 2009 et les dispositions de l’article L. 3121-60 du code du travail sur sa charge de travail, notamment par la tenue d’un entretien individuel annuel. En juillet 2017, elle a du cumuler en urgence sans passation des dossiers par ses prédécesseurs les fonctions salariales de directrice administrative et financière poste à temps complet, les fonctions de M. X, directeur général mais aussi salarié au poste de directeur commercial et du développement avec des missions pour l’ensemble des sociétés du groupe Sorea et les fonctions de M. Y, directeur financier et de développement avec des missions pour l’ensemble des sociétés du groupe Sorea.

Sa demande d’heures supplémentaires concerne cette période de cumul d’activités et l’intervention sur ses différents mails lui a permis de reconstituer l’amplitude de ses journées et nuits de travail.

Elle a eu des modifications de ses missions sans qu’aucun avenant à son contrat de travail ne soit établi. A de nombreuses reprises, elle a demandé la clarification de ses missions. L’employeur a été saisi le 6 octobre 2017 conformément à l’article L. 2313-2 du code du travail et une réunion en présence d’un délégué du personnel a eu lieu dans les jours suivants mais aucune disposition n’a été prise.

Elle bénéficiait d’une prime de direction de 750 euros pour ses fonctions de directrice administrative et financière et un extra horaire cadre de 10 % sur sa rémunération statutaire, soit la somme de 531,76 euros en mai 2018, primes qui ont été supprimées alors qu’elles avaient un caractère contractuel. L’usage de l’entreprise a toujours été de maintenir l’extra horaire cadre durant un arrêt de travail. Pendant son congé de maternité et les congés payés de juillet 2011 à septembre 2012 son taux d’extra horaire avait été maintenu, comme pour l’ensemble des salariés en arrêt de travail, durant sa mise à pied conservatoire, M. X a perçu cette prime.

Elle a été victime d’une inégalité de traitement. M. Y a été recruté initialement pour la remplacer pendant son congé maternité en 2011. Il disposait de la même formation et d’expériences similaires mais sa rémunération était légèrement inférieure étant donné son expérience plus importantes. M. Y a ensuite été embauchée par la société Sorea et sa rémunération a évolué sans commune mesure avec la sienne, la différence de rémunération entre 2015 et 2017 a varié de 3 568 euros à 1 030 euros. Elle était la seule de la catégorie 2 de responsable opérationnel à ne pas avoir de véhicule de fonction. Cette attribution était indifférente du lieu de domiciliation. M. A de la catégorie 2 et M. B de la catégorie 3, habitant comme elle Saint-C- Mont-Denis, bénéficiaient d’un véhicule de fonction. Elle n’a pas bénéficié du solde de la prime sur le dossier AOS3 alors qu’elle a participé activement au projet et a remplacé M. Y qui avait déjà perçu 1 611 euros en avril et 1 611 euros en juin. Elle a signalé cette discrimination par mail du 6 novembre 2017.

Elle a fait l’objet de harcèlement moral : épuisement au travail dû aux heures supplémentaires, à l’absence de repos quotidien, de repos hebdomadaire et de déconnexion, absence de réorganisation et discriminations entre hommes et femmes, dénigrement lors du conseil d’administration du 11 décembre et par mail du 12 et 13 décembre, suppression de la prime de direction consécutive à son déménagement en dehors de la Maurienne et de sa démission du conseil municipal de Saint-C- Mont-Denis qui est actionnaire de la société Sorea avec un poste d’administrateur, suppression de l’extra horaire cadre intervenu à une demande de collaboration pendant son arrêt maladie. Elle a alerté à de nombreuses reprises sur la nécessité de faire cesser l’intérim du poste de directeur général, de sa difficulté à faire face à la succession de la modification de ses taches et à l’accroissement de son activité. Cet investissement démesuré a entraîné une dégradation de son état de santé et un burn out d’origine professionnelle reconnue par son médecin traitant, le médecin du travail, le médecin de contrôle des industries électriques et gazières.

