COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 14 DECEMBRE 2023

N° RG 22/00764 – N° Portalis DBVY-V-B7G-G7GG

[O] [L]

C/ S.A.S. O’SITOIT prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège.

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BONNEVILLE en date du 15 Mars 2022, RG F 20/00120

Appelante

Mme [O] [L]

née le 19 Février 1993 à [Localité 7] – MADAGASCAR, demeurant [Adresse 4] – [Localité 2]

Représentée par M^e Eïtan CARTA-LAG de la SELARL ACQUIS DE DROIT, avocat au barreau de GRENOBLE

Intimée

S.A.S. O’SITOIT prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège., demeurant [Adresse 1] – [Localité 3]

Représentée par M^e Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON

Représentée par M^e Laurent BELJEAN de la SELEURL DISTRICTS AVOCAT, avocat au barreau de LYON substitué par Maître LACHOQUE

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l’audience publique des débats, tenue en double rapporteur, sans opposition des avocats, le 12 octobre 2023 par Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente de la Chambre Sociale, qui a entendu les plaidoiries, en présence de Monsieur Cyril GUYAT, conseiller, assisté de Monsieur Bertrand ASSAILLY, greffier, à l’appel des causes, dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré.

Et lors du délibéré par :

Madame Valéry CHARBONNIER, Président,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller

Madame Isabelle CHUILON, Conseiller,

********

Exposé des faits :

Mme [O] [L] a été engagée par la SAS O’SITOIT en qualité de Responsable financière, catégorie non-cadre en contrat à durée indéterminée en date du 2 janvier 2019 pour une durée hebdomadaire de 39h00.

Mme [O] [L] a par la suite été promue au poste de Directrice administrative, statut cadre.

Par courrier du 4 mai 2020, Mme [O] [L] a été convoquée à un entretien préalable fixé le 12 mai 2020 avec mise à pied à titre conservatoire immédiate.

Par courrier du 20 mai 2020, la SAS O’SITOIT a notifié à Mme [O] [L] son licenciement pour faute grave.

Par requête du 22 septembre 2020, Mme [O] [L] a saisi le conseil de prud’hommes de Bonneville aux fins de solliciter la nullité de son licenciement et subsidiairement constater son absence de cause réelle et sérieuse et le paiement de diverses sommes outre les indemnités afférentes.

Par jugement en date du 15 mars 2022, le conseil de prud’hommes de Bonneville :

— dit et jugé que le licenciement pour faute grave de Mme [O] [L] est justifié

— débouté en conséquence Mme [O] [L] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul et licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, de versement de l’indemnité légale de licenciement, de rappel de salaire pour mise à pied à titre conservatoire et de dommages et intérêts pour mise à pied vexatoire ;

— débouté Mme [O] [L] de sa demande de paiement d’heures supplémentaires et des congés payés afférents ;

— débouté Mme [O] [L] de sa demande d’indémnité pour travail dissimulé ;

— débouté Mme [O] [L] de sa demande de congés payés ;

— débouté Mme [O] [L] de sa demande d’indémnité pour exécution déloyale du contrat de travail et manquement à l’obligation de sécurité ;

— condamné la Sasu O’sitoit et La Sasu O’sitoit à verser à Mme [O] [L] les sommes suivantes :

* 325.39 € bruts au titre de rappel de prime de vacances ;

* 4 126.62 € bruts au titre de rappel de commissions ;

* 700 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la Sasu O’sitoit de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts ;

— débouté la Sasu O’sitoit et Mme [O] [L] de leurs demandes respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— prononcé le partage des dépens à parts égales ;

— prononcé l’exécution provisoire de l’ensemble de la décision en application des dispositions de l’article 515 du code de procédure civile.

Mme [O] [L] a interjeté appel par déclaration d’appel du 29 avril 2022 par le Réseau privé virtuel des avocats. La SAS O’SITOIT en a formé appel incident le 25 octobre 2022.

Par dernières conclusions notifiées le 20 janvier 2023 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, Mme [O] [L] demande à la cour de:

— infirmer le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné la SASU O’SITOIT à verser à Mme [O]

[L] la somme de 325,39 € brut à titre de rappel de prime de vacances et débouté la Sasu O’sitoit de sa demande conventionnelle ;

— Confirmer en son principe mais infirmer en son quantum le jugement déféré en ce qu’il a condamné la Sasu O’sitoit à verser à Mme [O] [L] la somme de 4 126,62 € brut à titre de rappel de commissions ;

— Juger que le licenciement de Mme [O] [L] est nul,

— à titre subsidiaire, juger que le licenciement de Mme [O] [L] est sans cause réelle et sérieuse ;

— Juger que la mise à pied conservatoire de Mme [O] [L] n’était pas justifiée;

— Juger que la mise à pied conservatoire de Mme [O] [L] s’est déroulée dans des circonstances vexatoires et humiliantes ;

— Juger que la Sasu O’sitoit n’a pas rémunéré l’intégralité des heures de travail réalisées par Mme [O] [L] ;

— Juger que la Sasu O’sitoit a injustement déduit des congés payés du solde de tout compte de Mme [O] [L] ;

— Juger que la Sasu O’sitoit a placé Mme [O] [L] dans une situation de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié ;

— Juger que la Sasu O’sitoit a manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail et son obligation de sécurité ;

— Condamner la Sasu O’sitoit à verser à Mme [O] [L] les sommes suivantes: * 26 438,88 € net au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, à titre subsidiaire, 17 625,92 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 6 545,36 € brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 654,54 € brut au titre des congés payés afférents ;

* 1 652,43 € net au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

* 2 025,99 € brut de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire injustifiée du 4 au 20 mai 2020 en raison de la nullité du licenciement ;

* 2 000 € net au titre de dommages et intérêts pour mise à pied vexatoire ;

* 5 670,18 € brut pour le rappel des heures supplémentaires réalisées entre le 2 janvier 2019 et le 30 avril 2020, outre 567,02 € brut au titre des congés payés afférents ;

* 787 € brut au titre des congés payés injustement déduits de son solde de tout compte,

* 26 438,88 € net au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

* 5 668,53 € net au titre de rappel de commissions, outre 10% calculés sur la somme brute au titre des congés payés afférents ;

* 5 000 € net pour exécution déloyale et manquement à l’obligation de sécurité ;

* 3 084 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance, outre les entiers dépens.

