SD/LL

C Y

C/

OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MÉDICAUX (ONIAM)

E F

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

1^re Chambre Civile

ARRÊT DU 12 SEPTEMBRE 2017

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N°15/01102

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : jugement du 26 mai 2015

rendu par le tribunal de grande instance de Chalon sur Saône – RG N°14/1470

APPELANT :

Monsieur C Y

né le […] à […]

domicilié :

14 Sur le Guet

[…]

représenté par M^e Florent SOULARD, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 127

assisté de M^e Claire PICHON, avocat au barreau de LYON

INTIMÉS :

OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MÉDICAUX, DES AFFECTIONS IATROGÈNES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES (ONIAM) représenté par son directeur en exercice domicilié en cette qualité au siège social

[…]

[…]

[…] représenté par M^e Vincent CUISINIER, membre de la SCP DU PARC CURTIL & ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 91

assisté de M^e Olivier SAUMON et M^e Céline ROQUELLE-MEYER, membres de l’ASSOCIATION VATIER & ASSOCIÉS, avocats au barreau de PARIS

E F, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié au siège :

[…]

[…]

[…]

non représentée

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 Mai 2017 en audience publique devant la cour composée de :

C PETIT, Président de Chambre, Président,

C WACHTER, Conseiller,

Sophie DUMURGIER, Conseiller, ayant fait le rapport sur désignation du Président,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Aurore VUILLEMOT,

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 12 Septembre 2017,

ARRÊT : réputé contradictoire,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par C PETIT, Président de Chambre, et par Aurore VUILLEMOT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Le 3 octobre 2008, Monsieur C Y, âgé de 61 ans, a consulté le docteur X, chirurgien orthopédiste au centre orthopédique médico chirurgical de Dracy-le-Fort, pour des gonalgies du genou droit, lequel a constaté l’existence d’une arthrose fémoro tibiale interne sur genu varum et a préconisé la mise en place d’une prothèse unicondylienne interne au genou droit.

L’intervention a été réalisée le 7 novembre 2008 et, en janvier 2009, le Docteur X a constaté une évolution satisfaisante, sans difficulté particulière.

Par la suite, Monsieur Y a souffert de douleurs et, lors d’une nouvelle consultation le 12 mai 2009, le chirurgien, constatant les douleurs internes sur les tendons de la patte d’oie, a réalisé deux infiltrations d’Altim, qui n’ont pas apporté d’amélioration sensible.

Les douleurs persistant, une scintigraphie osseuse a été préconisée par le Docteur X, réalisée au cours du mois de juillet 2009, complétée par une scintigraphie aux leucocytes marqués qui a révélé une hyperfixation évoquant un descellement septique de la prothèse tibiale.

Le 11 septembre 2009, le Docteur X, sur préconisation d’un infectiologue, a pratiqué une ponction du genou avec reprise chirurgicale de nettoyage, ponction qui est revenue stérile.

Monsieur Y a été réhospitalisé à la clinique de Dracy-le-Fort du 12 au 19 octobre 2009 pour une ablation de la prothèse unicondylienne et mise en place d’un 'spacer’ aux antibiotiques.

Les prélèvements réalisés lors de cette intervention sont revenus négatifs mais une antibiothérapie par intraveineuse a été mise en place en accord avec l’infectiologue, au centre hospitalier de Chalon sur Saône, où Monsieur Y est resté hospitalisé jusqu’au 5 novembre 2009, date à laquelle il a été de nouveau transféré à la clinique de Dracy.

Le 6 novembre 2009, le docteur X a pratiqué une nouvelle intervention sous anesthésie générale pour mise en place d’une prothèse totale de genou tri-compartimentale.

Les prélèvements réalisés lors de cette intervention sont tous revenus négatifs.

Monsieur Y est resté hospitalisé jusqu’au 8 janvier 2010, puis est revenu en hospitalisation de jour deux fois par semaine jusqu’au 11 février 2010.

En raison de la persistance des douleurs et d’une perte de flexion, Monsieur Y a été orienté en consultation au centre hospitalier de Lyon sud où le Docteur Z a constaté, le 28 avril 2011, une hyperfixation diffuse du carther fémoral rotule et pièce tibiale et une mobilité réduite à 30°, le changement de prothèse étant envisageable mais avec un risque infectieux non négligeable du fait des antécédents.

