COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 11 MAI 2021

N° RG 20/00252 – FP/DA

N° Portalis DBVY-V-B7E-GNIX

SAS TRANSDEV RHONE ALPES INTERURBAIN

C/ Z X

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANNECY en date du 23 Janvier 2020, RG F 18/00174

APPELANTE :

SAS TRANSDEV RHONE ALPES INTERURBAIN

dont le siège social est sis […]

[…]

prise en la personne de son représentant légal en exercice

Représentée par M^e Marie GIRARD-MADOUX de la SCP GIRARD-MADOUX ET ASSOCIES, avocat postulant au barreau de CHAMBERY et M^e Laure GERMAIN-PHION de la SCP GERMAIN-PHION JACQUEMET, avocat plaidant au barreau de GRENOBLE

INTIME et APPELANT INCIDENT:

Monsieur Z X

[…]

[…]

Représenté par M^e Frédéric MATCHARADZE, avocat au barreau de CHAMBERY

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue en audience publique le 16 Mars 2021, devant Monsieur Frédéric PARIS, Président désigné par ordonnance de Madame la Première Présidente, qui s’est chargé du rapport, les parties ne s’y étant pas opposées, avec l’assistance de Madame Catherine MASSONNAT, Greffier lors des débats, et lors du délibéré :

Monsieur Frédéric PARIS, Président, qui a rendu compte des plaidoiries,

Madame Anne DE REGO, Conseiller,

Madame Françoise SIMOND, Conseiller,

********

Exposé du litige

M. Z X a été embauché par la société Savoie Tourisme reprise par la société Transdev Rhône Alpes Interurbain à compter du 1^er octobre 2008 en qualité de conducteur de car.

Il est affecté au sein de l’établissement de Rumilly.

La convention collective nationale des transports routiers est applicable à la relation de travail.

L’effectif de la société est d’environ 700 salariés.

M. X a été élu membre titulaire du comité d’établissement de Rumilly depuis 2012.

Son mandat prenant fin le 4 mars 2017, il a été prorogé jusqu’au 17 mai 2017. La protection s’est achevée le 17 novembre 2017.

Le salarié a été placé en arrêt maladie depuis le 17 octobre 2017.

Une procédure disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement est engagée contre lui à compter du 4 décembre 2017.

Il a été convoqué à un premier entretien préalable fixé au 19 décembre 2017 qui a été reporté.

Il ne s’est pas présenté à un nouvel entretien préalable puis a été convoqué par lettre du 29 mars 2018 dans le cadre d’une nouvelle procédure disciplinaire à un entretien préalable en vue d’une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement fixé au 9 avril 2018 au siège social de l’entreprise à Vourles (69390).

M. X ne s’est pas présenté à cet entretien préalable.

Le 13 avril 2018, M. X a été licencié pour faute grave.

M. X a saisi le conseil des prud’hommes d’Annecy le 6 juillet 2018 pour contester son licenciement et obtenir l’indemnisation de divers préjudices.

Par jugement en date du 23 janvier 2020, le conseil des prud’hommes d’Annecy a :

— dit et juge que le licenciement de M. Z X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

— condamné la SAS Transdev Rhône Alpes Interurbain à payer à M. X les sommes suivantes :

* 4 833,33 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 4 000 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 400 euros au titre des congés payés afférents,

* 8 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— débouté M. X de sa demande de communication de sa fiche de paye du mois de septembre 2018.

— débouté la SAS Transdev Rhône Alpes Interurbain de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— ordonné à la SAS Transdev Rhône Alpes Interurbain de rembourser à pôle emploi les indemnités de chômage payées à M. X dans la limite de 6 mois d’indemnité en application de l’article L.1235-4 du code du travail.

— dit qu’une copie certifiée conforme du présent jugement sera adressée à la direction générale de pôle emploi.

— condamne la SAS Transdev Rhône Alpes Interurbain aux dépens.

