CKD/KG

MINUTE N° 23/369

Copie exécutoire

aux avocats

Copie à Pôle emploi

Grand Est

le

Le greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 28 AVRIL 2023

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 21/03813

N° Portalis DBVW-V-B7F-HVDN

Décision déférée à la Cour : 25 Juin 2021 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE SCHILTIGHEIM

APPELANTE :

Madame [F] [Z]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Hervé BERTRAND, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMEE :

S.A. FRICK LUTZ

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 380 963 751

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Coralie BARRAUX, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Janvier 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me DORSCH, Président de Chambre

M. PALLIERES, Conseiller

M. LE QUINQUIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me THOMAS

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me DORSCH, Président de Chambre,

— signé par M^me DORSCH, Président de Chambre et M^me THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Madame [F] [Z] a été engagé par la Sarl Schlotter en qualité de Vendeuse étalière le 10 août 2010.

La société a cédé son fonds de commerce le 15 octobre 2015 à la SA Fritz-Lutz. Le contrat de travail de Madame [F] [Z] a été transféré à cette dernière société, la salariée étant alors nommée responsable de magasin.

Le 05 mars 2019 la SA Fritz-Lutz a cédé son fonds de commerce à la Société Boucherie Specht. Le contrat de travail de Madame [F] [Z] a été transféré au repreneur.

Par courrier du syndicat CFTC du 29 mai 2019, puis par un courrier d’avocat du 08 juillet 2019, la salariée réclamait à son ancien employeur le paiement de 42.864,58 € à titre d’heures supplémentaires, des congés payés afférents, et d’une prime de 13e mois.

Suite au refus de la SA Fritz-Lutz, elle a, le 28 août 2019, saisi le conseil des prud’hommes de Schiltigheim d’une demande à l’encontre de la SA Fritz-Lutz afin de la voir condamnée à lui payer 35.591,84 € à titre d’heures supplémentaires, outre les congés payés, ainsi qu’une prime de treizième mois, et l’indemnité pour travail dissimulé.

Par jugement du 25 juin 2021 le conseil de prud’hommes a':

— dit et jugé que la demande est «'irrecevable car mal fondée'»,

— débouté Madame [Z] de ses demandes,

— dit que chaque partie fera son affaire de ses propres frais et dépens.

Par déclaration transmise par voie électronique le 11 août 2021 Madame [F] [Z] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 16 juillet 2021.

Selon dernières conclusions du 10 novembre 2021, Madame [F] [Z] sollicite l’infirmation du jugement entrepris, et demande à la cour, statuant à nouveau, d’évoquer l’affaire au fond, et de condamner la SA Fritz-Lutz à lui payer les sommes de :

* 34'442,78 € à titre d’heures supplémentaires,

*3.444,28 € au titre des congés payés afférents,

* 16'545,48 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 8.272,74 €, au titre du 13e mois,

* 872,27 € au titre des congés payés afférents

* 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Les éventuels frais et dépens de première instance et d’appel, y compris les frais, émoluments et honoraires d’huissier.

Selon dernières conclusions du 17 novembre 2022 la SA Fritz-Lutz demande à la cour de':

— Confirmer le jugement entrepris,

— Débouter Madame [F] [Z] de l’ensemble de ses prétentions,

— La condamner à lui payer la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 décembre 2022.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. Sur la recevabilité de la demande

Le conseil des prud’hommes a déclaré la demande irrecevable au motif que l’article L 1224-2 du code du travail prévoit que le nouvel employeur est tenu à l’égard des salariés dont le contrat de travail a été transféré, des obligations qui incombent à l’ancien employeur, qu’il s’agit de dispositions d’ordre public auquel les employeurs ne peuvent déroger lors de la transmission de l’entreprise, et enfin qu’en l’espèce il existe une clause de reprise du passif.

Il est en effet exact que le nouvel employeur est tenu à l’égard des salariés dont le contrat de travail a été transféré des obligations qui incombaient à l’ancien employeur. Ainsi, sauf en cas de procédure collective, les salaires et autres créances impayés nés à la date du transfert sont à la charge du nouvel employeur qui peut en réclamer à l’ancien employeur le remboursement.

Pour autant il est de jurisprudence constante, que de son côté, le salarié peut agir en paiement de ses créances indifféremment contre les employeurs successifs (Cass.Soc. 10 avril 2011 N° 10.16-203). Il conserve ainsi le droit d’exercer son action en paiement directement contre son ancien employeur, en l’espèce à l’encontre de la SA Fritz-Lutz.

Par conséquent la demande formée par Madame [F] [Z] est recevable, et le jugement l’ayant déclarée irrecevable, doit être infirmé.

II. Sur l’évocation

L’évocation est expressément sollicitée par l’appelant, et n’est pas contestée par la société intimée, les deux parties ayant pas ailleurs conclu au fond.

Par conséquent en application de l’article 568 du code de procédure civile, et afin de donner à l’affaire une solution définitive, la cour évoque l’affaire au fond.

III. Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence et au nombre d’heures effectuées, l’employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toute mesure d’instruction qu’il estime utile.

