FH/LP

MINUTE N° 17/1501
NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRÊT DU 28 Septembre 2017

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A 15/00201

Décision déférée à la Cour : 19 Décembre 2014 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE COLMAR

APPELANT :

Monsieur Z Y

[…]

Non comparant et représenté par M^e Nohra BOUKARA, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMES :

Mutuelle MGEN ACTION SANITAIRE ET SOCIALE

[…]

Non comparante et représentée par M^e Biasantonio CALVANO, avocat au barreau de COLMAR

Représentée par M^e Nathalie FONVIEILLE, avocat au barreau de PARIS

[…]

[…]

[…]

Non comparant et représentée par M^e Nohra BOUKARA, avocat au barreau de STRASBOURG

UNION LOCALE DES SYNDICATS CGT DE LA REGION ALSACE

[…]

Non comparante et représentée par M^e Nohra BOUKARA, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 Juin 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me HAEGEL, Président de chambre

Madame GROSCLAUDE-HARTMANN, Conseiller

M^me LAMBOLEY-CUNEY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me X,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me HAEGEL, Président de chambre,

— signé par M^me HAEGEL, Président de chambre et M^me X, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur B Y, né le […], a été engagé par la MGEN Action Sanitaire et Sociale, ci-après dénommée MGEN, le 2 novembre 1982, en qualité de plongeur auprès de l’établissement privé d’hospitalisation à but non lucratif des Trois Epis ; il a été promu à un poste de serveur intitulé agent de services logistiques en 1994.

En 2006, Monsieur Y a, dans le cadre CIF, réussi le concours d’accès à l’école d’infirmier puis a obtenu, le 26 novembre 2009, son diplôme d’infimier décerné par l’Etat.

Durant sa formation, il a, pendant ses congés, travaillé en qualité d’aide-soignant au sein de l’établissement des Trois Epis.

Le 27 octobre 2009, cet établissement a répondu défavorablement à sa demande d’intégrer un poste d’aide soignant dans l’attente de ses résultats d’examen finaux, puis d’infirmier au motif qu’il n’existait pas de poste vacant.

Le 21 décembre 2009, l’établissement des Trois Epis proposait à Monsieur Y un poste d’infirmier de nuit qu’il refusait, puis, le 15 février 2010, un détachement provisoire en remplacement sur un poste d’infirmier en contrat à durée déterminée, qu’il refusait également.

Monsieur Y bénéficiait d’un congé sabbatique du 12 avril 2010 au 11 mars 2011, période pendant laquelle il travaillait essentiellement à l’hôpital de Ribeauvillé en contrat à durée déterminée puis en contrat à durée indéterminée, dont il démissionnera à effet du 28 janvier 2011.

Le 21 janvier 2011, il adressait au Centre des Trois Epis sa candidature pour un poste d’infirmier, qui était refusée par un courrier du 2 février 2011, le directeur de l’Etablissement lui écrivant notamment : '… J’ai le regret de vous informer que nous ne vous engagerons pas en qualité d’infirmier à l’issue de votre congé sabbatique…'

Le 12 mars 2011, Monsieur Y réintégrait son poste d’agent des services logistiques, affecté au Pôle Hôtelier du centre des Trois Epis.

Le 12 novembre 2011, Monsieur Y déposait plainte auprès du Procureur de la République de Colmar pour discrimination à l’embauche.

Le 19 février 2012, il demandait l’intervention de l’Inspecteur du Travail.

Le 12 mars 2013, Monsieur Y a saisi le conseil de prud’hommes de Colmar en s’estimant victime, de la part de la MGEN, d’une discrimination en raison de son origine et de son parcours, cet organisme refusant, pour des raisons qu’il estimait fallacieuses, d’exercer son métier dans son établissement des Trois Epis.

Il sollicitait principalement la condamnation de la partie défenderesse à lui attribuer un poste d’infirmier dans cet établissement sous astreinte, à lui payer des rappels de salaires pour la période du 9 novembre 2010 au 31 décembre 2013 et les congés payés y afférents, subsidiairement, à lui payer des dommages et intérêts pour perte de salaire et accessoires de salaire sur la même période, des dommages et intérêts pour préjudice moral, des dommages et intérêts pour préjudice fiscal, des dommages-intérêts pour perte de droits à la retraite ainsi qu’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement de départage, rendu le 19 décembre 2014, le conseil de prud’hommes a considéré qu’il n’y avait pas eu discrimination et il a débouté le requérant de l’intégralité de ses demandes.

Par courrier, posté le 7 janvier 2015, Monsieur Z Y a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 20 décembre 2014.