*2 880 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile dans le cadre de la procédure d’appel, et l’y condamner aux entiers dépens ;

— débouter la Sasu O’sitoit de l’ensemble de ses demandes.

Par dernières conclusions notifiées le 25 octobre 2022 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, la SAS O’SITOIT demande à la cour de :

— A titre principal, confirmer le jugement déféré en ce qu’il a estimé que le licenciement pour faute grave de Mme [O] [L] est bien fondé et en ce qu’il l’a en conséquence déboutée de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement nul, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, de versement de l’indemnité de licenciement légale, de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire, de dommages-intérêts pour mise à pied vexatoire ;

— A titre subsidiaire, dire et juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, fixer le salaire de référence de l’appelante à la somme de 3 778,50 € bruts et l’indemnité légale de licenciement à la somme de 1 259,50 €, débouter Mme [O] [L] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— A titre infiniment subsidiaire, limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 3 778,50 € bruts ;

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté Mme [O] [L] de ses demandes au titre du paiement d’heures supplémentaires et des congés payés y afférents, au titre du travail dissimulé et au titre des congés payés ;

— Infirmer le jugement déféré sur la demande de rappel de prime de vacances ;

— Constater que la cour d’appel n’est pas compétente pour connaitre de cette question ;

— Débouter Mme [O] [L] de ses demandes formulées à ce titre ;

— Ordonner le remboursement de la somme de 325,39 € bruts versée au titre de l’exécution provisoire à ce titre ;

— Infirmer le jugement déféré sur la demande de rappel de commissions, constater cette demande infondée et débouter Mme [O] [L] de sa demande formulée à ce titre ;

— Ordonner le remboursement de la somme de 4 126,62 € bruts versée au titre de l’exécution provisoire à ce titre ;

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté Mme [O] [L] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et exécution déloyale du contrat de travail ;

— Infirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la SAS O’SITOIT de sa demande reconventionnelle ;

— Constater que Mme [O] [L] a refusé de communiquer les mots de passe du matériel mis à sa disposition à des fins exclusivement professionnelles ;

— Condamner Mme [O] [L] à verser la somme de 2 000 € à la SAS O’SITOIT à titre de dommages et intérêts ;

— Débouter Mme [O] [L] du surplus de ses demandes ;

— Condamner Mme [O] [L] au paiement d’une somme de 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 13 juillet 2023.

SUR QUOI,

Sur la demande au titre des heures supplémentaires :

Moyens des parties :

Mme [L] soutient que ses missions de Directrice administrative nécessitaient plus de 39 heures par semaine et que l’employeur lui a ensuite confié la gestion des ressources humaines à compter du 1er octobre 2019. Elle affirme qu’elle réalisait a minima chaque semaine 40 heures par semaine (8H30 à 17H30 du lundi au vendredi avec une heure de pause déjeuner) et qu’il lui est arrivé de finir à des heures extrêmement tardives, mais que ces heures supplémentaires n’ont jamais été rémunérées par l’employeur alors qu’il en avait connaissance, l’entreprise ne comprenant que 9 salariés.

La SAS O’SITOIT fait valoir en réponse que selon son contrat de travail, Mme [L] faisait 169 heures par mois, soit 151,67 heures plus 17,33 heures supplémentaires majorées à 25 %. Elle travaillait selon l’horaire collectif (8H30 à 17H30 du lundi au jeudi et fin à 16H30 le vendredi avec une heure de pause déjeuner), soit 39 heures par semaine. Le contrat de travail prévoyait que les heures supplémentaires ne pouvaient être accomplies qu’à la demande expresse de la SAS O’SITOIT (accord préalable) et elle était chargée en sa qualité de DAF de faire appliquer les règles sur les heures supplémentaires dans l’entreprise pour les autres salariés. Elle a prétendu avoir effectué des heures supplémentaires à partir du refus de l’employeur de l’augmenter. Elle n’a formulé aucune remarque à ce sujet lors de son entretien annuel d’évaluation du 3 janvier 2020 au cours duquel elle a en revanche sollicité une augmentation. De plus elle s’est vu confier les tâches de ressources humaines car les missions de DAF ne l’occupaient pas 39 heures par semaine.

Sur ce,

S’agissant des heures supplémentaires, conformément à l’article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; la durée légale du travail, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article L 3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires devant se décompter par semaine civile.

Par application de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où elle retient l’existence d’heures supplémentaires, la juridiction prud’homale évalue souverainement, sans être tenue de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, Mme [L] verse aux débats les éléments suivants quant aux heures non rémunérées dont il réclame le paiement :

Les feuilles de temps quotidiens de Mme [L] qui font état de la réalisation d’heures supplémentaires certains jours

Un tableau des heures supplémentaires établi par la salariée par semaine

Des mails adressés à des horaires hors horaire collectif

Un mail du 4 avril 2020 adressé à M. [N] dans lequel elle évoque « nous avons déjà parlé de cela lors de l’entretien du 3 janvier 2020. Mais aujourd’hui n’étant pas au forfait, j’assume des responsabilités qui me font travailler parfois tard le soir voire le week-ends comme en atteste mes mails »

Les éléments ainsi produits par Mme [L] constituent une présentation d’éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies, de nature à permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Il doit être rappelé que l’absence d’autorisation donnée par l’employeur au salarié pour effectuer des heures supplémentaires, même prévue dans le contrat de travail, est indifférente dès lors que les heures supplémentaires ont été rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié.

Le fait pour Mme [L] de produire aux débats des mails reçus ou adressés à des heures hors horaires collectifs, faute de démontrer que l’employeur exigeait de sa part une réponse ou un travail à accomplir durant ces heures tardives, ne démontre pas l’existence d’heures supplémentaires comme conclu par la SAS O’SITOIT.

Toutefois, les échanges de mails à ces horaires avec M. [N] démontrent qu’il avait connaissance que Mme [L] travaillait à ces horaires et il ne démontre pas lui avoir demandé de respecter l’horaire collectif auxquels elle était pourtant soumise.