En cas de litige relatif à l’existence, ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Madame [F] [Z] affirme qu’il a entre juin 2016 et février 2019, effectué des heures supplémentaires pour un montant total rectifié de 34'591,84 €. Elle explique que sa charge de travail lui imposait d’effectuer 52 h par semaine soit bien plus que les horaires contractuels de 39 h, et les horaires d’ouverture du magasin de 42 h30. Elle explique avoir à plusieurs reprises tenté de trouver des solutions en sollicitant la fermeture du magasin le lundi, ou encore être remplacé le lundi après-midi, ces propositions ayant été refusées.

Au vu des éléments qu’il lui appartient de présenter au soutien de sa demande, Madame [F] [Z] verse aux débats':

— des tableaux de relevés d’heures,

— des descriptions de journée type de travail,

—  20 attestations de témoins dont certaines sont signées par deux personnes,

— des bulletins de paye.

Il apparaît que ces éléments, et notamment les tableaux de relevés d’heures sont des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’apporter ses propres éléments.

L’employeur conteste les décomptes, et reproche à la salariée d’avoir mentionné des heures supplémentaires des jours de congés, d’arrêt de travail, ou lorsque le magasin était fermé, le lundi matin notamment. Il affirme que le décompte d’heures est inexploitable, souligne que la salariée n’a jamais sollicité l’autorisation d’effectuer d’heures supplémentaires et que l’employeur n’était quasiment jamais sur les sites, et donc dans l’impossibilité de contrôler les horaires réalisés. Il conteste que Madame [F] [Z] ait eu à couvrir la totalité de l’amplitude horaire de l’ouverture du magasin, dès lors qu’elle ne se trouvait pas seule, et conclut que les attestations de témoin ne permettent pas de confirmer les heures supplémentaires. '

Or contrairement aux affirmations de l’employeur, les décomptes ne sont pas inexploitables. La salariée présente en effet des tableaux comportant pour chaque mois, quatre colonnes (pour chacune des semaines), et mentionnant les jours de la semaine et avec précision l’heure de début, et de fin de service.

Par ailleurs les critiques s’agissant de la non concordance entre les horaires d’ouverture du magasin, et les heures relevées par le salarié ne sont pas pertinentes, puisque précisément la salariée soutient travailler au-delà des horaires d’ouverture du magasin afin de réaliser toutes les taches de responsable de magasin.

Par ailleurs les attestations des clients ne se limitent pas à une éloge de la qualité professionnelle. En effet un certain nombre d’entre eux témoignent de la présence de la salariée et de son collègue Monsieur [H] le soir jusqu’à 20 heures, ou jusqu’à 19h30, 19h45, le samedi vers 14h30-15 heures, précisant pour certains qu’ils pouvaient récupérer des commandes hors horaires d’ouverture du magasin, ou encore qu’ils effectuaient le nettoyage alors que le rideau du magasin était tiré.

En revanche il est exact que les décomptes de la salariée sont erronés certaines semaines en ce qu’elle a mis en compte des heures supplémentaires alors qu’elle se trouvait conformément aux fiches de paye en arrêt de travail, ou en congé durant ces semaines. Elle n’a procédé qu’à la rectification pour les mois de juillet et aout 2018, et non pas la rectification des autres semaines.

Il convient cependant de rappeler que l’employeur qui a une obligation légale de contrôle des heures de travail est totalement défaillant en la matière. Par ailleurs son absence sur les sites mis en avant par la société intimée, aurait au contraire dû la conduire à mettre en place un système de contrôle des heures de travail.

Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que les relevés d’heures établis par la salariée sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’apporter ses propres éléments qui ne peuvent se réduire à la seule critique de ceux produits par l’autre partie.

Par conséquent, pour l’ensemble de ces motifs, la cour dispose d’éléments suffisants pour faire droit à la demande de rappel des heures supplémentaires à hauteur de 24.000 € bruts, et des congés payés afférents pour 2.400 € bruts. Ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation devant le conseil des prud’hommes soit le 30 août 2019.'

IV. Sur le travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l’article L. 8221-5 du code du travail invoqué par le salarié, n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui effectué.

En l’espèce ce n’est que trois mois après le transfert de la société que la salariée a pour la première fois formulé une demande de paiement d’heures supplémentaires.

Dans de telles conditions, la seule absence de rémunération d’une partie des heures supplémentaires n’est pas suffisante à elle seule pour caractériser le non-paiement intentionnel de ces heures.

Ce chef de demande est par conséquent rejeté.

V. Sur la prime de 13 ème mois

Madame [F] [Z] déclare que l’article 4 de son contrat de travail prévoit 13e mois de salaire à partir de six mois d’ancienneté. Or elle affirme qu’à compter de la reprise de son contrat de travail par la société Frick Lutz cette prime a été supprimée. Elle réclame de ce chef 8.272,74 € au titre de trois années, outre les congés payés afférents.