Par ses dernières conclusions reçues le 22 mai 2017 oralement reprises à l’audience Monsieur Y demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris et statuer à nouveau,

— écarter des débats le rapport de l’Hôpital de Ribeauvillé du 17 décembre 2010 et la lettre recommandée avec AR datée du 22 décembre 2010 envoyée par cet Hôpital à Monsieur Y (pièce n° 21 de la partie adverse), et dans ce cas, toute référence à ces pièces y compris les éléments dont Monsieur Y a du faire état pour en démontrer la transmission et la production illicites et pour les besoins de sa défense relativement à ces pièces,

Au fond :

— dire et juger que Monsieur Y doit se faire attribuer la qualité d’aide soignant du 9 au 30 novembre 2009 puis la qualité d’infirmier à compter du 1^er décembre 2009,

— condamner la MGEN à attribuer à Monsieur Y un poste d’infirmier dans l’établissement des Trois-Epis de la MGEN, sis […] à 68410 TROIS-EPIS avec astreinte de 300 € par jour de retard à l’expiration d’un délai de 15 jours suivant la notification de la décision à intervenir,

Sur les conséquences financières

Avant-dire droit

— enjoindre à la MGEN de produire la grille des salaires interne du personnel infirmier, le registre des salariés de son établissement les Trois-Epis et les fiches de paie du mois de décembre du personnel infirmier de l’année 2009 à ce jour dans un délai de 15 jours suivant la notification de la décision à intervenir avec astreinte de 150 € par jour de retard jusqu’à complète exécution de l’injonction,

Au fond

— condamner la MGEN à verser à Monsieur Y la somme de 127.353 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 9 novembre 2009 au 30 avril 2016, somme à parfaire après communication des pièces sollicitées,

— condamner la MGEN à verser à Monsieur Y la somme de 12.735 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés au titre de rappel de salaire pour la période du 9 novembre 2009 au 30 avril 2017, somme à parfaire après communication des pièces sollicitées,

— condamner la MGEN à payer à Monsieur Y la somme de 3.058 € bruts, au titre du salaire de base, de la prime d’ancienneté et prime décentralisée avec en sus tous autres éléments de rémunérations applicables dans l’entreprise, par mois à compter du 1^er mai 2017, somme à majorer de 10 % au titre des congés payés et sous déduction du salaire versé, à parfaire après communication des pièces sollicitées,

— dire et juger ces sommes productrices d’intérêts au taux légal à compter de la demande,

— condamner la MGEN à délivrer à Monsieur Y des fiches de salaire rectifiées mois par mois pour la période à laquelle se rapporte le rappel de salaire et la condamner à régulariser auprès la Caisse de retraite le versement des cotisations afférentes au rappel de salaire et congés payés en les affectant à l’année où les rémunérations auraient du être versées, le tout sous astreinte de 150 € par jour de retard à l’expiration d’un délai de 15 jours à compter de la notification de la décision et jusqu’à complète exécution.

A défaut de rappel de salaires et congés payés, condamner la MGEN à verser à Monsieur Y la somme de 140.088 € à titre de dommages et intérêts pour perte de rémunération du 9 novembre 2009 au 30 avril 2017, somme à parfaire après communication des pièces sollicitées, et augmentée de la perte de salaire du 1^er mai 2017 jusqu’à intégration dans un poste d’infirmier avec la rémunération applicable.

— condamner la MGEN à payer à Monsieur Y :

* la somme de 120.000 € à titre de réparation de son préjudice moral du fait de la discrimination

* la somme de 20.870 € à titre de dommages pour le préjudice fiscal

* la somme de 150.912 € au titre du préjudice subi en termes de droits à la retraite (en cas d’allocation de dommages et intérêts pour la perte de rémunération ou de non délivrance d’une injonction de régularisation des cotisations retraite par année)

* la somme de 8.000 € au titre du préjudice moral du fait du harcèlement,

le tout avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir,

— dire et juger que la Cour se réservera la faculté de liquider les astreintes,

— condamner la MGEN à payer à Monsieur Y la somme de 9.000 € TTC au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la MGEN aux entiers frais et dépens y compris le remboursement de 35 € au titre de la contribution de l’aide juridique payée en première instance.

A l’appui de son appel, Monsieur Y soutient principalement être victime d’une discrimination en raison de son origine socioprofessionnelle, à savoir, son statut initial de serveur mais surtout en raison de son origine ethnique et de son appartenance à la religion musulmane.

Il fait en substance valoir que établissement des Trois Epis, auprès duquel il a, en définitive, réintégré son poste initial d’agent des services logistiques, a, dans un premier temps, refusé de l’affecter à un poste d’aide soignant à l’issue de sa formation puis, malgré ses multiples demandes et malgré la publication régulière de nombreuses annonces de recrutement d’infirmier persiste, sous des prétextes mensongers, des man’uvres et des explications a posteriori fallacieuses, à refuser de l’embaucher en qualité d’infirmier au motif principal d’un prétendu management difficile, d’une prétendue opposition du personnel infirmier et de carences professionnelles non justifiées.