Par conséquent faute pour l’employeur, comme il lui appartient au titre des dispositions légales susvisées, de fournir à la cour les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, la SAS O’SITOIT se contentant de contester les éléments apportés par Mme [L] au soutien de sa demande, la SAS O’SITOIT doit être condamnée à payer à Mme [L] la somme 5 670,18 € outre 567,02 € au titre de ses heures supplémentaires par voie d’infirmation du jugement déféré.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail et le manquement à l’obligation légale de sécurité :

Moyens des parties :

Mme [L] soutient que l’employeur a manqué à son obligation légale de sécurité et évoque les manquements suivants :

Le non-respect des dispositions relatives à la durée du travail à savoir des durées de travail supérieures à 10 heures par jour, à 48 heures par semaine et un temps de repos insuffisant

Le non-respect du droit à la déconnexion, l’employeur lui adressant des mails toute la journée

La réalisation de missions sans lien avec ses fonctions à savoir des missions d’ordre privé comme déposer ou récupérer son fils à l’école quand il était en déplacement et gérer sa mutuelle personnelle, réaliser un grand nombre de missions pour le compte de la société BF ENERGIE dont M. [N] est également le gérant ainsi que pour la société BF HOLDING (négociation d’enveloppes financières, transmission d’informations RH)

Le non-respect de ses engagements lors de l’embauche à savoir la réévaluation de son salaire tous les 6 mois afin d’atteindre 3 100 € nets par mois

Le défaut de prise en charge de ses frais de déménagement

La SAS O’SITOIT conteste et affirme que :

Mme [L] n’a jamais fait d’heures supplémentaires et que dans ses mails tardifs, l’employeur n’appelait pas de réponse de sa part

Elle ne démontre pas qu’il lui aurait été demandé d’effectuer des tâches d’ordre privé et il n’est pas anormal en qualité de DAF qu’elle se soit occupée de sa mutuelle privée. Les tâches relatives au personnel de la société BF HOLDING étaient également d’ordre professionnelle, cette société étant la holding propriétaire de la SAS O’SITOIT chargée des fonctions support (une seule salariée pour cette structure)

Aune promesse d’augmentation n’a été formalisée et son salaire correspond au minimum conventionnel et elle n’a jamais été contrainte de quitter son précédent poste chez PARIBAS

Le changement du lieu de travail est prévu dans le contrat de travail et il ne lui a jamais été demandé de déménager, ce qu’elle ne démontre pas

Sur ce,

Aux termes des dispositions de l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. L’employeur doit en respecter les dispositions et fournir au salarié le travail prévu et les moyens nécessaires à son exécution en le payant le salaire convenu. Le salarié doit s’abstenir de tout acte contraire à l’intérêt de l’entreprise et de commettre un acte moralement ou pénalement répréhensible à l’égard de l’entreprise. Il lui est notamment interdit d’abuser de ses fonctions pour s’octroyer un avantage particulier.

En application des dispositions de L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Dans sa version en vigueur depuis le 1er octobre 2017, ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels,

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L. 4121-2 du même code décline les principes généraux de prévention sur la base desquels l’employeur met en 'uvre ces mesures. Enfin, il est de jurisprudence constante que respecte son obligation légale de sécurité, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Il appartient au salarié de démontrer le préjudice qu’il invoque, dont les juges du fond apprécient souverainement l’existence et l’étendue.

Il résulte des dispositions des articles L. 3121-10 et suivants et L. 3121-35 et suivants que la durée légale de travail effectif est fixée à 35 heures par semaine et des heures supplémentaires ne peuvent être effectuées qu’à la double condition de ne pas dépasser sur une même semaine 48 heures et une durée moyenne de travail calculée sur une période de 12 semaines consécutives ne peut excéder 44 heures. En outre la durée maximale quotidienne de travail effectif ne peut excéder 10 heures.

En l’espèce:

S’agissant du respect par l’employeur des temps de pause et de repos et des seuls maximum de la durée du travail, la charge de la preuve pèse sur l’employeur et la SAS O’SITOIT échoue à fournir à la cour les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, qu’elle n’a pas dépassé la durée maximale de travail hebdomadaire et quotidienne et qu’elle a effectivement bénéficié de ses temps de pause comme conclu. Ces manquements sont démontrés.

S’agissant du droit à la déconnexion, s’il n’est pas contesté que M. [N] (PDG) qui effectuait des déplacements, pouvait adresser à la salariée des mails hors des horaires collectifs de travail auxquels Mme [L] était soumise, y compris les soirs et les week-ends, Mme [L] ne démontre cependant pas qu’elle était dans l’obligation de consulter sa boite mails, répondre à ces messages ou d’exécuter une tâche à la suite de ces mails hors des horaires collectifs de travail. Ce manquement n’est pas démontré.

La seule fiche de contact téléphonique versée aux débats dont l’origine n’est pas justifiée ne suffit pas à démontrer que Mme [L] avait la charge de conduire et d’aller chercher le fils de M. [N] à l’école en son absence.

La gestion de la mutuelle du PDG par Mme [L] en sa qualité de DAF et de gestionnaire RH comme celles des autres salariés de l’entreprise, ainsi que des congés d’une des salariés qui travaillait dans les locaux pour la Holding propriétaire de la SAS O’SITOIT ne sont pas contestés et ne constituent pas une exécution déloyale du contrat de travail s’agissant notamment d’une petite structure comme la SAS O’SITOIT.

Ces manquements ne sont pas démontrés.

Mme [L] justifie en revanche que M. [N] lui a confié entre janvier et novembre 2019, la tâche de gestion et de transmission des éléments nécessaires à l’obtention d’une ligne financière pour une autre société BF ENERGIE auprès du CIC (« portefeuille de projet BF ENERGIE ») et la SAS O’SITOIT ne conclut pas sur ce point ni ne s’explique sur ses liens avec cette société. Ce manquement est démontré.

S’il n’est pas contesté par l’employeur que Mme [L] travaillait au sein de la société BNP PARIBAS quand il lui a proposé un emploi et qu’une augmentation évoquée lui a été refusée au cours de la relation contractuelle, Mme [L] admet que ni la promesse d’embauche finalisée le 29 octobre 2018 ni son contrat de travail, ne prévoyaient qu’elle soit augmentée dans les termes conclus. Aucun manquement ne pouvant par conséquent être retenu à ce titre par l’employeur titulaire du pouvoir de gestion et de direction, et donc ayant la possibilité de refuser une demande d’augmentation, à charge du salarié d’en tirer les conséquences sur la poursuite des relations contractuelles.

