MRN/SD

MINUTE N°

285/21

Copie exécutoire à

—  M^e Dominique HARNIST

—  M^e Guillaume HARTER

Le 26.05.2021

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 26 Mai 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A N° RG 19/00951 – N° Portalis DBVW-V-B7D-HAPY

Décision déférée à la Cour : 22 Janvier 2019 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE STRASBOURG

APPELANTE – INTIMEE INCIDEMMENT :

SNC MAISON ROUGE

prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Dominique HARNIST, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e WEYL, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMEE – APPELANTE INCIDEMMENT :

SAS […]

prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Guillaume HARTER, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e HARANG, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 modifié du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Février 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me PANETTA, Présidente de chambre, entendue en le rapport rédigé par M^me ROBERT-NICOUD, Conseillère, et M. ROUBLOT, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me PANETTA, Présidente de chambre

M. ROUBLOT, Conseiller

M^me ROBERT-NICOUD, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me VELLAINE

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M^me Corinne PANETTA, présidente et M^me Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

Par acte sous seing privé du 29 septembre 1997, la société Maison Rouge (le bailleur) a donné à bail commercial à la société Belfort Optique, désormais dénommée Junior Vision, (le preneur) des locaux sis […] dans l’immeuble dénommé Maison Rouge.

Le preneur exploite sous l’enseigne 'Clin d’Oeil Opticiens'.

Par acte d’huissier délivré le 2 juin 2009, le preneur a demandé au bailleur le renouvellement du bail pour une durée de 12 années.

Par acte d’huissier délivré le 11 août 2019, le bailleur lui a signifié son refus de renouvellement et son offre de paiement d’une indemnité d’éviction.

Le bailleur a saisi le tribunal de grande instance de Strasbourg afin que soit constatée la rupture des relations contractuelles au 28 septembre 2009, ordonnée l’expulsion du preneur des locaux loués, fixée une indemnité d’occupation et lui donner acte qu’il ne s’oppose pas au règlement d’une indemnité d’éviction. Il sollicitait également la désignation d’un expert pour évaluer le montant de l’indemnité d’éviction, les indemnités accessoires et l’indemnité

d’occupation.

Une expertise judiciaire a été ordonnée, confiée à M^me X, qui a déposé son rapport le 24 septembre 2013.

Par jugement du 22 janvier 2019, le tribunal de grande instance de Strasbourg a :

— débouté la société Maison Rouge de sa demande de contre-expertise,

— donné acte à la société Junior Vision qu’elle accepte les termes du refus de renouvellement du bail avec offre d’une indemnité d’éviction, signifié, à la demande de la société Maison Rouge le 11 août 2009,

— dit que la société Junior Vision sera redevable d’une indemnité d’occupation jusqu’à la libération effective des locaux pris à bail selon le mode de calcul arrêté par l’expert judiciaire, en ce compris l’application de la clause d’indexation et l’abattement de 20 %,

— condamné la société Maison Rouge à payer à la société Junior Vision les sommes de:

—  692 198,86 euros, au titre de l’indemnité d’éviction,

—  76 369 euros au titre de l’indemnité de remploi,

—  44 860 euros au titre de l’indemnité liée au trouble commercial,

—  201795,43 euros au titre de l’excédent versé à l’occasion du paiement de l’indemnité d’occupation entre le 1^er octobre 2009 et le 31 décembre 2018,

— débouté la société Junior Vision de sa demande au titre des frais de déménagement et de licenciement et de sa demande au titre du dépôt de garantie,

— condamné la société Maison Rouge à payer à la société Junior Vision la somme de 5 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement.

Le 15 février 2019, la société Maison Rouge (le bailleur) en a interjeté appel.

Par ses conclusions datées du 27 mai 2020, transmises par voie électronique le 9 juin 2020, cette société demande à la cour de :

— dire et juger la SNC Maison Rouge recevable et bien fondée en son appel ;

— y faire droit et infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions lui faisant grief ;

— statuant à nouveau, débouter en l’état la société Junior Vision de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— ordonner un complément d’expertise et désigner tel expert comptable qu’il plaira à la Cour avec pour mission :

— d’obtenir toutes informations :

. sur l’activité exercée par Junior Vision en son siège à Paris, comme sur son point de vente à

Strasbourg (vente au détail et/ou vente en gros)

. ainsi que toutes les précisions nécessaires sur la nature et le quantum des charges imputées à chacun des établissements

— d’obtenir la communication de l’ensemble des documents suivants pour les années 2016, 2017, 2018 et 2019 :

. la comptabilité analytique bien présentée (type T&L) pour chaque établissement faisant apparaître le détail du compte de résultat (produits et charges) ainsi que les éventuels frais de siège,

. le journal des ventes de l’établissement de Strasbourg

. toutes précisions sur les écarts des montants de TVA collectés

et ce, aux fins de permettre qu’il soit procédé au calcul :

— du montant de l’indemnité d’éviction sur la base de chiffres fiables et actualisés de la société Junior Vision relatifs à la seule activité de vente au détail de l’établissement secondaire exploité 22/[…]

— puis au calcul de l’EBE, c’est-à-dire de la rentabilité de l’établissement de Strasbourg, selon la jurisprudence en vigueur en la matière,

— débouter la société Junior Vision de son appel incident et plus largement, de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— en tout état de cause, condamner la société Junior Vision en tous les dépens, de première instance et d’appel.