Par déclaration reçue au greffe le 19 février 2020 par RPVA, la société Transdev Rhône Alpes Interurbain a interjeté appel de la décision.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 11 décembre 2020 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens, la SAS Transdev Rhône Alpes Interurbain demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris sauf ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de communication du bulletin de paie de septembre 2018 ;

Statuant à nouveau :

— dire et juger que le licenciement du M. X repose sur une faute grave,

— débouter en conséquence M. X de l’intégralité de ses demandes,

— débouter M. X de sa demande tendant à se voir verser un rappel d’indemnité de prévoyance ;

— dire et juger que la demande formée par M. X au titre de la régularisation de la paie d’avril 2018 est irrecevable et en tout état de cause infondée,

— débouter en conséquence M. X de sa demande tendant à obtenir la condamnation de la société Transdev à lui payer la somme de 1 594,05 euros ;

A titre subsidiaire :

— dire et juger que l’indemnité de licenciement ne saurait être supérieure à 4 187,87 euros ;

— dire et juger que l’indemnité compensatrice de préavis ne saurait être supérieure à 3 557,84 euros brut outre 355,78 euros brut au titre des congés payés afférents,

— réduire à de plus juste proportions les dommages et intérêts sollicités au titre de la rupture du contrat de travail.

En tout état de cause,

— condamner M. X à verser à la SAS Transdev la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédures civile, et le condamner aux dépens.

Elle expose que M. Y, directeur des relations humaines a vu M. X travailler en qualité de bagagiste et agent commercial pour le compte de la société Asmaa Tourisme, société concurrente alors qu’il était en arrêt maladie.

La jurisprudence de la cour de cassation a déjà jugé que l’exercice d’une activité professionnelle pour le compte d’une société concurrente pendant la suspension du contrat de travail constitue un préjudice pour l’employeur et caractérise une faute grave justifiant le licenciement.

Les faits ont été établis par un constat d’huissier réalisé le jour même.

M. X ne conteste pas avoir été sur les lieux. Il s’est vanté auprès de collègues de la société Transdev de travailler pour une société concurrente.

Ces faits constituent un manquement à l’obligation de loyauté.

Si le licenciement est considéré sans cause réelle et sérieuse, l’indemnité ne peut être supérieure au plafond de neuf mois prévu par le barème. Une somme correspondante à trois mois de salaire sera allouée.

Le salarié a majoré son salaire à 2 000 euros brut alors qu’en réalité il s’élève à 1 778,92 euros.

Les indemnités de prévoyance ont déjà été payées.

La demande au titre de la retenue sur salaire est une demande nouvelle irrecevable.

La retenue du mois d’octobre 2017 n’a été faite qu’avec un décalage ce qui explique que ce mois n’ait pas été compté au titre des gains en avril 2018.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 23 janvier 2021 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens, M. Z X demande à la cour de :

— dire et juger les demandes formées par M. X recevables et bien fondées,

— débouter la société Transdev Rhône Alpes de l’ensemble de ses fins, demandes, moyens et prétentions,

— fixer à 2 000 euros le salaire moyen de référence,

— confirmer le jugement rendu par le conseil des prud’hommes d’Annecy le 23 janvier 2020 en ce qu’il a :

* dit et jugé que le licenciement notifié le 13 avril 2018 était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* condamné la société Transdev Rhône Alpes à lui payer une indemnité de licenciement d’un montant de 4 833,33 euros, une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 4 000 euros outre 400 euros de congés payés afférents, ainsi qu’une somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— réformer le jugement sur le surplus,

— statuer à nouveau et condamner la société Transdev à lui payer les sommes suivantes :

* 28 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1 223,97 euros à titre de rappel d’indemnité de prévoyance,

* 1 594,05 euros à titre de rappel de salaire pour la paie d’avril 2018,

* 2 400 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient que son licenciement est en lien avec l’exercice de ses fonctions représentatives, car c’est après la fin de la période de protection que les mesures disciplinaires ont été engagées à son encontre.

M. X justifie sa présence à la gare d’Annecy par l’utilisation régulière de la société de transports Asmaa Tourisme pour faire parvenir des colis à sa famille au Maroc. Il a juste aidé les passagers du car à mettre leurs bagages dans la soute.

La cour de cassation juge que l’activité temporaire à titre bénévole d’un salarié ne constitue pas un acte de déloyauté.

Aucune preuve écrite n’est apportée par la partie adverse concernant des témoignages, notamment d’un agent d’exploitation qui aurait appris le 27 février 2018 l’activité de M. X, ni du conducteur ayant confirmé les faits du 2 mars 2018 ou encore des collègues de travail.