Monsieur Y a saisi la Commission régionale de conciliation et d’indemnisation des actes médicaux (CRCI), qui a désigné deux experts, le Docteur A, hygiéniste, et le Docteur B, othopédiste, qui ont déposé leurs conclusions le 19 février 2013, aux termes desquelles ils ont considéré que Monsieur Y avait présenté un descellement non septique précoce de la prothèse unicondylienne relevant d’un accident médical non fautif.

Sur la base de ces deux rapports, la CRCI a rendu un avis le 8 avril 2013 et s’est déclarée incompétente, les critères de gravité du dommage définis par l’article D1142-1 du code de la santé publique n’étant pas réunis.

En l’absence d’offre indemnitaire, Monsieur Y a fait assigner l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) et la E F devant le tribunal de grande instance de Chalon sur Saône, par actes des 24 et 29 juillet 2014, afin de voir juger que son dommage est constitutif d’un accident médical ouvrant droit à indemnisation par la solidarité nationale, sur le fondement des articles L1142-1 et suivants et D1142-1 et suivants du code de la santé publique, et d’obtenir sa condamnation à lui payer la somme de 38 872,76 € en réparation de ses préjudices patrimoniaux et la somme de 31 091 € en réparation de ses préjudices extra patrimoniaux, outre une indemnité de procédure de 4 000 €.

L’ONIAM s’est opposé aux demandes indemnitaires de Monsieur Y au motif que le dommage subi par celui-ci ne constitue pas un accident médical non fautif au sens de l’article L1142-1 du code de la santé publique mais un échec thérapeutique, le descellement précoce de la prothèse étant un phénomène connu et sérieusement envisageable.

Se fondant sur les conclusions des experts, il a soutenu par ailleurs que les seuils de gravité ouvrant droit à la solidarité nationale n’étaient pas atteints, Monsieur Y ne présentant ni 24 % d’atteinte permanente à son intégrité physique ou psychique, ni un arrêt temporaire des activités professionnelles ou une gêne temporaire constitutifs d’un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 % pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois.

La E F n’a pas constitué avocat en première instance.

Par jugement du 26 mai 2015, le Tribunal de grande instance de Chalon sur Saône a :

— rejeté la dernande en indemnisation formée à l’encontre de l’ONIAM,

— rejeté la demande d’expertise médicale,

— rejeté les demandes formées sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Monsieur C Y aux entiers dépens,

— ordonné l’exécution provisoire,

— dit que le jugement est commun et opposable à la E F régulièrement appelée en la cause.

Rappelant que le critère de l’article L1142-1 du code de la santé publique, tiré des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci, permettait de distinguer l’accident médical non fautif ouvrant droit à réparation, de l’échec thérapeutique non indemnisable, le premier juge a relevé que les experts ont conclu que le fait que les prothèses unicondyliennes présentent un risque de descellement précoce plus élevé que les autres types de prothèses est un élément connu et rapporté par plusieurs auteurs, et il en a déduit que le risque de descellement pouvait être considéré comme prévisible et qu’il n’était pas suffisamment rare dans sa survenance pour pouvoir considérer les préjudices en découlant comme anormaux au sens de l’article L1142-1 II, l’indemnisation du dommage ne relevant donc pas de la solidarité nationale.

Monsieur Y a régulièrement relevé appel de cette décision, par déclaration reçue au greffe le 25 juin 2015.

Par écritures notifiées le 23 septembre 2015, l’appelant demande à la Cour, au visa des articles L 1142-1 et suivants du code de la santé publique, D 1142-1 du Code de la santé publique, de :

A titre principal,

— réformer le jugement entrepris à titre principal,

— dire et juger que le dommage qu’il a subi est constitutif d’un accident médical ouvrant droit à indemnisation par la solidarité nationale,

— condamner en conséquence l’ONIAM à lui verser les sommes de :

* 38 872,76 euros au titre du préjudice patrimonial,

* 31 091 euros au titre du préjudice extra patrimonial,

A titre subsidiaire,

— ordonner une nouvelle expertise aux fins de réévaluer les conséquences dommageables des descellements précoces de la prothèse unicondylienne du genou mise en place le 7 novembre 2008,

— condamner l’ONIAM à lui verser la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’ONIAM aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions notifiées le 20 novembre 2015, l’ONIAM demande à la Cour, au visa des articles L 1142-1 II et suivants du code de la santé publique, D 1142-1 du code de la santé publique, de :

A titre principal,

— constater que le descellement de prothèse constitue un échec thérapeutique et non un accident médical non fautif,

— constater que les seuils de gravité susceptibles d’engager la solidarité nationale ne sont pas atteints,

— constater manquantes les conditions d’intervention de la solidarité nationale,

En conséquence,

— confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Chalon sur Saône le 26 mai 2015,

A titre subsidiaire,

— dans l’hypothèse où la Cour estimerait nécessaire de désigner avant dire droit un expert, lui donner acte de ses protestations et réserves sur le bien fondé de sa mise en cause devant la présente juridiction et sur la rnesure d’expertise sollicitée,

En tout état de cause,

— condarnner Monsieur Y au paiernent de la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Monsieur Y aux entiers dépens.