— condamner la société Junior Vision à payer à la SNC Maison Rouge la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En substance, elle soutient que le montant de l’indemnité d’éviction est illégitime et disproportionné. Elle reproche au tribunal d’avoir évalué l’indemnité sur la base de la valeur du fonds de commerce, sans examiner l’hypothèse possible d’un transfert du fonds, avec pour conséquence une indemnité calculée sur la valeur du droit au bail. Elle fait valoir que l’indemnité d’éviction calculée par la méthode de la valeur du fonds de commerce est impossible en l’espèce, puisqu’elle suppose que le preneur produise la comptabilité se rapportant au seul établissement concerné, ce qu’il ne fait pas, outre que celui-ci produit des chiffres anciens ; elle conclut à la nécessité d’une expertise. Elle critique l’indemnité d’éviction calculée par la méthode du droit au bail telle qu’effectuée par l’expert judiciaire.

Soutenant que le fonds de commerce est transférable et que d’autres locaux lui ont été proposés, elle demande à la cour d’écarter la méthode de l’évaluation par la valeur du fonds de commerce et de lui substituer la méthode par l’évaluation du droit au bail.

Elle reproche, en outre, au tribunal d’avoir entériné des calculs erronés de l’expert, invoquant une erreur de surface, puisque l’expert prend en compte la superficie totale des lieux loués, et non sa surface pondérée, contestant le choix de la méthode de la comparaison directe, alors que la plus usitée est celle du différentiel de loyer, et soulignant la contradiction à qualifier le local de spécifique, tout en prenant comme référence les valeurs de commerces classiques, le refus d’admettre la spécificité des locaux de la Maison Rouge, qui est une galerie marchande

sans être un centre commercial, ainsi que le recours à des exemples inappropriés.

Elle ajoute que la valeur du fonds de commerce a été calculée à partir de chiffres ni fiables, ni certifiés, que cette valeur s’apprécie en fonction de sa rentabilité et non de son seul chiffre d’affaires et qu’il convient d’utiliser cette méthode de l’EBE (excédent brut d’exploitation). Elle conteste le coefficient appliqué pour apprécier sa valeur, soulignant que le magasin ne dispose d’aucun accès direct sur la place Kléber, ni d’aucune vitrine, que la galerie Maison Rouge subit une baisse d’attractivité, de sorte qu’il convient de prendre en compte un coefficient de 60 % du chiffre d’affaires.

Elle considère que le dernier document comptable communiqué devant la cour, à savoir l’attestation du commissaire aux comptes de la société Junior Vision pour les exercices 2017 et 2018 fait référence pour la première fois à une comptabilité analytique du magasin, sans toutefois permettre de disposer des chiffres nécessaires au calcul de l’indemnité.

Elle demande l’organisation d’une expertise compte tenu de l’ancienneté du rapport d’expertise initial, des méthodes de chiffrage (EBE) qui n’ont pas été analysées, des contradictions, erreurs et incohérences évoquées et du fait que l’expert privé M. Y ne pouvait organiser le contradictoire.

A titre subsidiaire, elle discute le montant des indemnités accessoires :

— l’indemnité de remploi, dont elle reproche au tribunal de l’avoir fixée à 10 % d’une indemnité principale supérieure à celle qu’il a retenu. Elle soutient qu’elle doit être fixée, non de manière forfaitaire, mais au plus juste des différents coûts de remploi. A titre subsidiaire, si l’indemnité principale est ramenée à 692 198,86 euros, elle considère que la cour doit ramener le montant de l’indemnité de remploi à 69 219,88 euros. Elle conclut au rejet de la demande de 76 888,53 euros,

— l’indemnité liée au trouble commercial, dont elle conteste le montant, soutenant que le tribunal aurait dû raisonner à partir du bénéfice d’exploitation global et reprendre la réserve rappelée par l’expert selon laquelle l’indemnité est subordonnée à la réinstallation de la société, non établie à ce jour,

— les frais de déménagement, qui ne sont pas justifiés au-delà de 2 000 euros,

— les frais de licenciement, qui ne peuvent être chiffrés qu’au moment du départ effectif du locataire et sur justificatifs et sous réserve que le bailleur n’exerce pas son droit de repentir,

S’agissant de l’indemnité d’occupation, elle conteste sa fixation par rapport au loyer en vigueur réajusté par une application indiciaire, soutient qu’elle doit être fixée à la valeur locative et que l’abattement pour précarité n’est pas automatique et, selon l’usage, ne peut excéder 10 %.

S’agissant de la demande de restitution du dépôt de garantie, elle soutient son irrecevabilité, la société Junior Vision occupant toujours les lieux, et son caractère mal fondé, sa restitution dépendant de l’état dans lequel les locaux seront restitués et de l’exécution intégrale des clauses du bail.

Le 12 mars 2019, la société Junior Vision s’est constituée intimée.