Dans ses conclusions notifiées le 16 octobre 2020 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, la société Sorea demande à la cour d’appel de :

— déclarer irrecevables les demandes formulées par M^me E-H au titre de l’absence de droit à la déconnexion et astreinte, absence de signature d’un avenant à son contrat de travail, du prétendu manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

— en conséquence confirmer le jugement,

A titre infiniment subsidiaire,

— débouter M^me E-H de ses demandes,

En tout état de cause,

— constater que M^me E-H a bénéficié d’une évolution dans les échelons conforme à son ancienneté,

— en conséquence, infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamné à un rappel de salaire et à une évolution dans les échelons,

— constater que M^me E-H est soumis à un forfait annuel en jours,

— constater que ce forfait annuel en jours lui est opposable,

— constater en tout état de cause que M^me E-H ne rapporte pas la preuve de la réalisation d’heures supplémentaires,

— constater que M^me E-H a bien bénéficié des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire,

— constater en sus le versement d’une prime extra-horaire cadre,

— constater que l’absence de versement de la prime de direction et extra-horaire à M^me E-H était fondée et justifiée,

— constater que les décisions sont intervenues en commission paritaire,

— constater l’absence d’inégalité de traitement entre M^me E-H et M. Y,

— constater que M^me E-H exerçait des fonctions sédentaires ne lui permettant pas de bénéficier d’un véhicule de fonction,

— constater qu’une collaboratrice de M^me E-H qui travaillait sur le dossier AOS3 a reçu une prime,

— constater l’absence de harcèlement moral,

— en conséquence, confirmer le jugement,

— condamner M^me E-H à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle indique que le principe de l’unicité de l’instance ayant disparu, l’acte introductif devient l’élément clé du procès prud’homal. Les nouvelles demandes formulées par M^me E-H par voie de conclusions, condamnation à 20 817,61 euros au titre de l’absence de droit à la déconnexion /astreinte, 1 000 euros de dommages-intérêts pour absence de régularisation d’un avenant au contrat de travail, 15 000 euros au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ne présentent aucun lien avec les demandes initiales et sont donc irrecevables.

M^me E-H ne peut prétendre à un passage à l’échelon 7 et encore moins à l’échelon 8 depuis le 1^er novembre 2018. Elle a été embauchée le 22 octobre 2007 à l’échelon 1 et les règles en la matière font qu’elle a occupé l’échelon 2 en 2008, l’échelon 3 en 2009, 4 en 2011, 5 en 2013 et le 22 mai 2017 à l’échelon 6. Pour pouvoir accéder à l’échelon 6 M^me E-H doit demeurer 3,5 ans et demi à l’échelon 6. M^me E-H ne pourra prétendre à l’échelon 7 qu’en novembre 2020. C’est au titre de la rémunération que l’échelon 5 a été retenu et l’échelon I au titre de l’arrêté de nomination.

M^me E-H était soumise à une convention de forfait jours, dispositif prévu par l’accord d’entreprise en vigueur au sein de la société Sorea relatif à l’aménagement et l’organisation du temps de travail en date du 30 décembre 2008. Elle a pu bénéficier de jours de RTT. Pour tout élément de preuve des heures supplémentaires revendiquées, M^me E-H produit un tableau réalisé par ses soins montrant le peu de sérieux de ses demandes, en soulignant avoir du répondre à un mail du 5 août 2017 à 21h52 qui était un réponse à un mail du 3 août à 16h25 qui n’appelait pas de réponse spécifique.

Il en est de même pour de nombreux autres mails. Si M^me E-H intervenait en dehors d’horaires considérés comme normaux, elle était indemnisée d’une indemnité extra-horaire cadre à 10 % de sa rémunération forfaitaire de base.

La prime de direction discrétionnaire qui n’a aucun caractère contractuel a été progressivement retirée à l’ensemble des dirigeants de la société Sorea compte tenu des problèmes rencontrés par cette dernière placée sous mandat ad hoc à l’automne 2017, qui s’est lancée dans un plan de restructuration du groupe menacé de liquidation et il a été acté de la suppression de cette prime lors de la commission paritaire du 30 mai 2018.