La société Frick Lutz réplique qu’elle n’a pas été informée de cette gratification et que dès le transfert du contrat de travail elle a promus Madame [Z] au poste de responsable de magasin, statut cadre, avec un salaire largement réévalué, ainsi qu’une prime annuelle sur chiffre d’affaires, et une mutuelle santé pour l’ensemble de sa famille. Elle souligne que la salariée n’a jamais réclamé paiement de cette prime, qu’elle ne produit pas les bulletins de paye établissant qu’elle l’a perçue tout au long de la relation contractuelle avec la société Schlotter, alors que cet avantage a pu être dénoncé par le précédent employeur.

L’appelante verse aux débats le contrat de travail conclu le 10 août 2010 avec la société Schlotter. Il résulte de l’article 1 de ce contrat que la salariée a été engagée en qualité de vendeuse et étalière coefficient 180, et de l’article 4 qu’elle perçoit une rémunération mensuelle brute de 1.782,80 € sur 13 mois, à partir de six mois d’ancienneté. Par ailleurs la production du bulletin de paye de septembre 2015 établit qu’elle a durant ce mois perçu cette prime.

En application de l’article L 1224-1 du code du travail le contrat de travail en cours au jour du transfert subsiste entre le nouvel employeur et le salarié.

Par ailleurs l’article L 1224-2 précise que le nouvel employeur est tenu à l’égard des salariés dont le contrat de travail subsiste aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf exception.

En l’espèce le contrat de travail de Madame [F] [Z] a bien été transféré à la SA Frick Lutz le 15 octobre 2015.

Cependant il résulte des bulletins de paye versés aux débats que la salariée a en effet été promue au poste de vendeuse responsable magasin catégorie cadre, avec un salaire mensuel brut de 2.757,58 €.

La SA Frick Lutz ne produit pas un nouveau contrat de travail. La pièce numéro 4 est en effet un ancien contrat de travail conclu le 05 mai 2005 entre elle-même et Madame [Z] qui était alors embauchée comme vendeuse charcutière au coefficient 170, inférieur à celui qu’elle possédait dans sa relation contractuelle avec la société Schlotter, puis suite au transfert d’octobre 2015.

Pour autant l’appelante qui occupe désormais de nouvelles fonctions de vendeuse responsable magasin catégorie cadre, au lieu de vendeuse étalière, et perçoit un salaire de 2.757,58 € sur 12 mois, au lieu de 1.782,80 € sur 13 mois, a accepté de s’inscrire dans une nouvelle relation contractuelle. Elle ne peut par conséquent réclamer isolément le paiement d’une prime qui était convenue dans l’ancien contrat au poste de vendeuse. Il est à cet égard relevé que la rémunération annuelle est désormais de 33.090,96 €, contre 23.176,40 € prime de 13e mois comprise.

Par conséquent ce chef de demande est rejeté.

VI. Sur les demandes annexes

Le jugement déféré est infirmé en ce qu’il dit que chaque partie fera son affaire de ses propres frais et dépens. La SA Fritz-Lutz qui succombe tant en première instance qu’à hauteur d’appel est condamnée aux entiers frais et dépens des deux procédures.

Par voie de conséquence sa demande de frais irrépétibles est rejetée.

L’équité commande de condamner la SA Fritz-Lutz à payer à Madame [F] [Z] une somme de 2.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Enfin l’appelant réclame une condamnation aux éventuels dépens d’exécution de la décision, y compris les honoraires, et divers droits.

Or la charge des frais d’exécution forcée est régie par les dispositions d’ordre public de l’article L. 111-8 du code de procédure civile d’exécution et qu’il n’appartient pas au juge du fond de statuer par avance sur le sort de ces frais. La cour d’appel ne peut statuer que sur les dépens de la procédure.

PAR CES MOTIFS

La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré

Infirme le jugement prononcé le 25 juin 2021 par le Conseil des Prud’hommes de Schiltigheim en toutes ses dispositions';

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Evoquant, et Y ajoutant

Déclare la demande de Madame [F] [Z] recevable ;

Condamne la SA Fritz-Lutz à payer à Madame [F] [Z] les sommes de':

* 24.000 € bruts (vingt quatre mille euros) au titre des heures supplémentaires de juin 2016 à février 2019 avec les intérêts légaux à compter du 30 août 2019';

* 2.400 € bruts (deux mille quatre cents euros) au titre des congés payés afférents avec les intérêts légaux à compter du 30 août 2019';

Déboute Madame [F] [Z] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

Déboute Madame [F] [Z] de sa demande de prime de 13e mois';

Condamne la SA Fritz-Lutz à payer à Madame [F] [Z] une somme de 2.000 € (deux mille euros) au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile';

Déboute la SA Fritz-Lutz de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

Condamne la SA Fritz-Lutz aux entiers frais et dépens des procédures de première instance et d’appel';

Rappelle que le sort des frais d’exécution forcée est fixé par les dispositions de l’article L. 111-8 du code de procédure civile d’exécution ;

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 28 avril 2023, et signé par M^me Christine DORSCH, Président de Chambre, et par M^me Martine THOMAS, Greffier.

Le Greffier Le Président