Par ses conclusions du 28 juillet 2020, transmises par voie électronique le même jour, cette société demande à la cour de :

— la recevoir en ses conclusions, l’en dire bien fondée et par conséquent :

Sur l’appel principal :

— débouter l’appelant de l’intégralité de ses fins et conclusions,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

— donné acte à la société Junior Vision de son acceptation des termes du refus de renouvellement du bail avec offre d’une indemnité d’éviction signifié, à la demande de la société Maison Rouge le 11 août 2009;

— homologué le rapport d’expertise déposé le 24 septembre 2013 par M^me Z X, expert judiciaire, en faisant sienne les conclusions de l’expert judiciaire;

— débouté la société Maison Rouge de ses demandes au titre d’une contre expertise et/ou d’un complément d’expertise en toutes fins, moyens et prétentions qu’elles comportent ;

— débouté la société Maison Rouge de ses demandes aux fins de la communication de documents sous astreinte ;

Sur l’appel incident de la société Junior Vision :

En ce qui concerne l’indemnité d’éviction et les indemnités accessoires :

— infirmer le jugement et, statuant à nouveau, en vue de l’actualisation des chefs de préjudice,

— fixer l’indemnité d’éviction et les indemnités accessoires dues à la société Junior Vision au titre des dispositions de l’article L 145-14 du Code de commerce à la somme globale de 952 195,98 euros, sauf à parfaire,

En ce qui concerne l’indemnité d’occupation :

— infirmer le jugement et, statuant à nouveau, en vue de l’actualisation des chefs de préjudice :

— condamner la société Maison Rouge à restituer à la société Junior Vision la somme globale de 265 407,47 euros, correspondant au trop perçu au titre de l’indemnité d’occupation due à la société Maison Rouge du 1^er octobre 2009 au 1^er juillet 2020 ;

— condamner la société Maison Rouge à restituer à la société Junior Vision toute somme correspondant à un trop perçu au titre de l’indemnité d’occupation due à la société Maison Rouge à compter du 01 août 2019 ;

En ce qui concerne le dépôt de garantie :

— infirmer le jugement, et, statuant à nouveau, ordonner à la société Maison Rouge d’avoir à rembourser à la société Junior Vision la somme relative au dépôt de garantie, actualisée au jour de la libération effective des locaux et ce, dans les termes du contrat de bail commercial en date du 29 septembre 1997 ;

En tout état de cause :

— condamner la société Maison Rouge à verser à la société Junior Vision la somme de

10 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Maison Rouge aux entiers dépens de I’instance.

En substance, elle souligne que la résiliation du bail résulte de l’initiative de la société Maison Rouge et qu’elle doit assumer les conséquences de son choix consistant principalement en la désignation d’un expert judiciaire aux fins d’évaluer le montant de l’indemnité d’éviction qui est de droit, que cette expertise judiciaire contradictoire s’impose aux parties, contrairement aux estimations produites par la société Maison Rouge qui ne sont pas contradictoires et infondées, et que la cour d’appel appréciera souverainement les conclusions de l’expert sans qu’il soit nécessaire de désigner un autre expert, la demande de la société Maison Rouge étant injustifiée et dilatoire.

S’agissant de la méthode d’évaluation de l’indemnité d’éviction, elle soutient que la loi n’impose aucune méthode et qu’il appartient au juge d’utiliser celle qui lui paraît la plus appropriée.

Elle soutient l’application de la méthode, retenue par l’expert, fondée sur la valeur du fonds de commerce, partant de l’hypothèse que la société Junior Vision perdrait son fonds de commerce puisque ne pouvant se réinstaller dans des locaux équivalents à proximité. Elle précise qu’alors qu’aucune proposition ne lui avait été faite, la société Maison Rouge a, plus de 10 ans après la signification du congé sans offre de renouvellement, fait état de la possibilité de transférer le fonds dans deux emplacements, que cependant ces propositions ne permettent pas le déplacement du fonds dans un emplacement équivalent, à des conditions de location similaires et sans perte de clientèle. Elle en déduit qu’il convient de ne tenir compte que de la perte du fonds de commerce. Elle ajoute que l’indemnité estimée en cas de transfert du droit au bail ne tient pas compte de la perte de clientèle, d’au moins 30 % du chiffre d’affaires, du coût d’un déménagement, des frais de licenciement des employés dus à la perte d’activité et du droit au bail dans un nouveau local.

Elle soutient également une estimation du fonds de commerce selon le chiffre d’affaires, qui reflète l’activité du commerce, et non d’après le bénéfice, et que l’expert a retenu les coefficients applicables à la branche d’activité, à savoir l’optique, et tenu compte de la configuration des lieux loués, qui sont situés dans un centre commercial dans l’hyper-centre de Strasbourg, qui bénéficie d’une commercialité privilégiée et importante, notamment compte tenu de la Fnac qui est la plus importante de province, et qui va être renforcée dans le cadre de travaux, et d’un parking.

Elle conteste l’application de la méthode d’évaluation du fonds de commerce par l’EBE, soutenant que celle de la valorisation du fonds de commerce par le chiffre d’affaires est plus adaptée, comme l’a retenu l’expert, et que la méthode par l’EBE serait inappropriée puisqu’elle lui ferait supporter des charges et dettes communes aux différents magasins, faussant toute performance du seul magasin de Strasbourg dont il doit être question.