S’agissant du défaut allégué de prise en charge des frais de déménagement, il ressort du contrat de travail du 2 janvier 2019 de Mme [L], qu’elle exercera ses fonctions au sein de la SAS O’SITOIT située à [Localité 5] (21) « ou en tout autre lieu où l’entreprise serait amenée à exercer son activité ». S’il n’est pas contesté que le lieu de travail a été transféré à [Localité 6] en juin 2019 à la suite de la réunion de l’ensemble de la direction au siège de la société, l’éventualité d’un changement de lieu de travail était prévue dans le contrat de travail, aucun remboursement des frais de déménagement n’y était envisagé, et Mme [L] ne justifie pas d’en avoir sollicité le remboursement et que l’employeur lui ait refusé une participation comme conclu. Ce manquement n’est pas constitué.

Par conséquent faute de justifier des horaires de travail, du respect de la durée quotidienne et hebdomadaire de travail et de la prise effective de ses temps de pause par la salariée ,et en raison l’exécution par celles-ci de tâches relatives à une autre société que son employeur à la demande du PDG de la SAS O’SITOIT, il convient de juger que la SAS O’SITOIT a manqué à l’exécution loyale du contrat de travail et à son obligation légale de ne pas porter atteinte à la sécurité et la santé de la salariée. Ces manquements relatifs au respect de la durée du travail ont nécessairement un préjudice à la salariée qui doit être indemnisé à hauteur de 2 000 €.

Sur la demande au titre du travail dissimulé :

Moyens des parties :

Mme [L] soutient démontrer l’existence d’un travail dissimulé , l’employeur ne lui ayant jamais payé d’ heures supplémentaires en toute connaissance de cause, et ayant travaillé pour le compte de la société BF ENERGIE dans le cadre de négociation d’enveloppes financières et la société BF HOLDING pour la réalisation des bulletins de salaire de l’assistante administrative, ces missions n’ayant fait l’objet d’aucune déclaration de l’employeur par le biais de ses bulletins de salaire ni d’un contrat de mise à disposition.

La SAS O’SITOIT conteste d’une part l’existence d’heures supplémentaires non rémunérées et d’autre part conclut que la salariée ne démontre pas le caractère intentionnel de cette infraction. Cet élément intentionnel ne pouvant se déduire de la petite taille de l’entreprise, le PDG étant souvent en déplacement.

Sur ce,

Il résulte des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L. 8223-1 du code du travail dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l’article L.8223-1 du code du travail, de la volonté de l’employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ni se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite.

Cette indemnité forfaitaire n’est exigible qu’en cas de rupture de la relation de travail. Elle est due quelle que soit la qualification de la rupture, y compris en cas de rupture d’un commun accord.

Cette indemnité est cumulable avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture du contrat de travail, y compris l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ou l’indemnité de mise à la retraite.

En l’espèce, Il est démontré que Mme [L] a pris en charge, sur la période de janvier à novembre 2019, sur demande de M. [N] (PDG), la tâche de gestion et de transmission des éléments nécessaires à l’obtention d’une ligne financière pour une autre société BF ENERGIE auprès du CIC (« portefeuille de projet BF ENERGIE ») dont la SAS O’SITOIT ne justifie pas des liens avec elle et sur lequel elle ne conclut pas. Toutefois, Mme [L] ne justifie que de la production de quelques mails sur 10 mois entre elle, M. [N] et le CIC, et la transmission de documents et d’information au CIC de la part de M. [N]. Cette mission n’était pas suffisante pour être considérée comme du travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

La seule condamnation par la cour de la SAS O’SITOIT au paiement d’heures supplémentaires non rémunérées ne permet pas de caractériser la volonté de l’employeur de se soustraire à l’accomplissement des formalités prévues par l’article L.8223-1 du code du travail susvisé.

Mme [L] doit donc être déboutée de sa demande au titre du travail dissimulé par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur le bien-fondé du licenciement :

Mme [L] a été licenciée pour faute grave par courrier lettre recommandée avec accusé de réception en date du 20 mai 2020 pour avoir :

Manqué à ses obligations fondamentales en matière de reporting et de soutien à la Direction de l’entreprise :

retard dans la réalisation d’un tableau de trésorerie devant être fourni à la banque Laydernier malgré relances,

retard dans la tenue d’un tableau général de situation concernant les assurances de l’entreprise et oubli d’assurance des centrales photovoltaïques du bâtiment d'[Localité 5] depuis le 31 décembre 2019 car non inclus dans la renégociation menée avec les assureurs

Opacité dans la tenue et le stockage des documents, de nombreux documents n’ayant pas été sauvegardés sur le serveur de l’entreprise mais sur son cloud personnel (exemple documents relatifs à la démarche ISO)

Incapacité pour l’employeur de déterminer avec précision l’importance du volume des documents non stockés sur le serveur de l’entreprise, les codes d’accès du MacBook professionnel de Mme [L] renvoyant à une adresse manifestement non professionnelle et Mme [L] n’ayant pas fourni ses codes d’accès malgré la demande de l’employeur lors de l’entretien préalable, les codes d’accès fournis se révélant erronés.

Prise de deux semaines de congés du lundi 2 septembre 2019 au vendredi 13 septembre 2019 et déclarations à la caisse des congés huit jours sans déclarer les trois jours restant sans solde. Éprise de deux jours de congés les 29 novembres 2019 et 10 février 2020 sans les déclarer à la caisse des congés payés sans les comptabiliser sans solde.

Avoir commis et remboursé avec retard un trop-perçu de remboursement partiel de frais de logement avancé et mis en note de frais

Avoir signé en lieu et place de la gérance en limitant sa signature, plusieurs courriers et avenants, notamment au crédit agricole de Champagne Bourgogne en date du 25 février 2020 ainsi qu’un avenant au contrat liant l’entreprise avec CFDP assurances en date du 23 mars 2020.

Moyens des parties :

Mme [L] sollicite d’une part la nullité de son licenciement en visant l’article L. 1121-1 du code du travail, (liberté d’expression du salarié) et d’autre part qu’il soit jugé que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, les griefs n’étant pas fondés.

