XXX

SELARL PHARMACIE X Y

C/

B Z

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 30 JUIN 2016

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 15/00056

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DIJON, section EN, décision attaquée en date du 22 Décembre 2014, enregistrée sous le n° 14/00129

APPELANTE :

SELARL PHARMACIE X Y

XXX

XXX

représentée par M^e Fabien KOVAC de la SCP DGK AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE :

B Z

XXX

XXX

comparante en personne,

assistée de M^e Sandrine ANNE, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 mai 2016 en audience publique devant la Cour composée de :

Roland VIGNES, Président de chambre, Président,

Marie-Françoise ROUX, Conseiller,

Karine HERBO, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Françoise GAGNARD,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Roland VIGNES, Président de chambre, et par Françoise GAGNARD, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

M^me B Z a été embauchée le 2 novembre 2006 par la Selarl Pharmacie H-X, devenue X-Y, ci-après la Pharmacie X, en qualité de pharmacienne remplaçante, suivant contrat à durée indéterminée, à temps partiel à raison de 75,85 heures par mois par roulement sur deux semaines, soumis à la convention collective de la pharmacie d’officine.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 2 octobre 2013, M^me Z a été convoquée à un entretien préalable fixé au 11 octobre en vue d’un éventuel licenciement, au cours duquel lui a été remise une proposition de contrat de sécurisation professionnelle, et par lettre du 21 octobre 2013, adressée sous la même forme, elle a été licenciée pour motif économique. Elle a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle le 30 octobre 2013 et a quitté les effectifs de l’entreprise le 11 novembre 2013.

A la date du licenciement, la Pharmacie X comptait moins de onze salariés.

Contestant le motif économique du licenciement, et estimant n’avoir pas été remplie de ses droits au cours de l’exécution du contrat de travail, dont elle a revendiqué la requalification en contrat à temps complet, M^me Z a saisi le conseil de prud’hommes de Dijon, le 4 février 2014, afin d’entendre son ancien employeur condamné à lui verser diverses sommes au titre de l’exécution du contrat de travail et de la rupture, ainsi qu’en paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 22 décembre 2014, le conseil de prud’hommes a :

* dit le licenciement de M^me Z dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* condamné la Pharmacie X à payer à M^me Z les sommes de :

—  12'134,94 € brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 1 213,49 € brut pour les congés payés afférents,

—  8 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* débouté M^me Z de sa demande d’indemnité pour non-respect de la priorité de réembauche,

* requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet,

* condamné la Pharmacie X à payer à M^me Z les sommes de':

—  43'699,66 € brut à titre de rappel de salaire,

—  4 369,96 € brut pour les congés payés afférents,

—  3 515,97 € net à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

* fixé le salaire moyen des trois derniers mois à 4 044,98 € brut,

* débouté la Pharmacie X de l’ensemble de ses demandes,

* condamné la Pharmacie X, outre aux dépens, à payer à M^me Z une somme de 750 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La Selarl Pharmacie X-Y a régulièrement interjeté appel de cette décision et, par conclusions contradictoirement échangées, visées par le greffier et soutenues oralement à l’audience, demande à la cour, à titre principal, de débouter M^me Z de l’ensemble de ses demandes, à titre subsidiaire, si la cour retient que le licenciement de la salariée est sans cause réelle et sérieuse, de réduire les condamnations prononcées à la seule somme de 2.055,05 €, correspondant à un mois de salaire, à titre de dommages-intérêts.

Elle sollicite la condamnation de l’intimée à lui payer une somme de 2 500 € pour ses frais irrépétibles de défense.

Par conclusions contradictoirement échangées, également visées par le greffier et soutenues oralement à l’audience, M^me Z sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle sérieuse, requalifié le contrat de travail en contrat à temps complet et lui a alloué un reliquat d’indemnité de licenciement.