Sur la prime extra-horaire cadre, le taux variait entre 0% et 10 % de la rémunération mensuelle en fonction des missions confiées et de l’implication et elle a logiquement été supprimée durant l’arrêt

de travail de M^me E-H.

Sur la différence de rémunération et la discrimination dans l’application des règles internes, il faut des situations comparables pour établir des comparaisons. Contrairement aux assertions de M^me E-H, M. Y ne percevait pas une rémunération bien supérieure à la sienne et il occupait des fonctions de responsable financier et développement. Ses missions transverses concernaient tant la société Sorea que l’ensemble des filiales. M. Y avait également une dimension commerciale importante.

M^me D qui exerce des fonctions au sein de la direction administrative et financière, collaboratrice de M^me E-H a perçu la prime AOS3.

Sur le véhicule de fonction, une note de service du 1^er juin 2017 prévoit que l’attribution d’un véhicule de fonction n’est pas systématique, avec le poste occupé par le salarié. Cette attribution est à la discrétion du supérieur hiérarchique et de la direction de la société Sorea. M^me E-H exerçait des fonctions sédentaires au siège social de l’entreprise à quelques pas de son domicile. M. Y exerçait des missions de support commercial pour lesquels il était amené à rencontrer des tiers ainsi que des partenaires. Les situations ne sont pas comparables.

Sur le harcèlement moral, elle expose que l’activité professionnelle peut être à l’origine d’une dégradation de l’état de santé sans que cela ne caractérise une situation de harcèlement moral. Seule l’existence de faits objectifs permet de caractériser une situation de harcèlement moral, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Tout au plus la période d’intérim a pu entraîner une surcharge de travail compensée par le versement d’une prime. Lors de l’arrêt de travail de M^me E-H, elle ne l’a pas sollicité pour effectuer du travail mais pour mettre à jour son dossier administratif ou encore un suivi de sa situation.

Au titre infiniment subsidiaire, sur les demandes nouvelles formulées par M^me E-H, sur l’absence de droit à déconnexion et d’astreinte, le fait que M^me E-H ait pu de sa propre volonté, répondre à des courriels durant le week-end ou en dehors des heures où elle se trouvait au sein des locaux de la société Sorea ne saurait lui permettre de relever l’existence d’astreinte.

Sur la signature d’un avenant au contrat de travail, M^me E-H bénéficiait d’une définition claire de ses missions au terme d’une réunion du conseil d’administration du 10 janvier 2013 et M^me E-H a fait une demande le 26 juillet 2017 alors qu’elle bénéficiait du mandat de directrice générale à titre provisoire. Le statut des industries électriques et gazières ne commande pas qu’un contrat de travail soit écrit. Depuis fin septembre 2017, M^me E-H est en arrêt de travail et la signature d’un avenant à son contrat de travail n’avait pas de sens. Il n’y a pas eu de manquement à son obligation de sécurité.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 4 décembre 2020.

SUR QUOI

Sur l’irrecevabilité des demandes :

Les demandes présentées par M^me E-H par conclusions du 15 mars 2019 auxquelles la société Sorea a pu répondre le 4 juillet 2019, ce qui implique que le principe du contradictoire a été respecté, ne sont pas nouvelles mais constituent des demandes additionnelles qui présentent un lien suffisant avec les demandes originaires.

La demande en paiement de la somme de 20 817,61 euros pour droit à la déconnexion et astreinte s’inscrit dans la demande du non respect du droit au repos quotidien et hebdomadaire, étant précisé que la demande initiale portait sur la somme de 26 902 euros ramené à 15 000 euros à titre de dommages-intérêts par la suite. Désormais devant la cour d’appel, M^me E-H formule une seule demande au titre du non respect du droit au repos quotidien et hebdomadaire à hauteur de 26 902 euros dans le dispositif de ses conclusions qui seul lie la cour.

La demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail est une demande accessoire à celle de l’établissement d’un avenant au contrat de travail valide sous astreinte de 100

euros.

Il en est de même pour la demande au titre du non respect par l’employeur de l’obligation de préserver la santé et la sécurité, évoquée dans la requête initiale, M^me E-H ajoutant une demande de dommages-intérêts.