Elle fait valoir que ce licenciement expéditif a en réalité suivi sa plainte relative à ses conditions de travail et sa menace d’agir en justice pour faire valoir ses droits. Elle indique que lors de l’entretien annuel d’évaluation du 3 janvier 2020, elle a rappelé à l’employeur les engagements pris lors de son embauche et sollicité une augmentation de salaire au vu de son investissement et des responsabilités qui lui incombaient. Faute de réponse, le 16 mars 2020, elle a relancé l’employeur oralement à ce sujet qui a refusé au motif qu’il n’avait pas la capacité financière de lui accorder une augmentation sans plus de précisions. Par courrier du 4 avril 2020, elle a pris acte de l’échange oral du 16 mars et sollicité une nouvelle fois, une augmentation, menaçant d’agir en justice. En réponse le 14 avril 2020, l’employeur a rejeté toutes ses propositions et lui a reproché son attitude « inacceptable ». Mme [L] fait valoir qu’à partir de cette date, elle a pu constater la dégradation constante de ses conditions de travail (annonce du défaut de prise en charge d’une partie de ses frais professionnels du mois d’avril, surveillance accrue de l’employeur et des autres salariés, notamment de l’assistante administrative, Mme [M], suppression d’accès au fichier commun sur lequel sont répertoriés l’ensemble des mots de passe des différents comptes de la société, mise à pied conservatoire suivi d’un licenciement pour faute grave).

La SAS O’SITOIT conclut pour sa part à la gravité des manquements de la salariée fondant le licenciement et conteste son licenciement consécutif à sa demande d’augmentation.

L’employeur ne conteste pas le refus d’augmenter la salariée et en justifie par le fait que Mme [L] ne parvenait pas à effectuer une de ses missions principales de Responsable financière à savoir la levée de fonds de façon autonome, et qu’il a dû lui confier d’autres tâches administratives à compter du 1er octobre 2019 afin de compléter son temps de travail. Il indique avoir refusé à plusieurs reprises cette demande d’augmentation compte tenu du défaut d’amélioration du travail de la salariée et avoir reçu un mail de récrimination le 4 avril 2020 Mme [L], se servant des informations aussi bien financières que relatives aux ressources humaines auxquelles elle avait eu accès en sa qualité de DAF, pour étayer sa demande d’augmentation en employant un ton vindicatif, nécessitant un recadrage par mail du 14 avril 2020. Son licenciement repose ainsi selon l’employeur sur des faits objectifs et matériellement vérifiables sans le moindre rapport avec ses prétentions salariales ni l’envoi du mail du 4 avril 2020.

Sur ce,

Il est de principe que la faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de l’intéressé au sein de l’entreprise même pendant la durée du préavis. La mise en 'uvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits fautifs mais le maintien du salarié dans l’entreprise est possible pendant le temps nécessaire pour apprécier le degré de gravité des fautes commises. L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

La gravité de la faute s’apprécie en tenant compte du contexte des faits, de l’ancienneté du salarié et des conséquences que peuvent avoir les agissements du salarié et de l’existence ou de l’absence de précédents disciplinaires.

Si elle ne retient pas la faute grave, il appartient à la juridiction saisie d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur, conformément aux dispositions de l’article L. 1232-1 du code du travail.

En application des article L. 2281-3 et de L. 1121-1 du code du travail, les opinions que les salariés, quelle que soit leur place dans la hiérarchie professionnelle, émettent dans l’exercice du droit d’expression ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement, le salarié jouit dans l’entreprise et en dehors d’elle de sa liberté d’expression et il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché.

Toutefois, des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs peuvent caractériser un abus par le salarié de sa liberté d’expression.

Il convient d’examiner le bien-fondé des griefs reprochés à la salariée.

L’employeur reconnait ne pas avoir fait droit aux demandes d’augmentation de Mme [L] et il n’est pas contesté que Mme [L] a adressé un mail à son employeur le 4 avril 2020 avec pour objet « suite entretien du 16 mars 2020 ». Ce courriel faisait suite au refus de son employeur de modifier sa rémunération, lors de l’entretien du 16 mars 2020 conformément selon elle à la promesse du directeur commercial lors de son embauche.

La salariée y exprime ouvertement à son employeur son sentiment d’injustice face à l’augmentation d’un de ses collègues de la Direction et à son propre investissement dans l’entreprise, y évoquant la possibilité de limiter désormais aux prévues dans son contrat de travail et la possibilité de faire respecter ses droits par la voie judiciaire.

Il en ressort qu’il existait entre Mme [L] et la SAS O’SITOIT un désaccord professionnel sur sa rémunération et une augmentation que la salariée a réclamée à plusieurs reprises.

Il convient d’examiner la matérialité des griefs invoqués par la SAS O’SITOIT pour fonder son licenciement et leur caractère de gravité.

Sur le grief du manquement de Mme [L] à ses obligations professionnelles :

— La SAS O’SITOIT verse aux débats au soutien du grief relatif au défaut d’assurance :

Un mail de M. [N] (PDG) du 24 avril 2020 comme suit « je vous avais demandé en janvier un tableau récapitulatif des contrats d’assurance (centrales, véhicules, bâtiments, autres…) j’ai bien reçu le tableau récapitulatif que Mme [K] a établi pour les centrales/MSIG. Pouvez-vous m’envoyer le tableau de synthèses des autres contrats ' »

Un échange de mail entre Mme [L] et M. [N] (PDG) entre le 24 et le 30 avril 2020 concernant le tableau récapitulatif des assurances duquel il ressort une discussion s’agissant de l’état des différents contrats d’assurance, Mme [L] indiquant que le contrat d’assurance bâtiment [Localité 5]/la SAS O’SITOIT est « OK » et une demande de M. [N] comme suit « pour BONN 01, il faut l’assurer immédiatement en l’intégrant dans le contrat O’SITOIT », Mme [L] répondant « Pour BONN 01, Mme [K] a fait la demande auprès de ses services pour assurer la centrale cf mail 16 :13 »

Un mail de Mme [L] à Mme [K] (courtier en assurances) le 30 avril 2020 à 15:30 lui demandant d’ajouter au contrat MSIG la centrale BONN01 sur la structure la O’SITOIT INVESTISSEMENTS telle que mentionnée dans l’Excel joint » et la réponse de celle-ci à 16 :14 qui accusé réception de cette demande.