Elle ajoute que les chiffres communiqués sont officiels et fiables et ont été analysés par l’expert. Elle admet qu’il convient d’actualiser les données à prendre en compte, ceux pris en compte par l’expert étant ceux afférents aux années précédant l’expertise ayant débuté en 2011, et a ainsi produit, en première instance, les chiffres de 2011 à 2016 certifiés par son commissaire aux comptes, et à présent en appel les éléments relatifs aux exercices 2018 et 2019.

Elle précise que l’expert a appliqué, sur la moyenne du chiffre d’affaires, un coefficient de 65 % en raison de l’absence de vitrines sur l’extérieur et de l’ancienneté des installations, mais que depuis le dépôt du rapport d’expertise, la société Junior Vision a rénové les locaux loués

et procédé à d’importants travaux d’aménagements, de sorte que la vétusté retenue par l’expert n’est plus d’actualité et que la décote de 10 % n’est plus justifiée. Elle demande l’application d’un coefficient de 75 %

S’agissant des indemnités accessoires, elle indique qu’il convient de les réactualiser, l’expert s’étant prononcé en fonction de documents anciens. Elle demande l’actualisation de l’indemnité de remploi, la confirmation du jugement ayant fixé l’indemnité de trouble commercial, la fixation d’une indemnité de 38 119,53 euros au titre de l’indemnité de licenciement du personnel qui devra être licencié, la fixation d’une indemnité de déménagement comme prévue par l’expert.

S’agissant de l’indemnité d’occupation, elle soutient un coefficient de précarité de 20 % dans la mesure où elle subit une situation précaire depuis une dizaine d’années et la longueur anormale de la procédure. Elle calcule le montant trop-perçu par le bailleur.

Enfin, elle demande paiement du dépôt de garantie au jour de la libération effective des locaux.

Par ordonnance du 3 décembre 2020, la clôture a été prononcée et l’affaire renvoyée à l’audience de plaidoiries du 17 février 2021.

Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé, en application de l’article 455 du code de procédure civile, pour l’exposé de leurs moyens et prétentions.

MOTIFS DE LA DECISION :

1. Sur l’indemnité d’éviction :

Aux termes de l’article L.145-14 du code de commerce, 'le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement.

Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre.

Cette indemnité doit être évaluée à la date la plus proche du départ effectif du locataire.

En l’espèce, le preneur est toujours dans les lieux objet du bail.

Le bailleur conteste le calcul de l’indemnité d’éviction par la méthode de la valeur du fonds de commerce, soutenant qu’elle ne peut qu’être fixée à la valeur du droit au bail. Il reproche à l’expert d’avoir retenu la seule hypothèse selon laquelle la société Junior Vision allait perdre son fonds de commerce, faute de pouvoir se réinstaller dans des locaux équivalents.

Le preneur soutient que les emplacements proposés ne permettent pas le déplacement du fonds de commerce pour un emplacement équivalent, à des conditions de location similaires et sans perte de clientèle.

Il appartient au bailleur, qui conteste que la perte du local loué entraîne la perte du fonds de

commerce et donne lieu au paiement d’une indemnité de remplacement, de démontrer qu’il existe une possibilité de transfert de l’exploitation, qui donnera alors lieu au paiement d’une indemnité de déplacement.

En l’espèce, il résulte du contrat de bail que les locaux loués par le bailleur au preneur se situent dans le 'Centre commercial 'La Maison Rouge', sis […], au rez-de-chaussée d’une surface approximative de 187 m2.

Il résulte du rapport de l’expert judiciaire que les parties sont d’accord pour retenir une surface figurant au bail, soit 187 m2 (surface de la cellule hors aménagement). Le rapport précise par ailleurs que les locaux ont une surface utile de 167,80 m2, dont 130 m2 pour le magasin, et que la différence entre la surface totale de la cellule (187 m2) et la surface des locaux actuels (168 m2) est consécutive aux aménagements apportés par le locataire.

L’expert judiciaire indique que ce centre est situé sur la Place Kléber, qui est le coeur de la ville de Strasbourg et que de nombreuses enseignes sont situées autour de cette place à proximité immédiate de la station centrale du Tram 'Homme de fer'. Il précise que dans ce centre, sont installés la Fnac (1^er, 2^e et 3^e étage), qu’il qualifie d''enseigne locomotive de premier ordre', l’enseigne France Télécom Orange équipée de vitrines et d’une entrée sur la Place Kléber et d’un accès au rez-de-chaussée, à proximité immédiate du magasin à l’enseigne Clin’D'oeil Opticiens. Le centre commercial dispose également d’un parking.

Il indique que les locaux à l’enseigne Clin’D'oeil Opticiens occupent un emplacement, qu’il qualifie de particulièrement privilégié dans ce centre, car situé en face des escalators qui desservent l’espace Fnac et bénéficient d’une excellente visibilité avec sa façade entièrement vitrée, bien que n’ayant pas d’ouverture sur rue. Il ajoute que la clientèle de ce magasin d’optique est composée d’une clientèle de centre-ville et des clients du centre commercial, et notamment de la Fnac et maintenant d’Orange.

