JLV/KG

MINUTE N°

Copie exécutoire à

— M^e Laurence FRICK

— M^e Valérie SPIESER

Le 19 février 2014

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 19 Février 2014

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A 12/04894

Décision déférée à la Cour : 24 Juillet 2012 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE SAVERNE

APPELANTE :

SARL INTEYES, prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentée par M^e Laurence FRICK, avocat à la Cour

Plaidant : M^e FONTAN, avocat à TOULOUSE

INTIMEE :

SAS CARL ZEISS MEDITEC, prise en la personne de son représentant légal audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Valérie SPIESER, avocat à la Cour

Plaidant : M^e WEIL, avocat à PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Janvier 2014, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. VALLENS, Président de Chambre, chargé du rapport et M^me ROUBERTOU, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. VALLENS, Président de Chambre

M^me FABREGUETTES, Conseiller

M^me ROUBERTOU, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me MUNCH-SCHEBACHER,

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M. Jean-Luc VALLENS, Président et M^me Christiane MUNCH-SCHEBACHER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société Carl Zeiss Meditec (X) fabrique et commercialise des implants intraoculaires. Dans ce cadre, elle exploitait une branche pharmacie consacrée à la commercialisation d’un insert ophtalmique insoluble dénommé Mydriasert, branche dirigée par M. D Y. Le 1^er septembre 2010, elle a cédé cette branche à la société Laboratoire Théa. A l’occasion de cette cession, elle a, selon ses dires, constaté qu’une société dénommée Inteyes avait été créée en 2009 par M. D Y et que cette société bénéficiait d’un contrat de sous licence d’exploitation d’un brevet qu’elle avait développé et concédé à l’Université d’Auvergne. Considérant que M. Y a méconnu ses obligations à son égard sous le couvert de cette société, X a fait citer Inteyes devant le Tribunal de grande instance de Saverne aux fins de voir prononcer la nullité de cette société. Par un jugement du 24 juillet 2012, le tribunal a fait droit à la demande et condamné Inteyes à payer à X une indemnité de procédure de 2 500 €.

Inteyes a interjeté appel et demande à la Cour de constater qu’elle n’a pas un objet illicite ni contraire au code de la santé publique, qu’elle n’a pas un caractère fictif, de juger la demande fondée sur la fraude irrecevable, de débouter X et de la condamner au paiement d’une indemnité de procédure de 5 000 €.