Les dommages et intérêts devront réparer le préjudice effectivement subi allant au delà du barème d’indemnité prévu à l’article L.1235-3 du code du travail.

Il estime que les circonstances du licenciement sont vexatoires, que ce soit en l’empêchant de bénéficier de son droit à un entretien préalable ou par la motivation du licenciement.

Il a subi un grave préjudice relatif à la difficulté pour trouver un emploi en étant de nationalité marocaine, avec une carte de séjour et sans qualification particulière.

Il a subi un manque à gagner de 900 euros par mois.

Au titre des indemnités de prévoyance, aucune indemnité ne lui a été versée pour la période du 23 février au 21 avril 2018.

Concernant la retenue sur salaire d’avril 2018, un seul bulletin de paie a été établi pour les mois de mars et avril 2018. Sur ce bulletin de paie apparaît l’absence maladie du mois de mars et du mois d’avril jusqu’au 13 avril, soit 217,39 heures. Il apparaît également une retenue au titre d’une entrée/sortie pour la période du 14 avril au 30 avril 2018, soit 85,94 heures.

La retenue totale correspond à 303,33 heures, soit deux mois à temps complet (2 x 151,67 heures) alors qu’il n’y a qu’une seule ligne de gain indiquant une base de 151,67 heures pour un salaire de 1 594,05 euros.

Les indemnités compensatrices de congés payés n’apparaissent qu’après ces lignes (exercice de l’année N et année N-1), donc le calcul du salaire brut démarre sur une base négative, ce qui n’est pas justifié, les retenues opérées au titre d’absences ne pouvant être que corrélatives aux gains sur les mêmes absences.

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 5 février 2021.

Motifs de la décision

Attendu que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits, imputable au salarié, constituant une violation des obligations s’attachant à son emploi, d’une importance telle qu’il rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis ;

Que la gravité de la faute n’est pas fonction du préjudice qui en est résulté ;

Attendu que le juge doit apprécier si la sanction prononcée est proportionnée à la nature et à la gravité des faits reprochés ;

Qu’en application de l’article L 1235-1 du code du travail, si un doute subsiste, il profite au salarié ;

Attendu que si le juge doit rechercher la véritable cause du licenciement, le salarié n’établit pas ou ne démontre pas que le licenciement reposait sur un autre motif que celui retenu dans la lettre de licenciement ; qu’en effet les difficultés de convocation, l’ancienne qualité de délégué syndical, le retard de paiement des frais de trajet, et l’absence de mise à pied à titre conservatoire sont des circonstances insuffisantes à établir que l’employeur en licenciant le salarié avait un autre motif que la faute grave qu’il fondait sur des faits constatés par un huissier de justice et des collègues de travail ;

Attendu que la lettre de licenciement du 13 avril 2018 fixant les limites du litige expose : Le 27 février dernier, alors qu’un de nos agents d’exploitation est en train de discuter sur le site de Seynod avec plusieurs de vos collègues de travail conducteur, il apprend de ces derniers qu’ils vous ont rencontré en gare routière d’Annecy alors que vous étiez en train de travailler pour une société Asmaa Tourisme en qualité de bagagiste et agent commercial. Vous vous êtes vanté à cette occasion de travailler pour une société concurente tout en étant indemnisé par la sécurité sociale dans le cadre de votre arrêt de travail et en bénéficiant du maintien de salaire…

Les constats opérés par plusieurs de vos collègues de travail nous ont été confirmés le 2 mars dernier par un conducteur.

M. Y directeur de la transformation et de l’organisation RH, s’est donc rendu dès le lendemain à 6 h20 du matin, en gare routière d’Annecy. Il a pu constater… que vous étiez effectivement en train de travailler pour le compte d’une société concurrente pendant votre arrêt de travail.

En effet, il vous a vu peu après 7 h du matin, vous approcher à grand pas d’un groupe de voyageurs attendant sur le quai.

Vous vous êtes emparé d’une partie des bagages que vous avez dirigés vers un autocar de la société Asmaa Tourisme…

Vous avez aidé les voyageurs à transférer les bagages dans la soute et vous vous êtes ensuite posté devant la porte d’accès à l’autocar muni d’un document.