Il précise que, dans le cadre d’un congé sabbatique, il a exercé comme infirmier dans d’autres structures sans que des réserves ou des critiques aient été portées sur son aptitude professionnelle ni sur ses compétences.

Il conteste, à cet égard, un rapport, manifestement complaisant, de la directrice de l’hôpital de Ribeauvillé daté du 17 décembre 2010, pointant de prétendus manquements, qui seraient notamment survenus des jours où, en réalité, il ne travaillait pas et il demande qu’il soit écarté des débats comme ayant été transmis à la partie adverse en violation des dispositions réglementaires.

Il relève, en outre, la contradiction entre son prétendu défaut de compétence et le fait que le directeur de l’établissement des Trois Epis lui ait proposé, fin décembre 2009, un poste d’infirmier de nuit puis d’infirmier de jour à durée déterminée.

Il fait valoir que le directeur d’établissement a, à plusieurs reprises, invoqué son statut de serveur pour justifier son refus de lui attribuer un poste d’infirmier dans le même établissement.

Il estime que l’examen de l’annexe dite 'registre du personnel du 1^er janvier 2009 au 24 février 2016", et le registre unique du personnel pour la période du 4 mai 2009 au 6 mars 2016 permettent de mettre en évidence la quasi inexistance de personnel de soins d’origine étrangère.

Il fait état de propos à connotation raciste tenus à son égard par le directeur de l’établissement et rapportés par des tiers.

Il ajoute avoir été victime d’agissements consécutifs de harcèlement avec l’objectif évident de provoquer son départ de la MGEN.

Il sollicite, principalement, son intégration au poste d’infirmier avec reconstitution de carrière, subsidiairement des dommages-intérêts équivalents à la perte de salaire, à la perte de droits à la retraite, au préjudice fiscal.

Il sollicite également des dommages et intérêts pour préjudice moral en raison de la discrimination qu’il évalue à 120'000 € ainsi que des dommages et intérêts pour préjudice moral en raison du harcèlement moral ou de l’exécution déloyale de son contrat de travail qu’il chiffre à 8000 €.

En réplique et par ses dernières conclusions récapitulatives reçues le 9 novembre 2016, oralement reprises à l’audience, la MGEN Action sanitaire et sociale conclut à la confirmation en toutes ses dispositions du jugement déféré et au débouté des prétentions de l’appelant.

Elle indique que le directeur de l’établissement n’a fait que suivre l’avis unanime de l’encadrement infirmier, seul habilité à juger des qualités professionnelles de Monsieur Y, pour ne pas lui confier un poste d’infirmier à la suite de l’obtention de son diplôme.

Elle fait valoir qu’elle a tout mis en 'uvre pour lui permettre d’exercer le métier pour lequel il s’était formé dans le cadre d’un congé individuel de formation.

Elle rappelle que l’obtention d’un diplôme n’oblige pas un employeur à confier un poste correspondant à ce diplôme à un candidat qui en est muni.

Elle explique que, dans un établissement hospitalier, c’est le cadre infirmier qui a la responsabilité de l’ensemble des services de soins et que chaque responsable infirmier responsable d’une unité de soins et elle précise qu’en l’espèce, c’est la totalité de l’encadrement soignant qui s’est opposé à cette embauche.

Elle ajoute que les stages que l’appelant a été amené à exercer dans les services de l’établissement ont été considérés comme non probants par les cadres responsables de service et par les cadres infirmiers qui ont, dans un courrier du 18 novembre 2009, fait part de leurs doutes quant à la capacité de gérer l’intéressé, quant à l’absence de confiance dans son comportement professionnel et qui ont émis de fortes réserves à ce qu’un poste pérenne lui soit confié dans l’établissement.

Elle indique qu’elle a néanmoins proposé à Monsieur Y un poste d’infirmier de nuit qu’il a refusé et un détachement provisoire en contrat à durée déterminée pour remplacer une infirmière de jour absente pendant cinq mois, qu’il a également refusé.

Elle relève que, lors de son congé sabbatique, Monsieur Y a bénéficié de plusieurs contrats à durée déterminée en qualité d’infirmier auprès de l’hôpital de Ribeauvillé à la suite desquels la directrice de l’établissement l’a alertée des manquements professionnels de ce dernier, pointés par les médecins, tels que des erreurs de programmation dans les dossiers, des erreurs de préparations médicamenteuses, des erreurs dans la suite des prescriptions de pansements, le non-respect des dates de prescription des prises de sang, la confusion dans le nom des résidents, l’endormissement au travail.