Elle expose : M. D Y est devenu spécialiste du marché ophtalmologique'; il était salarié de la société Ioltech depuis 1999 puis de X'; il a créé la branche pharmacie en 2000 ; Ioltech a commercialisé un insert ophtalmique insoluble dénommé Mydriasert, développé en collaboration avec les docteurs Aiache et Serpin, co-inventeurs du brevet qui avait cédé leurs droits à l’Université d’Auvergne ; cette université et les deux inventeurs ont cédé à Ioltech une licence d’exploitation exclusive du brevet en 1996 ; Ioltech de son côté a déposé de façon irrégulière un brevet pour un insert ophtalmique soluble en 2001 qui a été délivré seulement en 2005 ; en 2007, Ioltech a mis fin au différend avec l’université d’Auvergne en cédant à l’Université d’Auvergne et aux deux inventeurs une licence d’exploitation de ce brevet'; M Y est étranger au développement de ces deux brevets ; Ioltech a été vendue à Carl Zeiss en 2005 et est devenue X; X a décidé de céder la branche pharmacie à un tiers le Laboratoire Théa'; M. D Y conquis a fait l’objet d’une procédure de licenciement économique en 2009 puis réintégré'; dans l’intervalle, il a en effet créé la société Inteyes dont il est devenu gérant, fonction dont il a démissionné après avoir réintégré par son employeur'; il a alors confié la gérance à sa compagne M^me A ; sous la gérance de celle-ci, Inteyes a signé avec l’Université d’Auvergne un contrat de sous licence du brevet pour l’insert soluble, après la cession de la branche pharmacie à Laboratoire Théa'; X a cherché à empêcher M. Y de développer son activité et l’a accusé de méconnaître le code de la santé publique ; pour commercialiser l’insert soluble, il n’avait pas besoin de disposer d’une autorisation de mise sur le marché, s’agissant d’un médicament générique'; le brevet concernant le médicament de référence est échu depuis le 20 décembre 2013 et commercialisé en France depuis 10 ans ; X et l’Université d’Auvergne cherchent à obtenir l’annulation de la concession de sous licence'; la cession X-Théa prévoit une modification du prix de cession dans cette hypothèse'; l’Université d’Auvergne a manqué à ses obligations envers Inteyes; M. Y a du engager une action prud’homale contre X qui est toujours pendante à la cour d’appel de Toulouse ; Inteyes n’a d’autre objet que la coordination de projets de développement de produits'; elle n’a pas vocation à fabriquer ces produits'; c’est pourquoi l’agrément de l’Agence nationale de sécurité du médicament n’est pas nécessaire'; les conditions requises par l’article L 5121-10 du code de la santé publique sont remplies'; l’article L 5124-2 visé par le tribunal n’est pas applicable'; les dispositifs médicaux ne sont pas visés par les articles L 5124-1, -2 et -3 du code de la santé publique'; seule l’administration pourrait faire valoir une violation du code de la santé publique'; aucune plainte n’a été déposée contre Inteyes'; il en va de même pour le prétendu exercice illégal de la pharmacie'; le jugement critiqué a entraîné l’annulation de la sous licence concédée par l’Université d’Auvergne et MM. Aiache et Serpin'; la société n’est pas fictive'; elle a été créée par M. Z Y médecin et frère de M. D Y'; il était seul titulaire des parts sociales'; M. D Y lui-même n’a pas investi de fonds dans la société'; il avait été nommé gérant mais a démissionné de ses fonctions lorsqu’il a été réintégré par X; M^me A a négocié et signé le contrat de sous licence de l’insert soluble'; M. Z Y n’est pas un prête-nom'; il a signé les statuts avec l’assentiment de son frère qui lui avait donné mandat pour créer et immatriculer la société ; la fraude invoquée par X est donc contestée'; elle ne pourrait être retenue pour constater la nullité d’une société à responsabilité limitée'; les cas de nullité étant énumérés de façon limitative par la directive CE n° 68-151 du 9 mars 1968'; les mobiles poursuivis ne constituent pas un cas de nullité'; les statuts de la société ne sont pas des faux, car M. D Y a agi sur les instructions de son frère associé'; Inteyes n’est donc pas une société écran'; elle ne recèle pas de secrets de fabrication auxquels M. D Y n’avait pas accès.

X sollicite la confirmation du jugement et, y ajoutant, l’annulation de la sous licence ainsi que celle de la licence accordée postérieurement par Inteyes à une autre société dénommée Eyefe ainsi que le paiement d’une indemnité de procédure de 5 000 € .