Il considère qu''en cas de transfert, la société Junior Vision ne retrouverait pas les mêmes caractéristiques généralement liées à une galerie marchande (clientèle, animation, enseignes locomotives, environnement favorable, etc..) et perdrait une partie de sa clientèle actuelle.'

Au soutien de son affirmation selon lequel le fonds de commerce pourrait être transféré, le bailleur produit une première expertise privée réalisée par M. Y qui évoque 'un transfert (…) possible dans l’hypercentre ou dans le centre commercial Les Halles.' Cependant, aucun élément permettant de corroborer une telle possibilité n’est produite aux débats, de sorte que cette seule affirmation est insuffisamment probante.

Le bailleur produit également une lettre du 11 mai 2020 dans laquelle il indique que le fonds de commerce pourrait être transféré dans des locaux 'bien plus qu’équivalents’ situés :

— […] à Strasbourg : (…) Local commercial classique, en pied d’immeuble, avec belles vitrines d’angle, sur l’une des artères les plus commerçantes du centre ville (…) à quelques dizaines de mètres à peine de l’immeuble Maison Rouge, immédiatement à l’opposé de la Place de l’Homme de fer (…) Local de 186 m2 offert à la location moyennant un loyer annuel de 107 000 euros hors taxe et hors charges. (…) Situé face au Printemps, dans une rue commerçante classifiable de n°1, comportant également le voisinage direct de la galerie marchande 'L’Aubette'. Le droit au bail est chiffré à 400 000 euros, montant révisable à la baisse au regard des prix moyens actuels strasbourgeois, susceptibles en outre d’une baisse notable suite à la crise sanitaire actuelle.'

— Centre commercial Rivetoile à Strasbourg : à 1,5 km, soit à peine à trois stations de tramway de la Place Kléber. Ce centre commercial composé de 58 boutiques et restaurants,

outre un hypermarché, un cinéma de 22 salles et un parking de 1 800 Places, offre à la location les coques suivantes : une coque de 150 m2 disponible le 30 août 2020 (…) dans un environnement commercial de premier ordre (…) moyennant un loyer annuel de 97 000 euros hors taxe et hors charges ; une coque de 146,30 m2, disponible de manière immédiate, avec extension de 100 m2 envisageable pour le 30 août 2020 (…) dans un environnement tout aussi qualitatif (…) moyennant un loyer annuel de 106 795 euros (…), soit de 160 095 euros hors taxe et hors charges ; (…) les locaux (…) sont libres de tout pas de porte/droit d’entrée'.

Il convient de préciser que, contrairement à ce que soutient le preneur, M. Y, dans le rapport de février 2020, n’a pas reconnu que la société Maison Rouge ne pouvait pas offrir à son locataire des locaux similaires sans perte de clientèle. Lorsqu’il évoque le fait que 'l’éviction entraînera la perte du fonds de commerce, sauf si le propriétaire propose un local de remplacement.', il ne fait que rappeler le principe applicable, puisqu’il ajoute : 'il sera recherché la valeur du droit au bail puis du fonds de commerce. L’hypothèse du transfert sera étudiée, de nombreux droits au bail étant à céder dans l’hypercentre de Strasbourg'.

Au demeurant, le bailleur produit une seconde expertise privée réalisée par M. Y précisant que :

— le local situé […] a une surface de 246 m2, dont 141 m2 de surface de vente, 45 m2 de surface de réserve et 60 m2 de locaux sociaux, répartis sur trois niveaux; que le linéaire de la façade est légèrement supérieur (12 m2 contre 10 m2 pour les locaux évincés) et que ces locaux offrent une meilleure visibilité s’agissant d’un emplacement en centre ville et non au fond d’une galerie. Il estime que ces locaux sont adaptés pour un transfert du fonds et permettront un transfert sans perte de clientèle. Il précise que le prix s’évalue à 1 065,84 m2B

— les locaux situés au centre Rivetoile permettront un transfert sans perte de clientèle, s’agissant d’un opticien et que l’attractivité commerciale de ce centre est supérieure à celle de la galerie de la Maison Rouge.

S’agissant des locaux situés rue de la Haute Montée, le preneur soutient qu’ils ne sont pas libres. Le bailleur, supportant la charge de la preuve de la transférabilité du fonds de commerce, ne produit aucun élément permettant d’établir que lesdits locaux sont prêts à être loués. Il ne démontre donc pas la possibilité d’y transférer le fonds de commerce.

S’agissant des locaux évoqués dans le centre commercial Rivetoile, le preneur invoque le fait que celui-ci est situé à l’extérieur du centre ville et manque d’attractivité. En se référant aux pièces produites par le bailleur, il souligne que les locaux proposés ne seraient disponibles que le 30 août 2021 (en réalité, les pièces produites par le bailleur indiquent la date du 30 août 2020), sous réserve d’un retard de livraison découlant de la crise sanitaire. Il ajoute que la perte de clientèle serait inévitable en cas de transfert du fonds de commerce et serait au minimum de 30 % du chiffre d’affaires.

Cependant, le fait que les conditions financières de location ne soient pas similaires, voire soient plus onéreuses, n’exclut pas la possibilité d’y transférer le fonds.