Le jugement sera infirmé et les demandes de M^me E-H seront déclarées recevables.

Sur le rappel de salaire au titre de la progression des échelons :

L’ arrêté de nomination de M^me E-H comme agent statutaire au sein de la société Sorea soumise au statut collectif des industries électriques et gazières prévoit une classification à l’échelon 1, l’échelon 5 visé dans la promesse d’embauche concernant le niveau de rémunération.

Les règles de classification et d’évolution dans les échelons résultant du statut sont les suivantes :

« Dans chaque échelle, le passage de l’échelon 1 à l’échelon 2 a lieu, de plein droit, à l’expiration d’un délai d’une année de présence dans l’échelon 1 ; le passage de l’échelon 2 à l’échelon 3 a lieu de plein droit à l’expiration d’un délai de 2 années de présence dans l’échelon 2 ; le passage de l’un quelconque des échelons 3 à 9 inclus à l’échelon immédiatement supérieur a lieu de plein droit à l’expiration de 3 années de présence dans l’échelon considéré que les services aient été continus ou non ou qu’ils aient été accomplis dans un ou plusieurs services ou exploitation. »

L’annexe II relative à la grille des échelons d’ancienneté apporte la méthodologie qu’il convient de retenir en la matière et précise à titre illustratif que pour parvenir à l’échelon 6, l’agent doit avoir accompli 9,5 années d’ancienneté.

M^me E-H a atteint l’échelon 6 en mai 2017 et ne pouvait accéder à l’échelon 7 qu’en novembre 2020.

Le jugement sera infirmé et M^me E-H déboutée de sa demande de rappel de salaire.

Sur les heures supplémentaires et repos compensateur :

La promesse d’embauche de M^me E-H en date du 20 septembre 2007 prévoyait une durée annuelle du travail correspondant à un forfait de 210 jours travaillés (moyenne de 12 jours de RTT).

Lors de l’embauche de M^me E-H, aucune convention ou accord collectif ne prévoyait la conclusion de conventions de forfait en jours instauré par la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000 qui avait crée l’article L. 212-15-3 du code du travail.

C’est l’accord d’entreprise sur le temps de travail du 30 décembre 2008 applicable au 1^er janvier 2009 qui prévoit le dispositif du forfait annuel en jours pour les cadres classés GF12 à GF 19 et au-delà.

L’article L. 3121-40 résultant de la loi n° 2008-79 du 20 août 2008 prévoit que la convention de forfait doit être établie par écrit, l’accord du salarié étant requis et l’article L. 3121-46 du code du travail prévoit que l’employeur doit organiser un entretien individuel avec le salarié sur sa charge de travail, disposition reprise par l’article III.3 de l’accord du 30 décembre 2008 qui précise« Il est expressément prévu à cet égard que l’article L.3121-46 du code du travail prévoit qu’un entretien annuel individuel doit être organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il portera sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Ces éléments sont abordés au cours de l’entretien annuel d’évaluation qui sera aussi l’occasion pour le salarié de faire le point avec sa hiérarchie sur la réalisation de ses objectifs initiaux et leur réajustement éventuel en fonction de l’activité de l’entreprise (') une rétribution est attribuée par la hiérarchie pour prendre en compte les variations de charge de travail et les déplacements du cadre. Cette rétribution est ajustée chaque année dans une fourchette allant de 0 à 10 % de la rémunération principale annuelle (extra horaire cadre) ».

Au moment où M^me E-H a été embauchée, il ne pouvait être conclue de convention en forfait jour et après l’accord d’entreprise du 30 décembre 2008, un écrit devait être établi. Il n’est pas justifié lors des entretiens annuels individuels avec M^me E-H qu’une discussion a eu lieu sur sa charge de travail.

Dès lors l’absence de signature d’une convention de forfait après l’accord du 30 décembre 2008 et le non respect par l’employeur des clauses de l’accord d’entreprise destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé de M^me E-H soumis au régime du forfait en jour prive d’effet la convention de forfait.

Dès lors M^me E-H peut prétendre au paiement des heures supplémentaires éventuellement réalisées.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

M^me E-H réclame des heures supplémentaires sur la période de juillet 2017 au 26 novembre 2017.