Sur son appel incident, elle prie la cour de condamner la Pharmacie X à lui payer les sommes de :

—  20'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  4 506,29 € à titre de rappel de salaire pour un temps complet pour la période d’octobre à décembre 2010,

—  22'489,96 € pour l’année 2011,

—  22'501,28 € pour l’année 2012,

—  19'607,06 € pour la période de janvier à novembre 2013,

—  6 910,45 € brut au titre des congés payés afférents à ces sommes,

—  12'327,84 € à titre d’indemnité de préavis et 1 232,78 € de congés payés afférents,

—  8 218,56 € à titre d’indemnité pour violation de la priorité de réembauche,

—  2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions précitées pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties.

DISCUSSION

Sur la requalification du contrat de travail :

Attendu que selon l’article L. 3123-14 du code du travail, dans ses dispositions applicables au litige, le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne, notamment, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié, les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat';

Que l’article L. 3123-16 précise que l’horaire de travail du salarié à temps partiel ne peut comporter, au cours d’une même journée, plus d’une interruption d’activité ou une interruption supérieure à deux heures, que selon l’article L. 3123-17, le nombre d’heures complémentaires accomplies au cours d’une même semaine ou d’un même mois ne peut être supérieur au 10^e de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans le contrat et que les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie au niveau de la durée légale du travail ou de la durée fixée conventionnellement ;

Attendu que le contrat de travail signé le 2 novembre 2006 prévoit, en son article IV, un horaire mensuel de 75,85 heures réparties à raison de deux semaines par mois ou 2,50 jours par semaine, en complément d’une autre salariée, les semaines travaillées jusqu’en septembre 2007 étant les suivantes : 44, 45, 47, 50, 52, 01, 02, 03, 04, 06, 08, 09, 11, 12, 16, 17, 20, 21, 22, 25, 26, 30, 31, 32, 34, 35, 37, 39, avec possibilité d’heures complémentaires et selon les besoins de la pharmacie';

Attendu que par avenant signé le 31 mai 2010 à effet du 1^er juin 2010, il a été stipulé':

* que la durée de travail effectif de M^me Z sera fixée à 17h30 par semaine réparties de la manière suivante :

— semaine 1':

lundi : de 9h30 à 12 heures et de 14h15 à 19 heures

mardi : de 9 heures à 12 heures et de 14h15 à 19 heures

vendredi : de 9h30 à 12 heures,

— semaine 2':

mardi': de 9 heures à 12 heures et de 14h15 à 19 heures

vendredi : de 9 heures à 12 heures et de 14h15 à 18 heures

samedi': de 9 heures à 12 heures';

* Que la répartition de l’horaire de travail pourra éventuellement être modifiée dans tous les cas dictés par l’intérêt légitime de la société et notamment dans les cas suivants':

— travaux à accomplir dans un délai s’imposant à la société,

— absence d’un ou plusieurs salariés,

— réorganisation des horaires collectifs du service,

— surcroît temporaire d’activité,

* toute modification sera notifiée 7 jours ouvrés au moins avant sa date d’effet,

* en fonction des besoins de l’entreprise, la salariée pourra être conduite à effectuer des heures complémentaires au-delà de 17 heures 30 minutes de travail par semaine dans la limite de 1 heure et 45 minutes par semaine, avec un délai de prévenance de trois jours minimum avant leur exécution';

Que, par un nouvel avenant du 1^er septembre 2010, les parties ont convenu d’augmenter exceptionnellement la durée hebdomadaire de travail de 17h30 à 35 heures, avec soumission à l’horaire collectif de travail, en raison du remplacement sur une partie de ses tâches de M^me X absente pour cause d’arrêt maladie, cette modification devant prendre effet le 8 septembre 2010 pour se terminer le 30 septembre suivant';

Mais attendu qu’avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, la conclusion d’un tel avenant d’augmentation temporaire de la durée contractuelle de travail d’un salarié à temps partiel à un temps complet était illicite, étant précisé que dans le cadre de la loi nouvelle, un avenant de complément d’heures ne peut avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ;

Attendu, en l’espèce, que M^me Z a travaillé à temps complet du 8 septembre 2010 au 30 septembre suivant ;