Mme [L] ne conteste pas que la gestion des assurances relevait de ses responsabilités et que l’assurance de la dite centrale photovoltaïque avait été omise. Si elle en rejette la responsabilité sur la courtière en assurance, non seulement elle ne le démontre pas mais les échanges produits entre elle et la courtière n’évoque pas un oubli de la part de Mme [K]. L’argument relatif au défaut de préjudice étant inopérant s’agissant de la matérialité de ce fait. Ce fait est établi.

La SAS O’SITOIT verse au soutien du retard dans la transmission du tableau de trésorerie devant être fourni à la Banque Laydernier en vue de mettre en place un prêt garanti par l’Etat, un échange de mails de M. [N] et la SAS O’SITOIT entre le 8 avril et le 17 avril 2020 s’agissant du prêt garanti de la Banque Laydernier, duquel il ressort que M. [N] s’interroge sur les éléments communiqués par Mme [L] et le logiciel utilisé (logiciel comptable et non Excel) et Mme [L] fait état du peu d’informations qu’il lui a transmises pour établir ce tableau.

Il ressort de cet échange de mails, que Mme [L] a transmis à M. [N] la version Excel, le 17 avril 2020 à 17:21 en réponse à sa demande du même jour à 14 :09 ( « version Excel pour agir sur la simulation du prêt le cas échéant »).

Le même jour à 19 :09, M. [N] demande si c’est normal que le fichier ne comporte que des valeurs sans formule de calcul.

Le 21 avril 2020 M. [N] relance Mme [L] indiquant ne pas avoir un « Excel fonctionnel avec les hypothèses détaillées, les calculs pour arriver à la trèso, ça ne me sert à rien. On ne peut rien modifier. Dommage… » et lui demande « Pouvez-vous faire ça ' ».

Mme [L] ne lui transmet rien et lui répond le 22 avril 2020, que le travail fait via son outil comptable lui a pris du temps pour obtenir un tableau de trésorerie juste et fiable, qu’elle s’était proposée de le faire plutôt que le confier au comptable, et qu’elle a était la plus réactive possible avec les éléments que M. [N] lui a transmis, qu’il doit faire confiance à ses compétences et à son expérience en la matière, son outil évitant justement des formules et ajustements et un temps précieux sur le tableur Excel.

M. [N] lui répond le jour même en lui expliquant de nouveau qu’il a besoin de comprendre comment le tableau de trésorerie est construit, les hypothèses sous-jacentes… que le sujet n’est pas ses compétences, mais le pouvoir de s’approprier l’outil et que c’est la raison pour laquelle il lui a demandé de le faire sous Excel. Il précise qu’il ne souhaite pas transmettre à la banque un document verrouillé sans pouvoir le vérifier et le cas échant vérifier/adapter les hypothèses. Il lui redemande un plan de trésorerie Excel et de ne pas perdre de temps.

Mme [L] ne conclut ni ne justifie avoir fait droit à la demande claire de son employeur.

Il est donc établi que malgré les directives expresses de son employeur qui voulait pouvoir vérifier et éventuellement ajuster ses calculs avant toute transmission à la banque, Mme [L] n’a pas fourni à celui-ci, le document sous la forme Excel sollicité. Le fait que le prêt ait finalement été accordé est inopérant. Ce fait est établi.

Sur les manquements dans la tenue et le stockage des données :

Au soutien de ce grief, la SAS O’SITOIT verse aux débats :

Le mail de la société si2savoies à M. [N] en date du 12 mai 2020 comme suit « Sans le compte Apple id qui a servi à paramétrer le mac, il est impossible d’effectuer quelques opérations que ce soit, aussi bien pour accéder une session, mais aussi pour pouvoir réinitialiser le pc. Dans les identifiant le seul moyen, si Apple ne brille pas le matériel, de pouvoir utiliser le mac, c’est en changeant le disque de stockage. Par la suite, je ne peux que vous conseillez de paramétrer vos appareils avec un compte Apple ID, qui appartient à la société »

l’attestation de M. [E] [U], directeur technique de la société ID-SYS INFORMATIQUE et prestataire de la société O’SITOIT , qui atteste « nous ne sommes pas à l’origine de la création du compte Icloudmiary.r@icloud.com de Mme [L] . Nous avons donc aucune possibilité de connaître le mot de passe attachée à ce compte, qui a été utilisé sur le poste Macintosh de la société O’SITOIT » .

Le courrier recommandé avec accusé de réception du 7 août 2020 de la SAS O’SITOIT adressé à Mme [L] qui indique qu’en dépit des nombreuses demandes, elle ne lui a toujours pas communiqué les mots de passe de l’ordinateur portable MacBook Pro et de l’iPhone mis à sa disposition à des fins exclusivement professionnelles et que l’adresse mail de récupération mentionnée dans le compte administrateur a été remplacée par son adresse personnelle en violation des procédures internes et sur la moindre autorisation, bloquant le matériel qui ne peut être utilisé par l’entreprise. L’employeur précise qu’il n’a plus accès à tous les documents administratifs et comptables indispensables au bon fonctionnement de l’entreprise qui se trouve sur le disque dur de cet ordinateur.

Le mail de Me [Y] au conseil de Mme [L] en date du 31 août 2020 qui fait référence au courrier recommandé transmis à celle-ci le 8 août dernier dont l’accusé réception n’a pas été signé, et dans lequel elle lui demande de ne pas perdre de temps au sujet de la communication des mots de passe.

Le mail de Me [Y] au conseil de Mme [L] en date du 14 septembre 2020 lui indiquant que sa cliente n’a toujours pas réagi ni communiquer les mots de passe en sa possession.

Le mail de réponse en date du 14 septembre du conseil de Mme [L] , M^e Carta Lag, qui indique les accusations sont infondées et participe à des pressions inacceptables en réaction à sa volonté de contester son éviction de la société. Elle fait valoir que l’adresse litigieuse a été créée lors de l’initialisation de l’ordinateur avant la création de l’adresse pro forma de la société et qu’ensuite une synchronisation entre les deux adresses a été réalisée. De nombreux salariés s’étant vus créer une adresse de ce type à l’embauche, l’adresse mentionnant le nom de l’employeur SAS O’SITOIT étant arrivé postérieurement. Elle fait valoir que la transmission d’un mot de passe erroné lors de l’entretien de licenciement est sans fondement, que le prestataire informatique de la société a toujours connu des difficultés avec le matériel informatique de cette marque et qu’il existe de nombreuses solutions pour initialiser un mot de passe en compte sultan le service client de la société Apple.