Elle précise que ses horaires quotidiens normales étaient de 8h à 12h et de 13h30 à 18h30 et fait une liste de courriels envoyés de chez elle certains week-end et à des heures tardives, réclamant une heure à deux heures à 50 % et pour les courriels envoyés tardivement et le dimanche des heures majorées de 75 %.

Sur les horaires quotidiens indiqués par M^me E-H, la société Sorea ne fournit aucun élément démontrant qu’ils ne seraient pas conformes à la réalité.

Il ne faut pas perdre de vue lors du conseil d’administration du 17 juillet 2017, M^me E-H a été nommée directrice générale en remplacement de M. X à qui il était reproché des malversations, ce qui impliquait en sus de son travail de directrice administrative et financière des responsabilités supplémentaires mais qu’il a également été décidé de rompre les contrats de travail de M. X et de M. Y, titulaire d’un mandat social de directeur général délégué de la société Fibrea mais également titulaire d’un contrat à durée indéterminée comme responsable financier et du développement.

Le cabinet Mazars avait été mandaté pour faire un audit complet sur d’éventuelles fraudes et irrégularités susceptibles d’avoir été commis par M. X et M. Y et avait déposé un projet de rapport le 28 juillet 2017, M^me E-H étant sollicité pour avis.

Les quelques courriels produits par M^me E-H a des heures tardives ne revêtent pas tous une urgence absolue et une réponse immédiate. Néanmoins certains présentaient une urgence, notamment des observations sur un rapport adressé le 27 juillet 2017 à 18h45 pour une réunion le lendemain et auquel M^me E-H répondait à 23h15.

Il est également justifié que pendant ses congés, M^me E-H recevait des courriels.

Il y a lieu de retenir, au vu des éléments fournis par les parties, la réalisation d’heures supplémentaires par M^me E-H sur la base de 10 heures par semaine sur les semaines 29 à 34,36 à 41, 43,44 soit 170 heures supplémentaires auxquelles il convient d’ajouter 10 heures supplémentaires pour les courriels envoyés à des heures tardives, urgents et nécessitant une réponse soit 180 heures.

La rémunération mensuelle de M^me E-H était de 5 280,42 euros soit un taux horaire pour 151,67 heures de 34,815 euros .

L’article 16 du statut des industries électriques et gazières prévoit que les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale du travail et sont majorées de 50 % pour les heures de jour (en semaine) soit un taux horaire majoré de 52,22 euros

La société Sorea sera condamnée à payer à M^me E-H la somme de 9 399,60 euros au titre des heures supplémentaires outre celle de 939,96 euros.

Le contingent d’heures supplémentaires annuel n’ayant pas été dépassé, M^me E-H sera déboutée de sa demande au titre du repos compensateur et des congés payés afférents.

Absence de repos quotidien et hebdomadaire :

Au vu des sommes retenues au titre des heures supplémentaires, il n’est justifié que de rares entorses à la durée quotidienne du travail et au repos hebdomadaire.

La société Sorea sera condamnée à payer à M^me E-H la somme de 300 euros à titre de dommages-intérêts.

Exécution déloyale du contrat de travail et signature d’un avenant à son contrat de travail:

Il est rappelé que dans sa requête introduction de l’instance, M^me E-H sollicitait la régularisation d’un avenant à son contrat de travail.

Si les missions de M^me E-H en tant que directrice administrative et financière étaient clairement définies lors de la réunion du conseil d’administration qui s’est tenue le 10 janvier 2013, il était parfaitement légitime que M^me E-H souhaite que ses missions soient redéfinies par écrit à la suite du conseil d’administration du 17 juillet 2017 la nommant directrice générale. Il y avait bien modification des fonctions de M^me E-H qui était légitime à solliciter un avenant à son contrat de travail ou un écrit définissant ses nouvelles fonctions et attributions, peu important qu’elle soit soumise au statut des industries électriques et gazières où la pratique d’un contrat de travail écrit n’est pas prévue.