Elle fait valoir : elle commercialise un implant oculaire dénommé Mydriasert'; l’Université d’Auvergne a concédé à Inteyes le 20 juillet 2009 une sous licence d’exploitation d’un brevet développé avec X permettant de concevoir un insert soluble concurrent'; ce fait, découvert en 2009/ 2010 a eu un effet négatif sur la valeur commerciale du produit et de la branche pharmacie cédée au mois de septembre 2010 à Théa ; M. D Y était lié à cette époque par une clause d’exclusivité de service envers X selon son contrat de travail'; il a démissionné de ses fonctions de gérant tout en continuant à diriger la société gérée par sa compagne M^me A en fraude de ses droits ; l’Université d’Auvergne a engagé une procédure parallèle contre Inteyes pour obtenir la nullité de la sous licence pour vice du consentement’ aux torts de M. D Y'; M. Z Y a agi comme prête-nom'; la société est une fiction destinée à dissimuler les activités frauduleuses de M. D Y'; tous les actes ont été faits et rédigés par lui à la place de son frère'; il à également usurpé la signature de son frère et de sa compagne'; il n’existe aucune affectio societatis'; M. D Y a perçu des commissions d’acheteurs du produit commercialisé par X qui étaient versées sur un compte ouvert par ses soins en Suisse en fonction des baisses de prix qu’il leur consentait'; une information pénale est en cours sur ces faits'; Inteyes n’a plus d’activité ni de chiffre d’affaires'; au mois de janvier 2013, Inteyes a cédé la sous licence à une autre société de droit suisse dénommée Eyefe que M. D Y dirige également'; il a demandé l’enregistrement de cette sous licence à l’INPI'; la faute commise entraîne la nullité de la société'; la Cour de justice de l’Union européenne dans l’affaire Centros du 9 mars 1999 permet aux Etats de sanctionner la fraude ;'; Inteyes viole également les dispositions d’ordre public du code de la santé publique, en commercialisant des médicaments sans l’autorisation préalable de l’AFSSAPS, requise par l’article L 5124-3 du code de la santé publique'; la nullité de la société entraîne la nullité des sous licences.

Sur ce, la Cour,

X poursuit la nullité de la société Inteyes créée par M. D Y et immatriculée par ses soins au registre du commerce et des sociétés le 17 avril 2009, alors qu’il était encore salarié de X puisqu’à cette date il avait été convoqué à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique , le 11 mars 2009, et qu’il avait vu son contrat de travail seulement suspendu à compter du 20 février 2009, jusqu’au 26 mai 2009, date à laquelle il avait été réintégré. Il se trouvait donc toujours lié par les obligations découlant dudit contrat, notamment son engagement d’exclusivité figurant en p 3 du contrat. Il a de plus modifié cette situation en faisant nommer M^me A à compter du 15 juillet 2009 selon l’avis publié au RCS le 4 janvier 2010.

La nullité de la société Inteyes est invoquée sur trois fondements': la fictivité, la fraude aux droits de X et le caractère illicite de l’activité développée par cette société.

La fictivité de Inteyes: l’associé unique de Inteyes, tel que cela ressort des statuts, est M. Z Y, frère de M. D Y, qui a néanmoins donné à M. D Y, désigné comme premier gérant, tous pouvoirs pour effectuer les formalités de publicité et de dépôt, après que, selon ces statuts, M. D Y ait présenté les actes qu’il avait accomplis pour le compte de la société en formation (articles 27 et 29 des statuts). M. Y ayant été réintégré dans es fonctions le 27 mai 2009, a été finalement licencié pour faute lourde le 18 février 2010 pour avoir pris la gérance de cette société. Une fois réintégré, il a fait prendre par son frère, associé unique, la décision le 10 juillet 2009 de supprimer son nom des statuts. Il n’est ni démontré ni même allégué que M. Z Y, médecin généraliste âgé de 64 ans, aurait une compétence particulière pour assurer comme associé unique la direction des activités de Inteyes, consacrée à la création et à la coordination de projets de développement de produits bénéfiques pour la santé, à leur enregistrement, à leur fabrication et leur commercialisation, selon l’article 2 des statuts.

De même il n’est pas soutenu que M^me A sans lien de famille ou de subordination avec M. D Y, et présentée par X comme sa compagne, aurait une expérience dans la gestion ni qu’elle aurait effectivement assuré celle-ci après sa désignation comme gérante, le seul acte effectué par elle, du moins officiellement, étant la signature du contrat de sous licence avec l’Université d’Auvergne.

Si l’affectio societatis ne peut être exigée d’un associé unique, encore faut-il que celui-ci ait eu la volonté de créer et d’animer la société. Rien n’établit la réalité d’une telle activité.