Elle estime que Monsieur Y aurait dû accepter de mener des expériences sur les postes qui lui étaient proposés en interne et dans d’autres structures afin de se conforter dans son nouveau métier, ce qu’il a refusé.

Elle relève que le parquet du Tribunal de grande instance de Colmar a, à la suite d’une plainte déposée par le salarié, classé la procédure sans suite.

Elle soutient que le salarié n’établit pas le moindre élément matériel pouvant démontrer qu’il existe une disparité de traitement ou une discrimination et elle relève qu’au demeurant, il n’invoque précisément aucun des critères de discrimination illicite prévus par l’article L 1132 '1 du code du travail.

Elle conteste particulièrement toute discrimination en raison de la religion musulmane de l’intéressé invoquée sur la base d’ éléments dépourvus de toute valeur probante.

Elle conteste tout harcèlement dont elle constate que le salarié ne s’était auparavant jamais plaint.

Le syndicat SOLIDAIRES Alsace et l’Union locale des syndicats CGT de la région de Colmar ont déclaré intervenir volontairement à la procédure et ,par leurs conclusions reçues le 21 janvier 2016, oralement reprises à l’audience, ils demandent à la cour de déclarer leur intervention recevable et bien fondée, de faire droit aux conclusions de Monsieur Y, de condamner la MGEN à leur payer à chacun la somme de 2500 € à titre de dommages-intérêts et celle de 1800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les entiers dépens.

Ils estiment qu’au regard de leur objet , ils sont fondés à intervenir au soutien d’un salarié dans une procédure qui vise principalement à sanctionner la discrimination et le harcèlement subis dans son entreprise et à éviter pour l’avenir ce type de pratiques au sein de la MGEN.

Ils précisent s’être mobilisés aux côtés de Monsieur Y avec d’autres associations de lutte contre le racisme et les discriminations, notamment par la création d’un comité de soutien.

Ils ajoutent être fondés à se prévaloir d’un préjudice au regard des intérêts qu’ils défendent et notamment de la violation du principe d’égalité par l’employeur qui cause un dommage à l’ensemble des salariés dont ils défendent les intérêts.

Il est expressément renvoyé aux pièces de la procédure et aux écritures sus-visées des parties, oralement soutenues par elles à l’audience, pour un exposé complet des prétentions émises et des moyens invoqués.

SUR QUOI, LA COUR,

1. Sur la demande tendant à faire écarter des pièces des débats :

En application de l’article 9 du code de procédure civile, doit être écartée des débats toute pièce produite en violation de la vie privée, en violation d’un secret établi par la loi, ou en infraction d’une règle pénalement sanctionnée.

En l’espèce, le salarié Z Y demande que soit écartée des débats la pièce que la partie adverse présente à la Cour sous le numéro 20 de ses annexes (et non 21 comme indiqué par erreur dans ses écritures), laquelle contient :

— la reproduction d’une lettre recommandée du 22 décembre 2010 par laquelle l’Hôpital de Ribeauvillé a adressé à Monsieur Z Y une série de reproches dans l’exécution des tâches salariées qu’il accomplissait alors au service de cet établissement ;

— un rapport à l’en-tête du même Hôpital de Ribeauvillé relevant des manquements imputés à

Monsieur Z Y en date des 27 octobre, 7 décembre, 15 décembre et 20 décembre 2010.

En premier lieu, le salarié invoque vainement l’article 226-13 du code pénal, faute pour lui de démontrer que la transmission de pièces extraites du dossier administratif, établi du temps qu’il était employé au service de l’Hôpital de Ribeauvillé, constitue la révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire.

En revanche, en deuxième lieu, le salarié invoque avec plus de pertinence des violations de l’article 6.II de la loi 78-753 du 17 juillet 1978 en ce qu’il interdit la communication d’un document administratif à des tiers, et de l’article 26 de la loi 83-634 du 13 juillet 1983 en ce qu’il impose la discrétion relativement aux documents dont un agent a connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions.

La mutuelle employeur peut d’autant moins se prévaloir d’une communication entre directeurs d’établissements dans le cadre d’un même réseau sanitaire qu’elle n’établit pas de lien juridique avec l’Hôpital de Ribeauvillé.

En tout cas, dès lors que les documents ont été obtenus par un manquement à l’obligation de discrétion qui s’imposait à l’Hôpital de Ribeauvillé, la pièce annexe 20 doit être écartée des débats.

En troisième lieu et au surplus, le salarié fait observer que le rapport d’incidents comporte le nom de certains patients et l’indication des soins qui leur ont été apportés ou des spécialités pharmaceutiques qui leur ont été administrées.