Un procès-verbal de constat d’huissier en date du 25 septembre 2020 qui constate que les outils informatiques Iphone et Mac ne peuvent être déverrouillés en sa présence par l’informaticien de la société informatique des deux Savoies, M. [G]. Un indice de mot de passe du mac Book désignant la BNP, ancien employeur de Mme [L] et une adresse mail personnelle et privée.

Il en ressort que la SAS O’SITOIT démontre ne pas être parvenue à déverrouiller le matériel informatique et l’Iphone de Mme [L] malgré l’intervention du prestataire informatique de la société qui atteste ne pas être à l’origine du compte d’initialisation sur le cloud de Mme [L]. Si Mme [L] indique par le biais de son conseil avoir restitué les bons codes d’accès, elle ne les redonne pas malgré les sollicitations afin de procéder à des nouvelles tentatives et fait ainsi manifestement preuve de résistance abusive à l’encontre de la SAS O’SITOIT.

Mme [L] reconnait avoir par ailleurs sauvegardé des données de l’entreprise sur un extranet de l’entreprise et non sur le serveur de l’entreprise même si elle conteste les avoir enregistrées sur un serveur personnel.

Ces faits sont établis.

S’agissant du grief relatif aux congés non déclarés :

Selon les dispositions de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà de deux mois courant à compter du jour où l’employeur a eu connaissance exacte de la réalité de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

L’employeur justifie par le mail du 24 avril 2020 qu’il n’a eu connaissance des déclarations potentiellement erronées relatives aux congés de Mme [L] qu’à cette date et que des vérifications ont ensuite été réalisées, Mme [L] ayant été convoquée à un entretien préalable à un licenciement le 4 mai 2020, soit moins de deux mois après. Rien ne permettant de démontrer que M. [N] en sa qualité de PDG de la SAS O’SITOIT pouvait vérifier chaque fin de mois tous les bulletins de salaires et les déclarations de congés de ses salariés. De plus, Mme [L] n’a fait valider par mail par M. [N] que ses congés annuels du 2 au 10 septembre 2019 mais pas les jours du 11 au 13 septembre suivants (mail du 27 août 2019). Les faits ne sont donc pas prescrits.

S’il ressort de l’avenant au contrat de travail de Mme [L] en date du 1er octobre 2019, qu’elle exercera en qualité de Directrice administrative et financière avec dans ses missions la gestion des ressources humaines et la gestion administrative, il ressort notamment du mail transmis en août 2019 à M. [N] qu’elle était déjà d’ores et déjà en charge des congés des salariés dont elle transmettait l’état à l’employeur pour transmission au comptable y compris les siens.

Mme [L] ne conteste pas ne pas avoir travaillé du 11 au 13 septembre 2019 ni ne pas avoir déclaré ces jours de congés. Elle ne justifie pas que l’employeur lui avait accordé ces jours de congé en récupération au regard de l’intensité du travail et de son état de santé, comme conclu. Ce fait est donc établi.

S’agissant de la journée du 29 novembre 2019, si Mme [L] ne conteste pas qu’elle n’était pas dans les locaux de l’entreprise mais allègue avoir travaillé à distance, non seulement elle ne justifie ni d’avoir obtenu l’autorisation de télétravailler, ni avoir effectivement réalisé son travail à distance depuis son domicile.

S’agissant de la journée du 10 février 2020, Mme [L] ne conteste pas qu’elle n’était pas dans les locaux de l’entreprise ce jour-là, mais allègue avoir travaillé à distance de l’aéroport, ayant informé son employeur qu’elle y était bloquée à la suite d’un retard sur un vol d’avion (tempête). L’employeur ne conteste pas avoir été averti de ce retard et Mme [L] justifie par la production de SMS qu’elle s’était mise à disposition de son employeur pour gérer à distance par téléphone le travail en cours. Ce fait n’est donc pas établi.

Sur l’abus de remboursement de frais :

Au soutien de ce grief, la SAS O’SITOIT verse aux débats :

Un tableau de remboursement de note de frais personnel à son nom pour la semaine 11 du 20 février au 13 mars 2020

Un mail de Mme [M] à Mme [L] en date du 27 avril 2020 l’interrogeant sur son incompréhension sur la demande de remboursement, le site AIRBNB lui ayant remboursé une partie de la somme avancée par elle et la société lui ayant remboursé également la somme.

Mme [L] ne conteste pas ce fait mais indique qu’elle a n’a pas attendu la réaction de Mme [M] pour payer la somme due. Toutefois elle n’en justifie pas. Ce fait est établi.

Sur l’imitation de la signature du Président par Mme [L] :

Mme [L] ne conteste pas avoir signé des documents en lieu et place de son employeur (un courrier au Crédit agricole de Champagne-Bourgogne et un avenant au contrat liant la SAS O’SITOIT avec CFDP assurances). La salariée ne conteste pas non plus qu’elle ne disposait pas d’une délégation de signature de la part de son employeur. Son moyen, par ailleurs non démontré par les éléments versés aux débats, qu’elle aurait procédé sur demandes de l’employeur à des actes illégaux est inopérant s’agissant du fait d’avoir imité la signature de son employeur sans demande de sa part. Ce fait est établi.

En l’espèce, aucun grief dans la lettre de licenciement n’est relatif à des propos qui auraient été tenus par la salariée s’agissant de sa demande d’augmentation et sa menace d’agir en justice si l’employeur ne répondait pas favorablement à cette demande.

De plus l’ensemble des faits établis susvisés constituent une violation par Mme [L] des obligations résultant du contrat de travail et des relations loyales de travail d’une importance telle qu’elle rendait impossible le maintien de l’intéressée au sein de l’entreprise même pendant la durée du préavis. Mme [L] ne démontre pas que son licenciement résulterait en réalité de sa demande d’augmentation et de sa menace de saisir la juridiction prud’homale en cas de refus.

Il convient par conséquent de la débouter de sa demande de nullité de licenciement et de dire que son licenciement est valablement fondé sur une faute grave par voie de confirmation du jugement déféré.

Il convient de rejeter les demandes d’indemnisation de Mme [L] à ces titres ainsi que la demande de rappel de salaires pour la période mise à pied conservatoire par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur la demande au titre des congés payés afférents :

Moyens des parties :

Mme [L] conteste avoir été en congé aux dates visées par l’employeur du 11 au 13 septembre 2019, le 29 novembre 2019 et le 10 février 2020.