En ce qui concerne son investissement, il paraît être limité au capital social minimum de 1 000 € versé par M. Z Y, complété par des apports en courant par ses soins, pour permettre un début d’activité, sans que cette activité soit décrite.

En ce qui concerne le rôle de M. D Y il paraît en revanche déterminant, avant même la création de la société comme après':

— il a lui-même passé des actes pour le compte de celle-ci selon la formule mentionnée dans les statuts et qu’il a fait supprimer ultérieurement';

— il a effectué, muni d’un pouvoir officiellement signé par son frère, les formalités de publicité et de dépôt de la société';

— il s’est fait nommer premier gérant par son frère avant d’en démissionner';

— il a ensuite confié la gérance à M^me A sa compagne.

En ce qui concerne la réalité de la société, les comptes sociaux n’ont apparemment jamais été déposés. Quant aux comptes produits aux débats pour 2009 et 2010, ils démontrent l’absence de chiffre d’affaires. La seule activité démontrée de la société paraît avoir été la signature du contrat de sous licence avec l’Université d’Auvergne pour l’exploitation du brevet d’un insert soluble qui faisait l’objet d’un contrat de licence entre X et l’Université d’Auvergne. Le litige ayant opposé cette université d’Auvergne, titulaire du brevet et Ioltech (X) qui avait déposé de son côté un brevet d’insert soluble a conduit à un accord, conclu au mois de juin 2007 et prévoyant la licence exclusive d’exploitation du brevet de l’insert soluble au profit de l’indivision constituée par l’Université d’Auvergne et MM. Aiache et Serpin ses inventeurs.

M. D Y qui a décrit de manière détaillée son rôle d’impulsion dans la commercialisation de l’insert ophtalmique de Ioltech a ainsi créé Inteyes dans le but de bénéficier par le contrat de sous licence de la possibilité d’exploiter et de commercialiser ce brevet de l’insert concédé à l’Université d’Auvergne. Aucune autre activité portant sur d’autres produits n’est alléguée de sorte que l’objet de la société paraît bien être l’exploitation à la commercialisation de ce brevet, sans que M. D Y paraisse ni comme associé ni comme gérant, restant ainsi officiellement inconnu de l’Université d’Auvergne, la partenaire commerciale de X.

Il a été par ailleurs établi que M. D Y a mené à bien son projet en contre-faisant la signature de son frère et de sa compagne pour les actes passés pour le compte de Ioltech comme cela résulte du rapport d’expertise graphologique établi notamment le 8 juin 2010 dans la procédure prud’homale opposant M. D Y et son ancien employeur : il y reconnaît expressément que l’auteur des signatures apposées sur les actes': statuts, pouvoir et procès-verbal d’associé unique nommant M^me A comme gérante.

Le fait d’avoir été titulaire d’un pouvoir de M. Z Y, même en l’absence d’une protestation de celui-ci, n’autorisait évidemment pas M. D Y à contrefaire sa signature ni celle de sa compagne.

Enfin d’autres indices, justement relevés par X, illustrent le rôle véritable de M. D Y : le papier en-tête de Inteyes et le tampon mentionnent ainsi son adresse’personnelle et il a été également constaté sur la boîte aux lettres de M. D Y la présence du nom de la société.

Ces différents éléments démontrent le caractère fictif de la société et justifient l’action de X dont par ailleurs l’intérêt et la qualité pour agir ne sont pas contestés par l’appelante.

La fraude': les agissements de M. D Y ont permis à sa société de conclure le contrat de sous licence portant sur le brevet concédé à l’Université d’Auvergne sans apparaître au contrat de sous licence et sans que M. D Y allègue ni démontre que l’Université d’Auvergne savait qu’il dirigeait de fait la société gérée par sa compagne. Un mail du 5 juin 2009 de l’Université d’Auvergne mentionne en outre qu’il est décidé de ne pas informer Ioltech de ce contrat.