Vous avez dialogué avec les membres de l’équipage…

C’est à cette occasion que vous vous êtes retourné et avez reconnu M. Y…

Placé devant le fait accompli, vous vous êtes empressé de le saluer et de stopper vos activités en vous dirigeant en toute hâte vers un véhicule… Les membres de l’équipage de l’autocar Asmaa Tourisme sont venus discuter quelques minutes avec vous avant de remonter dans le car et vous avez quitté la gare en voiture.

Que l’employeur ajoute que le salarié s’est livré à une activité lucrative concurrente alors qu’il était en arrêt de travail indenmisé par la sécurité sociale avec maintien du salaire et de l’avoir trompé sur la réalité de son état de santé et d’avoir ainsi fait preuve de déloyauté et de malhonnêteté en causant à l’entreprise un préjudice direct d’autant plus important qu’il s’agit d’une entreprise concurrente ;

Attendu que l’employeur ne produit aucun élément de preuve sur le fait que des salariés de la société Transdev ont vu M. X travailler pour le compte de la société Asmaa Tourisme le 27 février 2018 ou le 2 mars 2018 ; qu’aucun témoignage n’est produit ;

Attendu que l’employeur verse juste aux débats un procès-verbal de constat d’huissier de justice où l’officier public a constaté le 3 mars 2018 que le salarié chargeait des bagages de voyageurs dans la soute d’un autocar de la société Asmaa Tourisme ;

Que le salarié ne conteste pas sa présence sur les lieux le jour du constat le 3 mars 2018 et également le 27 février 2018 ; qu’il soutient qu’étant d’origine marocaine, il avait remis une lettre ou un colis pour sa mère ces jours là au conducteur de car et avait aidé des passagers qu’il connaissait ;

Attendu que ces seuls éléments ne prouvent pas que le salarié exerçait un travail rémunéré lors de la suspension du contrat de travail pour le compte d’une société concurrente ; que la déloyauté et la malhonnêté invoquées par l’employeur ne sont pas établies ;

Attendu que la faute grave n’est donc pas justifiée, et le licenciement est abusif ;

Que le jugement sera confirmé sur ce point ;

Attendu le salarié a droit aux indemnités de rupture ; que l’employeur pour contester le salaire mensuel brut pris en compte par le conseil des prud’hommes pour fixer l’indemnité légale de licenciement et l’indemnité de préavis ne verse aux débats qu’un bulletin de salaire ; qu’il convient de rappeler que selon les règles de l’article R 1234-4 du code du travail le salaire à prendre en considération pour calculer l’indemnité légale de licenciement est selon la formule la plus avantageuse pour le salarié soit la moyenne des trois derniers mois de travail soit la moyenne des douze derniers mois ;

Qu’il ressort des bulletins de salaire de janvier 2017 à octobre 2017 produit par le salarié que celui-ci a perçu cours des derniers mois travaillés avant l’arrêt de travail un salaire mensuel moyen de 1 837,11 € ; que ce salaire sera retenu à titre de salaire de référence ;

Qu’il a droit à une indemnité compensatrice de préavis de 3 674 € ;

Attendu que l’indemnité légale de licenciement s’élève à la somme de 4 363,14 € (1837,11 x 1/4 x 9,5) ;

Attendu que le salarié a droit également à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Que le salarié percevait un salaire mensuel moyen de 1 837 €, et bénéficiait d’une ancienneté de 9 ans et demi ; qu’il n’a pas retrouvé un travail à durée indérterminée ;

Attendu qu’il a perçu des indemnités de chômage de 39,46 € par jour du 1^er novembre 2018 au 30 juin 2019, soit 1 183,80 € par mois ; que pour la période du 18 juillet 2019 au 30 juin 2020 il a perçu une indemnité de 39,74 € par jour, soit 1 192,20 € par mois ;

Qu’il a perçu sur ces périodes des salaires pour des contrats à durée déterminée ;

Qu’il ressort d’un relevé Pôle emploi que le salarié devait des trop perçu à Pôle emploi de juillet 2018 à mars 2019 alors qu’il ne verse pour établir son préjudice aucun bulletin de salaire sur la période de juillet 2018 à janvier 2019 ;

Que le salarié a travaillé pratiquement tous les mois à compter de janvier 2019 ; qu’aucune pièce de trop perçu de Pôle emploi n’est versé postérieurement à mars 2019 ;

Qu’au regard de ces éléments, le préjudice économique résultant de la perte d’emploi dont la preuve doit être rapporté par le salarié s’il estime en l’espèce que l’indemnité prévue par le barème de l’article L1235-3 du code du travail est inadéquate ne peut être déterminé précisément ;