Même s’ils ne se situent pas au centre-ville, il n’est pas contesté que ces locaux se situent à trois stations de tramway de la Place Kléber et possède également un parking. Aucun élément n’est produit aux débats pour démontrer que les locaux n’étaient pas disponibles au 31 août 2020. Il n’est pas soutenu que ces locaux ne sont plus disponibles à ce jour.

La différence de surface, bien qu’inférieure au centre commercial Rivetoile, n’est pas telle qu’elle ne permettra pas au preneur d’y maintenir son activité dans des conditions similaires.

Au surplus, l’une des propositions précitées comprend une possibilité d’extension des locaux.

Eu égard à l’activité d’opticien du fonds de commerce, mais aussi au fait que la clientèle du magasin se compose, comme l’indique la société Junior Vision, d’une clientèle de centre-ville et d’une clientèle provenant du centre commercial et notamment de la FNAC, les propositions de locaux précités sont suffisantes pour démontrer que le fonds y est transférable et que la clientèle pourra être maintenue de manière substantielle eu égard au nombre de commerces et à la diversité de leurs activités, nettement plus nombreux et divers que ceux présents dans le centre commercial de la Maison Rouge.

Au surplus, le preneur n’apporte aucun élément permettant de justifier qu’il perdrait au moins 30 % de son chiffre d’affaires.

Le preneur n’est pas fondé à invoquer les travaux futurs prévus par le bailleur dans l’immeuble Maison Rouge pour soutenir que sa commercialité sera renforcée, dès lors que le contrat de bail a déjà pris fin.

En conséquence, l’indemnité d’éviction doit être calculée en fonction de la valeur de déplacement, laquelle s’apprécie en fonction de la valeur du droit au bail.

Les moyens des parties quant à l’évaluation de l’indemnité d’éviction calculée sur la valeur du fonds de commerce appréciée au regard des trois dernières années de chiffre d’affaires ou de l’EBE, sont dès lors inopérants.

La demande d’expertise du bailleur sera dès lors rejetée.

S’agissant de la détermination de la valeur de l’indemnité d’éviction en cas de déplacement du fonds de commerce :

Bien que l’expert judiciaire évoque la possibilité d’une telle indemnité, il indique qu’elle 'représente le coût d’acquisition d’un droit au bail pour un local comparable situé dans un emplacement équivalent', et faisant état des 'prix de cessions de locaux’ ainsi que la valeur du droit au bail retenue par deux jugements pour le calcul de l’indemnité d’éviction, retenant une valeur de 3 000 euros /m2, il l’applique aux 187 m2, soit au local de la société Maison Rouge.

Or, la valeur du droit au bail naît de la différence pouvant exister entre le loyer que le locataire aurait réglé si son bail avait été renouvelé et la valeur locative de marché, laquelle s’analyse comme la contrepartie financière annuelle de l’usage d’un bien immobilier dans le cadre de la signature d’un nouveau bail ou de la cession d’un bail en cours. A cette différence annuelle s’applique un coefficient de situation.

Les éléments du rapport d’expertise judiciaire ne permettent donc pas de calculer une telle valeur de remplacement.

M. Y propose le calcul suivant : valeur locative de marché : 100 000 euros – valeur locative de renouvellement : 86 800 euros = 13 200 euros x coefficient de 7 = 92 000 euros.

Cette valeur locative de marché correspond à la moyenne des loyers demandés au centre Rivetoile tels que mentionnés par le bailleur pour des locaux d’environ 150 m2, sans que cela soit contesté. Le preneur ne conteste pas non plus le bien fondé de la valeur locative de renouvellement. En outre, le coefficient 7 est bien fondé, s’agissant d’un très bon emplacement.

En conséquence, il convient de retenir une telle estimation et fixer l’indemnité d’éviction à la somme de 92 000 euros.

2. Sur l’indemnité de remploi :

Le bailleur est tenu d’indemniser le preneur évincé des différents frais et droits de mutation liés à la conclusion d’un nouveau bail, sauf s’il établit l’absence de conclusion par la société locataire d’un tel contrat.

En l’espèce, le preneur soutient que ses frais de remploi s’élèvent à 10 % de l’indemnité d’éviction, comme l’a estimé l’expert judiciaire.

Le bailleur conteste une telle évaluation forfaitaire. Cependant, le rapport de M. Y qu’il produit évalue ces frais à 10 % de l’indemnité d’éviction.

Il convient de fixer cette indemnité de remploi à la somme de 9 200 euros.

3. Sur l’indemnité pour trouble commercial :

Au même titre que l’indemnité de remploi, le bailleur est tenu d’indemniser le trouble commercial qui résultera de manière certaine pour le preneur de sa réinstallation.

Il importe peu qu’à ce jour le preneur ne soit pas encore réinstallé.

Sur ce point, il convient de préciser qu’il a été jugé que l’autorité de la chose jugée ne peut être opposée lorsque des événements postérieurs sont venus modifier la situation antérieurement reconnue en justice. Dès lors, l’autorité de la chose jugée attachée à une décision qui a condamné un bailleur à payer au preneur sortant, au titre de l’indemnité d’éviction, des indemnités de remploi, pour trouble commercial et pour frais de déménagement en vue de sa réinstallation ne fait pas obstacle à la demande du bailleur en restitution de ces sommes lorsque le preneur ne s’est pas réinstallé. ( 3^e Civ., 28 mars 2019, pourvoi n° 17-17.501).