Il est d’ailleurs constant que l’Université d’Auvergne a introduit le 4 août suivant une procédure devant le tribunal administratif de Clermont-Ferrand aux fins d’obtenir l’annulation du contrat de sous licence concédé à Inteyes. L’appelante accuse l’université d’Auvergne de collusion avec sans s’expliquer sur le fond des griefs formulés.

De son côté, X a pu empêcher Inteyes dans les faits d’exploiter cette sous licence en différant l’enregistrement de la propre licence concédée à l’Université d’Auvergne en 2007 ce jusqu’en 2012, privant ainsi Inteyes de la possibilité d’en bénéficier comme sous licenciée.

Il résulte de ces éléments que M. D Y a obtenu sous le couvert de sa société la conclusion du contrat de sous licence.

Dans la mesure où le licencié a en principe l’obligation d’exploiter personnellement le brevet, la concession d’une sous licence est en principe prohibée. Le contrat de licence du 14 juin 2007 produit aux débats contient, il est vrai, une clause permettant à l’Université d’Auvergne de concéder une sous licence pour son exploitation, mais prévoit que Ioltech (X) se réserve le droit exclusif et prioritaire de fabriquer le produit et Inteyes ne démontre pas que Ioltech ait été informée de la conclusion du contrat litigieux. Bien au contraire, il résulte du courrier électronique adressé par l’Université d’Auvergne à l’un des inventeurs le 5 juin 2009 déjà relevé qu’il n’était pas nécessaire d’informer Ioltech de ce contrat.

La conclusion du contrat de sous licence apparaît ainsi comme une atteinte délibérée aux droits du titulaire.

Le caractère illicite de l’activité': l’objet énoncé par les statuts de Inteyes est «'la création et la coordination de projets de développement de produits en particulier bénéfiques pour la santé, leur enregistrement, leur fabrication et leur commercialisation en France et à l’étranger'», outre d’autres activités rattachées. Il comprend ainsi la fabrication et la commercialisation de produits visant de l’aveu même de l’appelante l’insert ophtalmique réalisé par Iotech (X) et exploité, sous le contrat de licence, par l’Université d’Auvergne.

Il est donc inexact de prétendre que son objet était la seule coordination de développement de projets pour arriver à la mise sur le marché'; si l’objet social est vaste (il mentionne aussi 'toutes opérations industrielles, commerciales, financières, mobilières ou immobilières et participation à toutes entreprises pouvant se rattacher à son objet'') il n’en constitue pas moins une activité soumise au contrôle des pouvoirs publics.

Inteyes soutient par ailleurs que le médicament générique était tombé dans le domaine public et pouvait donc être mis sur le marché aux termes de l’article L 5121-20 du code de la santé publique sans y être autorisé. Elle se fonde également sur une lettre adressée par elle au laboratoire Théa en vue de collaborer à la fabrication du produit pour en déduire qu’elle n’entendait pas fabriquer elle-même ledit produit, mais il s’agit là d’une preuve qu’elle entendait se constituer à elle-même.

Si l’ouverture d’une entreprise destinée à coordonner des projets de développement d’un médicament ne requiert pas d’agrément préalable, le fait de le fabriquer et de le commercialiser, activités prévues par les statuts, nécessite bien une telle autorisation.

Il apparaît ainsi que Inteyes a été constituée de façon fictive avec pour objet l’exercice d’une activité en fraude des droits de X et contraire aux prescriptions relatives à la fabrication et la mise sur le marché de produits pharmaceutiques.

Il y a lieu d’apprécier la demande de X au regard des dispositions de droit interne et communautaire applicables.

Il est constant que la directive CE 68/151 du 9 mars 1968 comme la directive ultérieure CE 2009/101 du 17 septembre 2009, applicables aux sociétés à responsabilité limitée et aux sociétés par actions, limitent les cas dans lesquels la nullité d’une société peut être prononcée par décision judiciaire : le défaut d’actes constitutifs, le caractère illicite ou contraire à l’ordre au public de l’objet de la société, l’inobservation des dispositions nationales relatives aux statuts, l’incapacité des associés fondateurs ou un nombre d’associés inférieur à deux, lorsque cela serait exigé par la législation nationale. Ni la fictivité ni la société ni le caractère frauduleux de celle-ci ne sont prévues par ces dispositions.