Attendu qu’en applicant le barème prévu par l’article 1235-3 du code du travail, le maximum est de 16 533 € (9 mois x 1 837 €) ;

Attendu que le salarié qui demande à la cour d’écarter le barème n’établit pas qu’en l’appliquant il ne percevrait pas une indemnité adéquate au sens de l’article 10 de la convention n°158 de l’Organisation internationale du travail l’indemnisant de son préjudice réellement subi ;

Que le préjudice de perte d’emploi au regard des éléments financiers sus-exposés et du barème sera réparé par le versement d’une indemnité de 12 859 € corrrespondant à 7 mois de salaire ; que le jugement sera donc infirmé sur le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu que sur le préjudice au titre du licenciement vexatoire, le salarié ne formule aucune demande de préjudice spécifique ; qu’il n’établit en tout cas aucune circonstance vexatoire, la seule existence de la procédure de licenciement, des motifs du licenciement et l’absence du salarié aux convocations ne constituant pas des procédés vexatoires ;

Attendu sur les indemnités de prévoyance, l’employeur verse aux débats un bulletin de paie d’octobre 2018 et un ordre de virement de la somme de 1 223,97 € au titre des indenmités de prévoyance en faveur du salarié ; qu’en produisant ces éléments, l’employeur établit avoir payé le salarié ; que la demande de ce chef sera rejetée ;

Attendu sur la demande de rappel de salaire au titre du bulletin de paie d’avril 2018, cette demande est recevable en cause d’appel comme n’étant qu’une demande accessoire à la demande principale, cette demande étant liée à la rupture du contrat de travail et aux sommes dues par l’employeur lors de l’établissement du solde de tous comptes ;

Qu’au fond, il ressort du bulletin de paie que l’employeur a décompté les absences maladie de mars et d’avril sur le même bulletin de paie ; que le mois d’octobre 2017 sur lequel l’employeur se fonde pour justifier que ce mois serait à déduire sur avril 2018, a été pris en compte avec un mois de décalage soit en novembre 2018 ; que chaque mois s’opérait un décalage, qu’ainsi le mois de novembre a été pris en compte en décembre, celui de décembre en janvier et ainsi de suite, le mois de mars étant pris en compte en avril, et la période d’avril en avril s’agissant du dernier mois, le contrat de travail étant rompu ensuite ; qu’il s’en suit que l’employeur n’avait pas à déduire des gains le mois d’octobre 2017 puisqu’en appliquant le décalage de mois en mois, ce mois était déjà pris en compte dès novembre 2017 ; qu’il sera fait droit au rappel de salaire de 1 594,05 € ;

Par ces motifs,

La Cour statuant contradictoirement, après en voir délibéré conformément à la loi ;

Confirme le jugement en date du 23 janvier 2020 rendu par le conseil des prud’hommes d’Annecy en ce qu’il a :

— dit et jugé que le licenciement de M. Z X est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— jugé fondé dans leur principe l’indemnité légale de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis, et les congés payés afférents, et les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— débouté la SAS Transdev Rhône Alpes Interurbain de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— ordonné à la SAS Transdev Rhône Alpes Interurbain de rembourser à pôle emploi les indemnités de chômage payées à M. X dans la limite de 6 mois d’indemnité en application de l’article L. 1235-4 du code du travail.

— dit qu’une copie certifiée conforme du présent jugement sera adressée à la direction générale de pôle emploi.

— condamné la SAS Transdev Rhône Alpes Interurbain à payer la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SAS Transdev Rhône Alpes Interurbain aux dépens.

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points infirmés,

Condamne la société SAS Transdev Rhône Alpes Interurbain à payer à M. Z X les sommes suivantes :

* 12 859 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3 674 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis;

* 4 363,14 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 1 594,05 euros à titre de rappel de salaire pour la paie d’avril 2018,

Déboute M. X de sa demande de paiement au titre des indemnités de prévoyance, et du surplus de ses demandes au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des indemnités de rupture ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société SAS Transdev Rhône Alpes Interurbain à payer à M. Z X la somme de 2 400 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société SAS Transdev Rhône Alpes Interurbain aux dépens d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 11 Mai 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et Madame Catherine MASSONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.