Que pour les périodes de temps partiel postérieures, l’employeur ne justifie pas du respect d’un délai de prévenance pour l’accomplissement d’heures complémentaires, de sorte que la salariée était dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et était, de ce fait, tenue de se tenir constamment à la disposition de son employeur';

Que les premiers juges ont, à bon droit, requalifié le contrat à temps partiel en contrat à temps complet, la requalification devant produire ses effets à compter de la première irrégularité ;

Que le rappel de salaire pour un temps complet pour la période d’octobre 2010 au 11 novembre 2013 s’établit à 69'104,59 € brut auxquels il convient d’ajouter 10 % pour les congés payés afférents ;

Sur le licenciement':

Attendu qu’aux termes de l’article L. 1233-3 du code du travail constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques';

Que le licenciement pour motif économique peut également être justifié par une réorganisation indispensable à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient, notamment au regard des contraintes concurrentielles auxquelles elle est exposée et qu’il appartient à l’employeur de justifier en quoi cette réorganisation entraîne la suppression de l’emploi du salarié ;

Qu’en outre, selon l’article L 1233-4, le licenciement économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut pas être opéré dans l’entreprise ou dans le secteur du groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu de travail ou d’exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel ;

Attendu que la lettre de notification du licenciement énonce les motifs suivants :

«'(')

— M^me H-X, comme les salariés en ont eu connaissance, a rencontré des problèmes de santé importants. Aussi bien pour préserver sa santé en partageant les responsabilités, que pour assurer la pérennité de l’officine, M^me H-X a dû s’associer avec M^me F Y, ce qui correspond à l’occupation d’un poste de pharmacienne à temps complet';

— comme par ailleurs, la société utilise au maximum le recours au financement à court terme auprès de ses établissements bancaires en utilisant le maximum d’autorisation de découvert, la société est dans l’obligation de prévenir les difficultés économiques prévisibles si rien n’est fait dans son fonctionnement';

— nous avons donc l’obligation de maintenir la compétitivité de l’entreprise. Ce constat nous place dans une situation qui nous impose d’anticiper les menaces à venir, de réorganiser l’entreprise en adaptant la structure afin de s’adapter aux difficultés qui pèsent sur l’entreprise pour les années à venir';

— en conséquence, la catégorie des pharmaciens salariés à laquelle vous appartenez est supprimée.

(') Dans le cadre de notre obligation de reclassement, la recherche de reclassement sur un éventuel emploi relevant de la même catégorie que celui que vous occupiez et sur un emploi d’une autre catégorie n’a pas permis d’aboutir à identifier un autre poste susceptible de vous être proposé …'»';

Attendu qu’il convient de rappeler que M^me Z est titulaire du diplôme de pharmacien et occupait avec M. A, lui-même pharmacien salarié à temps partiel, un emploi de pharmacienne salariée à temps partiel';

Que M^me H-X, en sa qualité de gérante de la Selarl, a, pour des motifs personnels liés à son état de santé, décidé de s’associer avec une autre pharmacienne, M^me Y, qui a remplacé, à temps complet, les deux emplois de pharmacien salarié, sans que, toutefois, ce choix de gestion ait une cause économique ;

Que cette réorganisation n’a pas été davantage nécessitée par des menaces portées à la compétitivité de la pharmacie, mais a découlé de ce choix de gestion qui a aggravé les charges sociales de l’officine du fait de la rémunération supplémentaire de M^me Y, également salariée en plus de son statut d’associée, tandis que les difficultés de trésorerie mentionnées dans la lettre de licenciement ne découlent pas de difficultés économiques, mais résultent d’un recours excessif aux concours bancaires';

Qu’en outre, si la Pharmacie X a recherché un reclassement externe en adressant des demandes auprès d’officines du département de la Côte-d’Or et a proposé à l’intéressée un poste de préparateur en pharmacie, que celle-ci a refusé, force est de constater qu’en interne, elle s’est abstenue de proposer à la salariée une modification de son contrat de travail, le cas échéant par une nouvelle réduction du temps de travail ;

Qu’il s’ensuit que le jugement est confirmé en ce qu’il a déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse';

Sur les conséquences indemnitaires de la rupture':