Mais il y a lieu de tenir compte d’une part des objectifs du texte communautaire et d’autre part de l’interprétation qui en est donnée par la Cour de justice de l’Union européenne.

Sur le premier point, le règlement communautaire exprime ses objectifs mentionnés dans les considérants, comme étant la protection des intérêts des tiers, par la limitation des cas de non validité des engagements pris au nom d’une société. La limitation des cas de nullité doit donc s’entendre en fonction de ces objectifs.

Sur le deuxième point, il est loisible aux Etats de prendre «'toute mesure de nature à prévenir ou à sanctionner les fautes commises soit à l’égard de la société (') soit à l’égard des associés qui chercheraient à échapper à leurs obligations vis-à-vis des créanciers privés ou publics'» suivant le point 38 de l’arrêt Centros (CJCE 9 mars 1999, C 212/97). S’il est exact que cet arrêt avait pour objet de sanctionner un transfert frauduleux d’une société dans un autre État membre, il pose également comme un principe général l’exception de fraude, considérée comme une notion autonome du droit communautaire.

C’est pourquoi la Cour de justice des communautés européennes a par cet arrêt reconnu aux juridictions nationales la possibilité «'au cas par cas, en se fondant sur des éléments objectifs (de) tenir compte du comportement abusif ou frauduleux des personnes concernées pour leur refuser le cas échéant le bénéfice des dispositions du droit communautaire invoquées'», tout en prenant en considération également les objectifs poursuivis par ces dispositions, en rappelant à cette occasion son propre arrêt antérieur Panetta (CJCE 2 mai 1996, C 206/94).

Il est constant que les dispositions de droit interne, tels que les articles 1844-10 du code civil et L 235-1 du code de commerce renvoyant aux règles de nullité du contrat ne sont pas prévues par les textes de droit communautaire, mais elles restent applicables, dès lors qu’elles ne sont pas contraires aux objectifs de la directive invoquée ni à l’interprétation qui en est donnée par la Cour de justice relative à l’exception de fraude.

En l’espèce, la fraude concerne ici l’acte constitutif de création de la société Inteyes et l’atteint comme tout autre contrat, mais elle porte aussi atteinte aux droits des tiers en l’espèce à ceux de X, qui n’était pas partie au contrat de sous licence conclu par Inteyes.

Par ailleurs, M. Z Y en donnant pouvoir à son frère, a permis à celui-ci de créer cette société dans le seul but d’obtenir le contrat ne sous licence du brevet à l’insu de X. De son côté, M^me A a accepté de figurer comme gérante de droit de la société créée par son compagnon dans le même but.

L’apparence juridique créée avec la société Inteyes a ainsi permis à M. D Y de conclure ce contrat au détriment de X.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont prononcé sa nullité.

La Cour ne peut statuer sur la demande nouvelle fondée en appel par X et tendant à l’annulation de la sous licence portant sur le brevet d’insertion ni de la licence accordée par inteyes à la société de droit suisse Eyefe apparemment dirigée par M. Y': X n’a pas mis en cause dans la présente instance l’Université d’Auvergne ni la société Eyefe, étant observé au surplus que la validité du contrat de sous licence est d’ores et déjà soumise à la juridiction administrative par l’Université d’Auvergne.

La Cour est donc conduite à rejeter ces demandes additionnelles.

Une indemnité sera allouée à l’intimée pour les frais irrépétibles engagés.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions,

DEBOUTE la société Carl Zeiss Meditec de sa demande additionnelle formée en instance d’appel,

CONDAMNE la société Inteyes aux frais et dépens,

CONDAMNE la société Inteyes à payer à la société Carl Zeiss Meditec la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,