Le 26 juillet 2017, M^me E-H soulignait que le profil du poste, pour la fusion des fonctions des 2 DAF (directrice administrative et financière et directeur financier et du développement confié à M. Y) n’avait pas été formalisé.

Par courriel du 15 septembre 2017, M^me E-H demandait au Corem (comité des rémunérations) ainsi qu’à M. Z, président, une clarification de son poste de directrice générale.

Le 6 octobre 2017, M^me E-H sollicitait une réunion pour que ses missions soient clarifiées.

Le 19 octobre 2017, M. Z, président, écrivait à ses collègues du Corem, pour que les missions de M^me E-H soient clairement définies, précisant 'nous sortons d’une situation où la société rémunérait une directrice administrative et financière et un directeur financier et du développement. Aujourd’hui, I porte l’ensemble des tâches correspondantes (et bien d’autres) et souhaite que cette réalité soit reconnue'.

Le 12 décembre 2017, M. F, expert comptable, attirait l’attention de la société Sorea sur le caractère impératif de l’instauration d’un organigramme dans l’ensemble du groupe.

Le 30 janvier 2018, le médecin du travail précisait qu’une définition précise du poste et des tâches attribués à M^me E-H était nécessaire afin d’optimiser au mieux son retour au travail.

M^me E-H a été en arrêt de travail du 14 décembre 2017 au 5 juin 2019 avec une reprise à mi-temps thérapeutique.

La société Sorea a incontestablement manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail.

Cette absence de clarification des missions, malgré les nombreuses demandes légitimes a profondément déstabilisé M^me E-H et lui a causé un préjudice moral.

La société Sorea sera condamnée à lui payer la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Prime extra-horaire cadre : 531,34 euros et prime de direction :

Prime extra-horaire cadre :

Elle est prévue dans la lettre d’engagement de M^me E-H et est mentionnée dans les statuts des industries électriques et gazières (PERS.194).

Cette prime extra-horaire cadre est justifiée de la manière suivante :

« Toutefois il peut arriver que le service demandé et les obligations qui y sont

attachées dépassent exceptionnellement les limites de l’activité normale des intéressés et que dès lors une rémunération supplémentaire se trouve justifiée.

Cette rémunération est calculée suivant les mêmes principes que l’indemnité forfaitaire prévue en matière d’astreinte, de permanence de travail un jour férié c’est-à-dire sur une périodicité mensuelle, trimestrielle ou annuelle, selon la fréquence et l’importance des travaux réalisés. Son montant est déterminé par le directeur d’exploitation ou de service ou leurs délégués’étant entendu que le montant total des indemnités visées dans le présent alinéa ne peut, en principe, dépasser 10 % de la rémunération du bénéficiaire ».

M^me E-H a perçu cette prime qui était de 6 % en 2015, puis a été de 10 % par la suite soit 531,34 euros puis elle a été supprimé à compter de juillet 2018.

M^me E-H étant en arrêt maladie depuis plusieurs mois, cette prime liée à une surcharge d’activité pouvait parfaitement être supprimée.

Le jugement qui a débouté M^me E-H de cette demande sera confirmé.

Prime de direction :

M^me E-H percevait 750 euros à compter de janvier 2017. Il ne s’agit nullement d’une prime contractuelle. La commission paritaire du 30 mai 2018 a acté de la suppression de cette prime pour l’ensemble des collaborateurs de la société Sorea et de ses filiales qui la percevait compte tenu des problèmes rencontrés par la société Sorea, placée sous mandat ad’hoc à l’automne 2017.

Le jugement qui a débouté M^me E-H de sa demande à ce titre sera confirmé.

Inégalité de traitement et discrimination :

.inégalité de traitement :

Le principe ' à travail égal, salaire égal' oblige l’employeur à assurer une égalité de rémunération entre les salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale c’est à dire qui se trouvent dans une situation comparable au regard de la nature de leur travail et de leurs conditions de formation et de travail.

S’il revient au salarié qui invoque une atteinte au principe de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, il revient à l’employeur de justifier celle-ci par des critères objectifs et pertinents.