Cette violation du secret médical impose également d’écarter des débats la pièce produite par la mutuelle employeur sous annexe 20.

2. Sur la discrimination :

Si la mutuelle employeur disposait de la plus grande liberté dans la sélection des candidats aux postes à pourvoir dans son établissement, comme elle le souligne, elle était tenue par les dispositions de l’article L. 1132-1 du code du travail de n’écarter aucune personne d’une procédure de recrutement ni d’exercer une mesure discriminatoire en matière de promotion professionnelle, notamment à raison de l’origine, ou à raison de l’appartenance ou de la non-appartenance vraie ou supposée à une ethnie, à une nation ou à une race, ou encore à raison des convictions religieuses.

En application de l’article L. 1134-1 du code du travail, il appartient au salarié demandeur de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence de la discrimination qu’il allègue, à charge pour la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Or le salarié Z Y établit la matérialité de six éléments.

En premier lieu, le salarié établit le brusque refus de le nommer à un poste d’aide-soignant ou d’infirmier qu’au terme de son congé individuel de formation, la mutuelle employeur lui a notifié par lettre du 27 octobre 2009 alors même que selon une lettre du cadre infirmier C D au directeur de l’établissement, Monsieur Y était attendu pour exercer des fonctions d’aide-soignant à partir du début du mois de novembre 2009.

En deuxième lieu, le salarié se réfère au registre du personnel de l’établissement des

Trois-Epis pour montrer que son employeur a procédé, à la même période, à plusieurs embauches d’aides-soignants et d’infirmiers.

En troisième lieu, le salarié établit le second refus que son employeur lui a opposé à une promotion à un poste d’infirmier au terme du congé sabbatique qu’il avait observé du 12 avril 2010 au 11 mars 2011.

Par lettre du 02 février 2011, la mutuelle employeur lui a notifié qu’à l’issue du congé sabbatique, elle ne l’engagerait pas en qualité d’infirmier, alors même que le congé sabbatique lui avait été conseillé par l’employeur comme l’a attesté le délégué du personnel E F et comme l’a confirmé le directeur adjoint Q-N R.

En quatrième lieu, le salarié montre que l’établissement des Trois-Epis a procédé à l’embauche d’une trentaine d’infirmiers entre février 2011 et juillet 2014, alors qu’il était toujours candidat à une promotion.

En cinquième lieu, le salarié produit les notes manuscrites prises par feue G H, déléguée locale de la Ligue des Droits de l’Homme, lors d’un entretien avec le directeur d’établissement I J, lesquelles font apparaître que les refus de promotion de Monsieur Z Y étaient notamment motivés à raison de son passé de serveur dans le même établissement et de sa pratique de la religion musulmane.

En sixième lieu, le salarié Z Y, qui est né en Tunisie, présente une analyse du registre du personnel de l’établissement des Trois-Epis qui démontre que du 04 mai 2009 au 06 mars 2016 :

— concernant les infirmiers diplômés d’Etat, son employeur a embauché 40 personnes d’origine européenne en contrat à durée indéterminée pour une seule personne d’origine extra-européenne, 486 personnes d’origine européenne en contrat à durée déterminée pour deux personnes d’origine extra-européenne, et 166 personnes d’origine européenne en stage pour trois personnes d’origine extra-européenne ;

— concernant les postes d’aides-soignants, son employeur a procédé à 611 embauches de personnes d’origine européenne par contrats à durée indéterminée pour huit embauches de personnes d’origine extra-européenne, à 126 embauches de personnes d’origine européenne à durée déterminée pour 27 embauches de personnes d’origine extra-européenne, et à l’emploi de 60 stagiaires d’origine européenne sans admettre aucun stagiaire d’origine extra-européenne.

Ces six éléments matériellement établis par le salarié, pris dans leur ensemble et leur convergence, fait suspecter la discrimination alléguée tant à raison de son origine extra-européenne, que de ses convictions religieuses et de l’origine de son embauche en qualité de plongeur au service de restauration de l’établissement.

Il incombe dès lors à l’employeur de justifier ses refus de promotion de Monsieur Y par des motifs étrangers à la discrimination présumée.

Au premier chef, la mutuelle employeur tente de se prévaloir de l’opposition que par lettre collective du 18 novembre 2009, ses responsables infirmiers C D, K L, M N et O P lui ont exprimé à voir Monsieur Z Y intégrer les équipes de soins.

Mais cet avis défavorable du 18 novembre 2009 ne peut justifier a posteriori le refus, que l’employeur avait déjà notifié par lettre du 27 octobre 2009, de nommer

Monsieur Z Y à un poste d’aide-soignant ou d’infirmier au terme de son congé individuel de formation.