Attendu que les premiers juges ont exactement calculé le montant dû à la salariée à titre de complément d’indemnité de licenciement ;

Attendu que le salarié qui adhère à un contrat de’sécurisation professionnelle’ne bénéficie pas de l’indemnité compensatrice de préavis et est seulement rémunéré jusqu’au dernier jour travaillé'; que l’indemnité de préavis est versée par l’employeur à Pôle emploi en vue de financer les prestations résultant de l’adhésion au contrat de’sécurisation professionnelle';

Qu’en l’absence de motif économique du licenciement, le’contrat de sécurisation professionnelle’n'a pas de cause et que l’employeur est alors tenu à l’obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre';

Que toutefois, dans ce cas, les sommes versées par l’employeur au titre du financement du’contrat’de’sécurisation’professionnelle à l’institution publique Pôle emploi, qui en est seule créancière, et non au salarié ayant adhéré à ce’contrat, ne peuvent être déduites de l’indemnité compensatrice de préavis due par l’employeur au salarié';

Qu’en fonction d’un salaire mensuel brut moyen à temps complet, prime d’ancienneté comprise, de 4 109,28 €, l’indemnité compensatrice de préavis s’établit à 12 327, 84 €, outre 10 % de congés payés afférents';

Attendu que compte tenu de son ancienneté, des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, de son âge (près de 54 ans au moment du licenciement), des difficultés à trouver un nouvel emploi stable eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, des conséquences du licenciement, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu d’allouer à M^me Z, en application de l’article L. 1235-5 du code du travail, la somme de 10 000 € en réparation du préjudice qu’elle a subi en raison de son licenciement sans cause réelle et sérieuse';

Sur la violation de la priorité de réembauche :

Attendu que selon l’article L. 1233-45 du code du travail, le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche durant un délai d’un an à compter de la date de rupture de son contrat s’il en fait la demande au cours de ce même délai'; que dans ce cas l’employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification';

Attendu que le bénéfice de la priorité de réembauche a été mentionné dans la lettre de licenciement ;

Qu’il n’est pas contesté que la salariée a demandé, dans le délai précité, à bénéficier de la priorité de réembauche';

Attendu que le 10 janvier 2014, la Pharmacie X a informé M^me Z de la disponibilité prochaine d’un emploi de préparateur en pharmacie en contrat à durée indéterminée à temps complet ; que par courrier du 15 janvier suivant, l’intéressée a refusé cette proposition d’emploi ;

Que M^me Z fait grief à l’employeur de ne pas lui avoir proposé le poste de pharmacien assistant en contrat à durée déterminée destiné à remplacer M^me Y pendant son congé de maternité à compter du 1^er février 2014 ;

Mais attendu que la Pharmacie X n’avait pas à proposer le remplacement temporaire d’une salariée absente pour congé de maternité, l’emploi concerné n’étant pas disponible au sens du texte précité ;

Que le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M^me Z de sa demande de dommages-intérêts pour violation de la priorité de réembauche ;

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Attendu que les dispositions du jugement déféré s’agissant des dépens et de l’article 700 du code de procédure civile seront confirmées';

Que partie perdante pour l’essentiel à hauteur d’appel, la Pharmacie X doit être condamnée aux dépens conformément aux dispositions de l’article 696 du code de procédure civile et déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du même code';

Qu’en revanche, il sera fait droit à la demande formée par M^me Z au titre de ces mêmes dispositions à hauteur de 800 €';

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Confirme le jugement déféré, sauf en ce qui concerne le quantum du rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et des congés payés afférents et le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Condamne la SELARL Pharmacie X-Y à payer à M^me B Z les sommes de :

—  69'104,59 € brut à titre de rappel de salaire pour la période d’octobre 2010 au 11 novembre 2013 et de 6 910,45 € brut pour les congés payés afférents,

—  10 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Y ajoutant,

Condamne la SELARL Pharmacie X-Y à payer à M^me B Z la somme de 800 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SELARL Pharmacie X-Y aux dépens d’appel.

Le greffier Le président

Françoise GAGNARD Roland VIGNES