M. Y a été initialement embauché selon contrat à durée déterminée à compter du 14 jui 2011 pour remplacer M^me E-H durant son congé de maternité, puis a bénéficié d’un contrat à durée déterminée dans une filiale du groupe de la société Sorea ( du1er juin 2013 au 30 novembre 2014) et d’un contrat à durée indéterminée à compter du 1^er janvier 2015 moyennant une rémunération mensuelle brute de 6 750 euros. Il a été licencié pour faute grave le 11 septembre 2017. M^me E-H produit un tableau comparatif à compter de novembre, décembre 2015 et jusqu’à juillet 2018.

La société Sorea indique que d’une part M. Y ne percevait pas une rémunération bien supérieure à celle de M^me E-H et que d’autre part il exerçait des fonctions de directeur financier et du développement en tant qu’appui finance, était affecté hiérarchiquement au département commercial et développement, qu’il exerçait des fonctions transverses et était amené à réaliser de multiples déplacements. Sa situation n’était pas comparable avec celle de M^me E-H.

Il ne résulte des éléments communiqués aux débats que si M^me E-H et M. Y n’effectuaient pas le même travail, ils exerçaient un travail de valeur égale, c’est à dire qu’ils se trouvaient dans une situation comparable au regard de la nature de leur travail et de leurs conditions de formations et de travail, les déplacements que pouvait effectuer M. Y ne pouvant justifier à eux seuls, la différence de rémunération importante au vu du tableau comparatif fourni par M^me E-H, la société Sorea ne communiquant aucun bulletins de salaire de M. Y.

Lors du procès-verbal du conseil d’administration du 10 janvier 2013, l’organigramme produit aux débats (2.2) place M^me E-H et M. Y au même niveau.

Ils font parti tous deux du comité de direction.

Si M. Y fait partie du service directeur commercial et développement, c’est pour le seul appui finance, M^me E-H apparaît comme responsable administrative et financière au 2.5. Ils se partagent les taches de supervision des éléments comptables, le contrôle de gestion et administratif, des éléments financiers et fiscaux.

M^me E-H a en charge Sorea et G et M. Y toutes les sociétés et ils se partagent les projets transverses.

La société Sorea ne justifie pas d’éléments objectifs justifiant une disparité importante de rémunération alors que les situations de M^me E-H et M. Y sont comparables.

Il convient de souligner qu’il existe dans la branche professionnelle des industries électriques et gazières des accords relatifs à l’égalité professionnelle entre hommes et femmes (2004, 2008,2011, 2015, 2018) avec des engagements pris d’atteindre l’égalité salariale et de supprimer les écarts de rémunération injustifié.

La somme réclamée par M^me E-H au titre de la différence de salaire à compter de novembre 2015 ne peut courrir que jusqu’au licenciement de M. Y en septembre 2017. Il convient de s’en tenir au salaire de base sans tenir compte des primes qui sont allouées compte tenu des suggestions particulières.

La société Sorea sera condamnée à payer à M^me E-H 25 000 euros au titre de l’inégalité de traitement salariale y compris les congés payés.

.discrimination dans l’application des règles internes :

Les salariés de catégorie 2, dont faisait partie M^me E-H, disposaient d’un véhicule de fonction, y compris ceux qui habitaient à proximité de leur lieu de travail dont M. A de catégorie 2 ou M. B de catégorie3.

La société Sorea ne justifie pas d’éléments objectifs étrangers à toute discrimination sexiste justifiant la non attribution d’un véhicule à M^me E-H.

La société Sorea sera condamnée à attribuer un véhicule de fonction à M^me E-H.

Il avait été prévu que pour le suivi financier des projets A0S3, le versement de primes dont le dernier versement devait intervenir en septembre 2017 pour 805 euros.

M^me E-H indique avoir participé à ce projet sans en justifier, étant précisé que la prime a été perçue par M^me D, collaboratrice de M^me E-H qui avait effectivement travaillé sur le dossier.

Le jugement qui a débouté M^me E-H de sa demande sur ce point sera confirmé.