Au surplus, l’avis défavorable du 18 novembre 2009 n’est pas le motif retenu par la mutuelle employeur à l’appui de ses refus puisqu’elle prétend que nonobstant l’opposition de ses responsables infirmiers, elle a ultérieurement proposé deux postes d’infirmiers à Monsieur Y.

Au deuxième chef, la mutuelle employeur affirme avoir proposé un poste d’infirmier de nuit le 21 décembre 2009 et que Monsieur Y a décliné l’offre le 24 décembre 2009.

D’une part, la mutuelle employeur verse aux débats la reproduction d’une lettre du 21 décembre 2009 par laquelle elle prétend avoir interrogé Monsieur Y sur son intérêt pour un poste d’infirmier de nuit alors seul vacant. Mais le salarié conteste avoir reçu la lettre et rien n’atteste que la proposition lui a été faite.

D’autre part, la mutuelle employeur présente la reproduction d’une lettre du 24 décembre 2009 par laquelle Monsieur Y aurait décliné l’offre d’un emploi d’infirmier de nuit. Mais le document ne porte aucune signature.

Au troisième chef, la mutuelle employeur se prévaut d’une seconde proposition, présentée le 15 février 2010 et précisée le 03 mars 2010, au vu du remplacement temporaire d’une infirmière jusqu’au 04 juillet 2010.

Mais cette proposition a été formulée en même temps qu’une offre de congé sabbatique. Dès lors qu’une option était ouverte à Monsieur Y, son choix d’un congé sabbatique par lettre du 09 mars 2010 ne peut être interprété comme un refus d’occuper un poste d’infirmier.

En tout cas, le choix du 09 mars 2010 ne justifie pas le refus de promouvoir Monsieur Y à un poste d’infirmier que la mutuelle employeur a maintenu au terme du congé sabbatique.

Au quatrième et dernier chef, la mutuelle employeur tente de se prévaloir des mauvais renseignements que lui a communiqués l’Hôpital de Ribeauvillé au service duquel Monsieur Y s’est employé en qualité d’infirmier pendant le congé sabbatique qu’elle lui avait accordé.

Mais la mutuelle employeur se réfère à sa pièce annexe 20 qui, comme il est dit supra, doit être écartée des débats.

Il en résulte qu’en définitive, la mutuelle employeur ne parvient pas à justifier, par des éléments dénués de discrimination, ses refus successifs de promouvoir Monsieur Y à des fonctions d’aide-soignant puis d’infirmier diplômé d’Etat, alors même que son établissement disposait de postes vacants.

Par conséquent, l’existence de la discrimination présumée doit être retenue.

3. Sur le harcèlement :

En application de l’article L. 1154-1 du code du travail, il appartient au salarié demandeur d’établir la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui le harcèlement moral dont il se dit victime. Si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence du harcèlement allégué, il incombera à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement, ou que ces décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Premièrement, le salarié invoque la discrimination dont il a fait l’objet et dont l’existence doit être retenue comme il est dit ci-dessus.

Deuxièmement, le salarié se plaint de pressions exercées sur lui pour qu’il quitte l’établissement en invoquant huit faits :

— le salarié affirme avoir été humilié par la proposition qui lui a été faite d’une formation aux tâches de ménage ; mais il se réfère à une lettre du 08 avril 2010 qui est relative à son congé sabbatique et qui ne contient aucune proposition de formation au ménage ;

— le salarié prétend qu’en mars 2010, il a été le seul agent des services logistiques auquel il a été demandé de balayer la salle à manger ; mais il se réfère à une lettre du 08 mars 2011 par laquelle son employeur a pris note de son souhait de réintégrer son poste des services logistiques ; si la lettre mentionne que des heures de ménage sont comprises dans les attributions des agents affectés à la salle à manger, rien n’étaye l’assertion du salarié ;

— le salarié reproche à son employeur de lui avoir suggéré de quitter l’établissement ; mais il se réfère à une lettre du 14 février 2011 dans laquelle son employeur a seulement supposé qu’il ne souhaitait pas réintégrer son poste à l’issue de son congé sabbatique ;

— le salarié affirme que pour le rabaisser, le directeur de l’établissement lui a indiqué que des tâches de ménage entreraient dans la planification ; mais il se réfère à la même lettre du 08 mars 2011 sans établir l’intention vexatoire qu’il prête au directeur de l’établissement des Trois-Epis ;

— le salarié prétend que le directeur a voulu faire naître l’idée qu’il n’avait plus sa place dans l’établissement ; mais il se réfère à la lettre du 14 février 2011 qui ne comporte aucune mention susceptible d’étayer son assertion ;

— le salarié reproche à nouveau au directeur de lui avoir suggéré de quitter l’établissement ; mais il se réfère à la même lettre du 14 février 2011 qui ne contient qu’une supposition émise par le directeur de l’établissement ;

— le salarié affirme avoir été incité à démissionner et à se faire employer à l’Hôpital Schweitzer ; mais il ne produit que sa propre lettre du 1^er août 2011 par laquelle il s’est plaint du fait sans l’établir ;

— le salarié prétend avoir été menacé de la suppression de son poste d’agent logistique ; mais il ne produit qu’une lettre du 02 février 2011 par laquelle il s’est plaint du fait sans non plus l’établir.