Le jugement avait fait droit à la demande du preneur, fondée sur le rapport d’expertise judiciaire évaluant le trouble commercial à trois mois de bénéfice d’exploitation, à la somme de 44 860 euros.

Le bailleur soutient que l’usage est plutôt de retenir un mois de bénéfice d’exploitation. Le rapport de M. Y, produit par le bailleur, indique cependant qu’il est d’usage de retenir trois mois d’excédent brut d’exploitation du dernier exercice.

Le bailleur ajoute que le tribunal n’était pas en mesure d’actualiser le chiffre énoncé par l’expert, le preneur n’ayant alors justifié que de son chiffre d’affaires. Compte tenu des résultats d’exploitation des exercices 2017 et 2018, mentionnés dans les attestations du commissaire aux comptes en pièce 33 du preneur, le bailleur soutient que le trouble commercial pour trois mois d’exploitation ne serait que de 14 286,87 euros, mais que le tribunal aurait dû raisonner à partir du bénéfice d’exploitation global, seul fiable, de sorte qu’en prenant en compte une moyenne d’un tel bénéfice de 2015 à 2017, l’indemnité s’élèverait pour trois mois d’exploitation à la somme de 6 565 euros.

La cour observe que le preneur justifie de son résultat d’exploitation pour le magasin de Strasbourg pour les années 2017 et 2018 et de son chiffre d’affaires jusqu’à l’année 2019. Il ne justifie cependant pas d’éléments plus récents ou qui permettraient de démontrer que ses derniers bénéfices d’exploitation étaient supérieurs à celui mentionné par le bailleur dans ses

conclusions. Il convient dès lors de chiffrer l’indemnité pour trouble commercial à la somme de 6 565 euros.

4. Sur l’indemnité de déménagement :

Le preneur demande la fixation d’une indemnité à ce titre, au moins à la somme de 15 000 euros telle que retenue par l’expert, et soutient qu’un forfait n’est pas incompatible avec la réparation du préjudice.

Le bailleur ne conteste pas le principe du déménagement à venir du preneur, de sorte qu’il appartient à la cour d’évaluer son préjudice.

Le preneur ne justifie cependant d’aucun devis. La réparation du préjudice doit être intégrale mais ne pas excéder le montant du préjudice réellement subi, de sorte que la cour ne peut allouer une indemnité forfaitaire comme le propose l’expert judiciaire ou d’ailleurs M. Y.

Le preneur ne démontre dès lors pas qu’il sera tenu au paiement de frais de déménagement supérieur au montant de 2 000 euros tel qu’évalué par le bailleur dans ses conclusions.

Le montant des frais de déménagement sera dès lors évalué à cette somme de 2 000 euros.

5. Sur les frais de licenciement du personnel :

Le preneur soutient qu’il sera contraint de licencier une personne, sans cependant en justifier, le jugement étant confirmé en ce qu’il a rejeté ce poste.

6. Sur l’indû au titre de l’indemnité d’occupation :

En application de l’article L.145-28, alinéa 1^er, du code de commerce, aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue. Jusqu’au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. Toutefois, l’indemnité d’occupation est déterminée conformément aux dispositions des sections 6 et 7, compte tenu de tous les éléments d’appréciation.

En l’espèce, le preneur soutient avoir, payé au titre de l’indemnité d’occupation les sommes correspondant à celles demandées par le bailleur à ce titre et telles que mentionnées dans ses conclusions, ce que le bailleur ne conteste pas.

Il demande remboursement d’une somme qu’il estime avoir payé en trop au titre de l’indemnité d’occupation, correspondant à 20 % de cette somme, soutenant qu’il convient d’appliquer un abattement de 20 % sur l’indemnité d’occupation en raison de la situation de précarité dans laquelle il se trouve depuis une dizaine d’années, due à la longueur anormale de la procédure dont le bailleur est à l’origine.

Il demande paiement d’une somme, précisant dans le dispositif de ses conclusions qu’elle correspond au trop perçu au titre de l’indemnité d’occupation due du 1^er octobre 2009 au 1^er juillet 2020. Il résulte du contenu de ces conclusions, qu’il s’agit du trop perçu relatif à l’indemnité d’occupation payée du 1^er octobre 2009 jusqu’à l’indemnité d’occupation appelée le 1^er juillet 2020 pour le 3^e trimestre 2020.

D’une part, le bailleur soutient que les premiers juges ont commis une erreur en entérinant le calcul de l’expert qui a fixé l’indemnité d’occupation par rapport au loyer en vigueur réajusté

par une application indiciaire, alors qu’elle aurait dû l’être par rapport à la valeur locative.

D’autre part, le bailleur soutient que l’application d’un abattement pour précarité n’est pas automatique et n’est pas due lorsque le preneur n’établit pas que le congé a eu une incidence défavorable sur les conditions d’exploitation du fonds de commerce. Il ajoute que l’usage retient habituellement un taux de 10 %.