Harcèlement moral et manquement de l’employeur à son obligation de sécurité :

Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, applicable à la cause lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié présente des éléments de faits laissant présumer l’existence d’un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M^me E-H fait état :

.d’une modification de ses fonctions sans clarification de son employeur, d’un accroissement de ses taches nécessitant la réalisation d’heures supplémentaires importantes, de l’intervention de son employeur pendant ses congés payés et ses arrêts maladie sans que l’employeur ne prenne les dispositions qui s’imposaient pour faire face à son obligation de sécurité, malgré les nombreux mails qu’elle lui a adressés, la démission de M. Z pour burn-out le 9 décembre 2017, qui avait repris une partie de ses taches, les dénigrements et remise en cause dont elle faisait l’objet,

.des différentes de traitement dont elle faisait l’objet,

.de la suppression de ses primes en raison de son état de santé,

.de l’inégalité de traitement et des mesures discriminatoires

Ces faits ont conduit à une dégradation de son état de santé entraînant un burn out avec un très long arrêt maladie et une reprise à mi-temps thérapeutique.

Ces faits pris dans leur ensemble établis par les pièces versés aux débats pour la plupart d’entre eux débats laissent présumer une situation de harcèlement moral.

Des méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu’elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d’entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel peuvent constituer du harcèlement moral.

En refusant de répondre à la légitime préoccupation de M^me E-H de clarifier ses missions et d’obtenir un avenant à son contrat de travail où tout le moins une fiche de poste, en se retranchant derrière le statut des industries électriques et gazières qui ne prévoit pas de signature d’un contrat de travail, la société Sorea ne justifie pas un motif légitime étranger à tout harcèlement moral.

L’existence d’une rupture d’égalité entre hommes et femmes et le fait pour M^me E-H de faire l’objet d’un traitement différent des hommes, non justifiés par des éléments objectifs comme il a été vu ci-dessus constitue du harcèlement moral, l’employeur n’ayant pris aucune disposition pour arrêter ce manquement à son obligation de sécurité.

La société Sorea sera condamnée à payer à M^me E-H la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral et manquement à l’obligation de sécurité.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Succombant la société Sorea sera condamnée aux dépens et au paiement d’une somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la somme allouée en première instance étant confirmée.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Infirme le jugement déféré excepté en ce qu’il a :

— débouté M^me E-H de sa demande de régularisation de sa prime extra-horaire cadre, de sa prime de direction, de sa prime variable sur dossier A03S,

— condamné la société Sorea à payer à M^me E-H la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépene

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant :

Déclare recevables les demandes de M^me E-H portant sur l’absence du droit à la déconnection et astreinte, demande pour exécution déloyale du contrat de travail, dommages-intérêts pour non respect de l’obligation de santé et sécurité de l’employeur ;

Déboute M^me E-H de sa demande de rappel de salaire de 4 969,84 euros brut outre 496,98 euros brut au titre des congés payés afférents pour régularisation de l’échelon 6 à l’échelon 7 du 1^er novembre 2015 au 31 octobre 2018 ;

Dit n’y avoir lieu à prendre en compte le passage à l’échelon 8 à partir du 1^er novembre 2018 ;

Dit que la convention de forfait est privée d’effet ;

Condamne la société Sorea à payer à M^me E-H la somme de 9 399,60 euros au titre des heures supplémentaires outre celle de 939,96 euros au titre des congés payés afférents ;

Déboute M^me E-H de sa demande au titre du repos compensateur et des congés payés afférents ;

Condamne la société Sorea à payer à M^me E-H la somme de 300 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect de la durée quotidienne du travail et non respect du repos hebdomadaire ;

Condamne la société Sorea à payer à M^me E-H la somme de 1000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

Condamne la société Sorea à payer à M^me E-H la somme de 25 000 euros à titre d’inégalité de traitement salariale, congés payés compris ;

Condamne la société Sorea à attribuer un véhicule de fonction à M^me E-H ;

Condamne la société Sorea à payer à M^me E-H la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral et manquement à l’obligation de sécurité;

Condamne la société Sorea à payer à M^me E-H la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Sorea aux dépens.

Ainsi prononcé publiquement le 27 Avril 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions

prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et M^me Catherine MASSONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.