Troisièmement, le salarié se plaint d’avoir été ramené à sa position de subordonné. Mais il ne produit encore qu’une de ses propres lettres de doléances, laquelle est datée du 18 juin 2012, sans établir matériellement le fait qu’il dénonce.

Quatrièmement, le salarié se dit victime de vexations en invoquant trois faits :

— le salarié prétend avoir fait l’objet de reproches pour des 'broutilles’ au contraire de ses collègues ; il produit une lettre du 30 juin 2011 par laquelle son employeur l’a rappelé au respect des horaires ; mais il admet lui-même avoir commis une erreur sur ses horaires de service et, en tout cas, il n’établit pas la différence de traitement qu’il allègue ;

— le salarié prétend qu’en 2012, il était le seul dont les vacances n’avaient pas été planifiées ; mais il se limite à présenter un tableau des droits à congés payés acquis en 2011/2012 et utilisés en 2012/2013 par le personnel du service hôtelier, sans établir l’omission qu’il allègue ;

— le salarié reproche à son employeur d’avoir opéré, en octobre 2012, puis en octobre 2013, des retenues sur salaire au-delà des maxima légaux ; il produit les bulletins de paie qui mentionnent des montants nets à payer de 39,72 € et 264,32 € respectivement.

Cinquièmement, le salarié se plaint de mesures vexatoires qu’il affirme avoir perduré malgré le changement de direction en invoquant trois faits :

— le salarié considère avoir fait l’objet de reproches déplacés concernant un prétendu bavardage pendant les heures de travail ; il se réfère à un rappel à la règle que son employeur lui a notifié par lettre recommandée du 17 juillet 2014 concernant une discussion dans un autre service que le sien, et à une lettre recommandée du 28 août 2014 par laquelle l’employeur est revenu, après réclamation, sur la sanction prononcée ;

— le salarié se plaint de refus opposés à ses demandes de récupération ou de jours au titre de la réduction du temps de travail ; il produit des fiches de demandes portant la mention des refus ;

— le salarié affirme que la directrice l’évite et ne lui adresse plus la parole ; mais il ne présente aucun élément en sanction de son assertion.

En définitive, le salarié n’établit la matérialité que :

— de la discrimination dont il a fait l’objet,

— des retenues sur salaire,

— de la sanction injustifiée du 17 juillet 2014.

Ces trois seuls faits précis, pris dans leur ensemble et leur convergence, suffisent à suspecter le harcèlement allégué.

Concernant la discrimination et comme il a été précédemment dit, l’employeur ne peut apporter de justification.

Concernant les retenus sur salaire, l’employeur se limite à affirmer qu’il a naturellement déduit le montant d’indemnités journalières de sécurité sociale perçues directement par le salarié. Il n’en justifie pas pour autant et, surtout, il n’apporte aucune justification ni du montant ni même du principe des retenues qu’il a opérées, selon les mentions des bulletins de salaire, au titre de loyers et de consommation d’eau.

Concernant la sanction du 17 juillet 2014, l’employeur ne fournit pas de justification.

Il s’ensuit que faute pour l’employeur de présenter des éléments justificatifs exempts de harcèlement et même s’il souligne que le salarié n’a formulé aucune doléance ni au temps des faits ni lors des entretiens annuels d’évaluation, l’existence du harcèlement moral présumée doit être retenue.

4. Sur les demandes de réparation des préjudices :

Les manquements commis par l’employeur engage sa responsabilité pour les préjudices qu’en a subis par le salarié qui est fondé à en obtenir la réparation intégrale.

La réparation intégrale des dommages oblige à placer celui qui les a subis dans la situation où il se serait trouvé si les comportements dommageables n’avaient pas eu lieu (Cass. Soc. 23 novembre 2005 n° 03-40826).

Il s’ensuit d’une part, concernant le préjudice matériel causé par les refus discriminatoires des promotions de Monsieur Z Y, ce salarié est fondé à se voir attribuer la qualité d’aide-soignant à compter du 09 novembre 2009 et la qualité d’infirmier à compter du 1^er décembre 2009 au service de l’association MGEN Action Sociale et Sanitaire dans son établissement des Trois-Epis, sans qu’il y ait lieu à condamnation sous astreinte.