La cour a retenu que la SAS O’SITOIT ne justifiait pas avoir travaillé ou avoir bénéficié de compensation du 11 au 13 septembre 2019 et le 29 novembre 2019. Elle doit être déboutée de sa demande de rappel de salaires à ce titre.

En revanche, la SAS O’SITOIT doit être condamnée à verser à la SAS O’SITOIT un rappel de salaire pour le journée du 10 février 2020 de 157, 40 € par voie d’infirmation du jugement déféré

Sur la prime de vacances :

Moyens des parties :

Mme [L] fait valoir qu’ayant été présente dans les effectifs plus de 6 mois, elle a droit à une prime de vacances et qu’il lui reste due la somme de 325,39 € bruts au prorata de son temps de présence.

La SAS O’SITOIT répond que cette prime est versée par la caisse des congés payés du BTP de Rhône-Alpes et non par l’employeur et qu’en sa qualité d’employeur il a bien déclaré les jours de congés payés sur la base desquels la prime de vacances est calculée.

Sur ce,

Il doit être rappelé que Caisse du BTP procède elle-même au calcul et au paiement de la prime de vacances que l’employeur verse ensuite. Mme [L] ne conclut pas que la SAS O’SITOIT n’a pas rempli ses obligations déclaratives auprès de cette Caisse. Il convient par conséquent de débouter Mme [L] de sa demande de prime de vacances dirigée à l’encontre de la SAS O’SITOIT par voie d’infirmation du jugement déféré.

Sur la demande de rappel de commissions :

Moyens des parties :

Mme [L] soutient qu’elle aurait dû recevoir bien plus de commissions sur les enveloppes financières obtenues ou décaissées par les banques, que celles effectivement obtenues, et que l’employeur a exclu du champ d’application de nombreuses opérations financières qu’elle a pourtant réalisées. Et qu’il n’a, à aucun moment, été mentionné la nécessité d’avoir à négocier avec les banques pour l’obtention desdits enveloppes pour bénéficier de ces commissions.

La SAS O’SITOIT fait valoir que le paiement de ces commissions trouvait sa justification dans la mission principale de Mme [L] de négocier des enveloppes financières pour la SAS O’SITOIT , supposant une participation active dans l’obtention des enveloppes et qu’il n’a jamais été convenu qu’elle obtiendrait des commissions sur les enveloppes financières de la SAS O’SITOIT dont elle n’était pas à l’origine, certaines ne nécessitant par ailleurs aucune négociation.

Sur ce,

Il ressort du contrat de travail de Mme [L] qu’à sa rémunération mensuelle brute s’ajoute « une prime trimestrielle calculée selon les modalités ci-dessous : -0,2 % sur la somme des enveloppes financières obtenues et décaissées par les banques… ».

Il n’en résulte aucune condition s’agissant de la négociation de l’enveloppe par la salariée.

Il convient de confirmer la décision du le conseil des prud’hommes qui a condamné la SAS O’SITOIT à lui verser la somme de 4 126,62 € à ce titre en excluant son droit à commission pour des opérations financières pour lesquelles elle n’était pas salariée.

Sur la demande reconventionnelle :

Moyens des parties :

La SAS O’SITOIT sollicite la condamnation de Mme [L] au visa de l’article 1240 du code civil de dommages et intérêts à hauteur de 2 000 € en raison de la réinitialisation du matériel professionnel de la salarié suite à la non restitution des codes d’accès.

Mme [L] répond qu’elle a prouvé sa bonne foi en communiquant à plusieurs reprises ses mots de passe et qu’il ne peut lui être reproché une résistance abusive. La société ne démontrant pas avoir fait réinitialisé son ancien portable et ceci relevant en tout état de cause d’un choix personnel qui ne lui est pas imputable, l’employeur ne démontrant pas son intention de nuire

Sur ce,

En application de l’article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

S’il a été jugé en l’espèce que la salariée a fait preuve de résistance abusive s’agissant de la restitution des codes d’accès de son matériel informatique, la SAS O’SITOIT ne démontre pas l’étendue de son préjudice notamment s’agissant de la perte de données et des frais relatifs à la réinitialisation. La SAS O’SITOIT doit donc être déboutée de sa demande à ce titre par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur les demandes accessoires :

Il convient de confirmer la décision de première instance s’agissant des dépens et des frais irrépétibles.

L’équité commande que chaque partie supporte la charge des frais irrépétibles et dépens qu’elle a engagés en cause appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a :

— dit et jugé que le licenciement pour faute grave de Mme [O] [L] est justifié

— débouté en conséquence Mme [O] [L] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul et licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, de versement de l’indemnité légale de licenciement, de rappel de salaire pour mise à pied à titre conservatoire et de dommages et intérêts pour mise à pied vexatoire ;

— débouté Mme [O] [L] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

— débouté Mme [O] [L] de sa demande de congés payés sauf en ce qu’il l’a déboutée pour la journée du 10 février 2020;

— condamné la SAS O’SITOIT et à verser à Mme [O] [L], les sommes suivantes :

* 4 126.62 € bruts au titre de rappel de commissions ;

* 700 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la SAS O’SITOIT de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts ;

— débouté la SAS O’SITOIT et Mme [O] [L] de leurs demandes respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— prononcé le partage des dépens à parts égales ;

— prononcé l’exécution provisoire de l’ensemble de la décision en application des dispositions de l’article 515 du code de procédure civile.

L’INFIRME, pour le surplus

STATUANT à nouveau sur les chefs d’infirmation,

Y ajoutant,

CONDAMNE la SAS O’SITOIT à payer à Mme [L] les sommes suivantes :

5 670,18 € outre 567,02 € au titre de ses heures supplémentaires

157, 40 € de rappel de salaire pour la journée du 10 février 2020

2 000 € de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et non-respect de l’obligation légale de sécurité

DEBOUTE Mme [L] de sa demande au titre de la prime de vacances,

DIT que chaque partie supportera la charge des frais irrépétibles et dépens qu’elle a engagés en première instance et en appel

Ainsi prononcé publiquement le 14 Décembre 2023 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente, et M. Bertrand ASSAILLY, Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président