La cour rappelle que l’indemnité d’occupation due par le locataire est légale et doit être fixée en application du texte précité, à la valeur locative, laquelle ne correspond pas nécessairement au montant du loyer initialement prévu et indexé en application du contrat de bail. En outre, pour déterminer le montant de l’indemnité d’occupation, il est d’usage, compte tenu de la précarité résultant de la situation de l’occupation, d’appliquer un abattement sur ladite valeur locative.

En l’espèce, il convient, d’abord, d’observer que le montant de l’indemnité d’occupation demandée par le bailleur et payée par le locataire correspond au montant du dernier loyer régulièrement indexé sur la base de l’indice du coût de la construction.

Le bailleur ne soutient ni ne démontre qu’un tel montant était inférieur au montant de la valeur locative. Au contraire, le rapport de M. Y cite un nombre important d’exemples de montant de loyers dus à des dates différentes de 2015 à 2018, dont il déduit la valeur locative de marché (750 €/m2 B) et la valeur locative par application de l’article R.145-7 du code de commerce (650 €/m2 B). Compte tenu de la surface pondérée des locaux loués qu’il estime à 133,50 m2B après en avoir détaillé le calcul, aucune de ces valeurs locatives ne conduit à une valeur locative des lieux loués supérieure au montant de l’indemnité d’occupation payée par le preneur.

Ensuite, le bailleur ayant refusé le renouvellement du bail, le preneur se trouvait dans une situation de précarité, devant quitter les lieux dès la fixation puis le paiement du montant de l’indemnité d’éviction.

La durée de cette situation de précarité était d’autant plus aléatoire que les parties étaient en désaccord et qu’une procédure judiciaire a été introduite, qui dure maintenant depuis plus de dix ans.

Il convient dès lors d’appliquer un coefficient de précarité.

L’expert judiciaire évaluait cet abattement à 20 % 'compte tenu du type d’exploitation', mais sans apporter plus ample précision.

Le preneur ne justifie pas d’éléments qui commanderaient de fixer à plus de 10 % le taux d’abattement appliqué.

Eu égard à la situation de précarité du preneur, il convient, dès lors, d’appliquer un abattement de 10 %.

Il résulte de ce qui précède que le bailleur sera tenu de rembourser au preneur 10 % des sommes versées, soit la somme de 132 703,73 euros au titre des indemnités d’occupation versées en trop pour la période du 1^er octobre 2009 au 30 septembre 2020, le jugement étant infirmé.

Pour le surplus, la demande sera rejetée, en l’absence de preuve de paiement d’une indemnité d’occupation pour la période postérieure et de son montant.

7. Sur l’homologation du rapport d’expertise judiciaire :

Le preneur demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a homologué le rapport d’expertise. Cependant, outre que le jugement n’a pas, dans son dispositif, homologué ledit rapport, il résulte de ce qui précède qu’il n’y a pas lieu à l’homologuer.

8. Sur la restitution du dépôt de garantie :

Cette demande n’est pas recevable en l’état, le contrat de bail prévoyant qu’il est remboursable en fin de jouissance du preneur, et ce dernier est, à ce jour, toujours dans les lieux. Le jugement sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande, laquelle sera déclarée irrecevable.

9. Sur les frais et dépens :

Le bailleur succombant principalement, tout en obtenant partiellement gain de cause en son appel, il convient de le condamner aux dépens de première instance, le jugement étant confirmé de ce chef, et d’appel.

Sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée et il sera condamné à payer au preneur la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, le jugement étant confirmé en ce qu’il a statué sur lesdites dispositions.

P A R C E S M O T I F S

La Cour,

Infirme le jugement du 22 janvier 2019 du tribunal de grande instance de Strasbourg, sauf en ce qu’il a :

— débouté la société Maison Rouge de sa demande de contre-expertise,

— donné acte à la société Junior Vision qu’elle accepte les termes du refus de renouvellement du bail avec offre d’indemnité d’éviction, signifié, à la demande de la société Maison Rouge le 11 août 2009,

— rejeté la demande de la société Junior Vision au titre de l’indemnité de licenciement,

— condamné la société Maison Rouge à payer à la société Junior Vision la somme de 5 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

Le confirme de ces chefs,

Statuant à nouveau des chefs infirmés :

Condamne la société Maison Rouge à payer à la société Junior Vision les sommes de :

—  92 000 euros au titre de l’indemnité d’éviction,

—  9 200 euros au titre de l’indemnité de remploi,

—  6 565 euros au titre de l’indemnité pour trouble commercial,

—  2 000 euros au titre de l’indemnité de déménagement,

—  132 703,73 euros au titre des indemnités d’occupation versées en trop pour la période du 1^er octobre 2009 au 30 septembre 2020,

Rejette la demande de restitution d’indemnité d’occupation correspondant à la période postérieure,

Rejette la demande d’homologation du rapport d’expertise judiciaire,

Déclare irrecevable la demande de remboursement du dépôt de garantie,

Condamne la société Maison Rouge à supporter les dépens d’appel,

Condamne la société Maison Rouge à payer à la société Junior Vision la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et rejette sa demande à ce titre.

La Greffière : la Présidente :