Consécutivement, le salarié appelant est fondé à obtenir les rémunérations y afférents.

A titre principal, le salarié appelant réclame la communication avant dire droit de la grille des salaires appliquée dans l’entreprise, le registre du personnel de l’établissement des Trois-Epis et les fiches de salaire du personnel infirmier depuis le mois de décembre 2009.

Mais il ne peut être fait droit à une demande qui est motivée par d’éventuelles prétentions au bénéfice d’augmentations qui seraient accordées dans l’entreprise périodiquement, ou en fonction de l’ancienneté ou de l’expérience, et dont l’existence reste conjecturale.

A titre subsidiaire, le salarié appelant est mieux fondé en sa prétention au paiement d’un reliquat de salaire que, sans être critiqué en ses calculs, il chiffre exactement sur la base de la grille des rémunérations de la convention collective nationale de la Fédération des Etablissements privés non lucratifs hospitaliers et d’Aide à la Personne.

Il sera fait droit à sa prétention pour la période du 09 novembre 2009 au 30 avril 2017, avec une indemnité compensatrice des congés payés y afférents et y compris les cotisations sociales, en particulier au titre de l’assurance-vieillesse, ainsi qu’à la demande de délivrance des bulletins de paie correspondants.

Pour la période postérieure, le salarié appelant est fondé à entendre fixer sa rémunération mensuelle, comprenant le salaire de base, la prime d’ancienneté et la prime décentralisée, à 3.058 € bruts à compter du 1^er mai 2017.

D’autre part, concernant le préjudice moral causé tant par la discrimination que par le harcèlement, au vu des éléments produits aux débats, une exacte appréciation conduit la Cour à fixer à 10.000 € le montant des dommages et intérêts qui indemniseront exactement Monsieur Y.

5. Sur les demandes accessoires :

En application de l’article 700 du Code de procédure civile, il est équitable que l’employeur contribue aux frais irrépétibles qu’il a contraint le salarié à exposer tant devant les premiers juges qu’à hauteur d’appel.

Il est également équitable que l’employeur contribue aux frais irrépétibles qu’ont exposés le syndicat Solidaires Alsace et l’Union locale des Syndicats CGT de la région de Colmar qui sont utilement intervenus aux débats.

Ces deux parties intervenantes sont en outre fondées à obtenir l’indemnisation du préjudice que la violation du principe d’égalité par l’employeur appelant a causé aux intérêts collectifs qu’ils défendent.

En application de l’article 696 du même code, il échet de mettre les entiers dépens à la charge de l’employeur qui succombe.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

DÉCLARE recevable l’appel interjeté,

ECARTE des débats l’annexe n° 20 présentée par l’association MGEN Action Sociale et Sanitaire,

DIT que Monsieur Z Y doit se voir attribuer, dans sa relation de travail au service de l’association MGEN Action Sociale et Sanitaire dans l’établissement des Trois-Epis, la qualité d’aide-soignant du 09 au 30 novembre 2009 puis la qualité d’infirmier à compter du 1^er décembre 2009,

FIXE la rémunération de Monsieur Z Y à 3.058 € (trois mille cinquante huit euros) bruts par mois à compter du 1^er mai 2017, ce comprenant le salaire de base, la prime d’ancienneté et la prime décentralisée,

CONDAMNE l’association MGEN Action Sociale et Sanitaire à verser à Monsieur Z Y :

— les sommes de 127.353 € (cent vingt sept mille trois cent cinquante trois euros) bruts à titre de rappel de rémunération pour la période du 09 novembre 2009 au 30 avril 2017, et de 12.735 € (douze mille sept cent trente cinq euros) bruts à titre d’indemnité compensatrice des congés payés y afférent, ainsi qu’à délivrer les bulletins de paie correspondants aux mentions des cotisations sociales obligatoires, notamment les cotisations à l’assurance-vieillesse,

— la somme de 10.000 € (dix mille euros) à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral résultant de la discrimination et du harcèlement,

— la somme de 4.000 € (quatre mille euros) en contribution aux frais irrépétibles,

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions,

CONDAMNE l’association MGEN Action Sociale et Sanitaire à verser à chacune des parties intervenantes, à savoir le syndicat Solidaires Alsace et l’Union locale des syndicats CGT de la région de Colmar :

— la somme de 2.500 € (deux mille cinq cents euros) à titre de dommages et intérêts,

— la somme de 1.800 € (mille huit cents euros) en contribution aux frais irrépétibles,

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions,

CONDAMNE l’association MGEN Action Sociale et Sanitaire à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,