La E F à laquelle la déclaration d’appel et les conclusions des parties ont été signifiées les 6 octobre 2015 et 1^er décembre 2016 à personne habilitée, n’a pas constitué avocat.

L’arrêt sera réputé contradictoire à son égard.

La clôture de la procédure a été prononcée le 12 janvier 2017.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est référé, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs conclusions récapitulatives.

SUR CE

Attendu qu’il résulte des dispositions de l’article L 1142-1 II du code de la santé publique que lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I, ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogene ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, ou de la durée de l’arrêt temporaire des activités prodessionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire ;

Attendu que l’appelant reproche au tribunal d’avoir dénaturé à la fois le rapport d’expertise et l’esprit de l’article L 1142-1 II du code de la santé publique, faisant valoir que le dommage qu’il a subi n’est en aucun cas la résultante d’un échec thérapeutique comme l’a retenu le tribunal, le descellement précoce de la pièce tibiale de la prothèse étant apparu en un peu moins d’un an ;

Qu’il souligne à cet égard que les experts ont conclu que ce descellement précoce leur semblait relever d’un accident médical non fautif et qu’à aucun moment ils n’ont indiqué que le risque de descellement était élevé, s’agissant simplement d’un risque connu et rapporté en littérature, en précisant que la plupart des articles d’information sur la prothèse du genou ne mentionnent pas ce risque parmi les complications les plus fréquentes ;

Qu’il rappelle que la cour de cassation sanctionne systématiquement les décisions qui pour écarter l’anormalité des conséquences d’un accident retiennent que le risque est prévisible ou qu’il n’est pas suffisamment rare dans sa survenance pour pouvoir considérer que les préjudices qui en découlent sont anormaux, ajoutant à la loi une condition qu’elle ne prévoit pas ;

Qu’il soutient qu’il faut apprécier l’anormalité des conséquences d’un accident médical au regard de l’état général du patient au moment de l’intervention et au regard de son évolution prévisible et il estime que son genou a évolué de façon totalement anormale par rapport à l’évolution qu’il était en droit d’escompter après la mise en place d’une prothèse, non pas parce que la prothèse n’a pas permis de remédier à la symptomatologie mais parce qu’elle s’est descellée précocement du fait d’une libération de fragments de polyéthylène et que l’état de son articulation s’est aggravé au point d’être handicapé dans sa vie quotidienne ;

Attendu que l’ONIAM réplique que l’échec thérapeutique auquel est susceptible d’aboutir une intervention exclut que le dommage qui s’ensuit soit qualifié d’accident médical non fautif et ajoute qu’il ressort des conclusions des experts que la survenue du descellement mécanique de la prothèse constitue un phénomène connu et sérieusement envisageable et que, dans ces circonstances, le descellement constitue un échec thérapeutique et non un accident médical non fautif ;

Attendu qu’il ressort du rapport des experts désignés par la Commission régionale de conciliation et d’indemnisation des actes médicaux que le descellement précoce des prothèses unicondyliennes peut être imputé à plusieurs causes, une anomalie technique lors de l’insertion de la prothèse, une usure anormale du polyéthylène ou une infection et que, dans le cas présent, l’anomalie d’ordre technique et le sepsis étant écarté, une usure du polyéthylène est possible, l’implant étant soumis à des forces de compression relativement importantes, pouvant entraîner une libération de micro fragments de polyéthylène qui attaquent l’interface entre le ciment et la prothèse et le ciment et l’os, créant les conditions d’un descellement ;

Que si les experts ont précisé que le fait que les prothèses unicondyliennes présentent un risque de descellement plus élevé que les autres types de prothèses est un élément connu et rapporté par plusieurs auteurs, ils ont cependant conclu que, dans le cas de Monsieur Y, le descellement précoce leur semblait relever d’un accident médical non fautif, présentant un caractère anormal par rapport à l’état de santé initial de la victime ou par rapport à l’évolution alors prévisible de cet état, en précisant que les suites de l’intervention de mise en place de la prothèse réalisé en novembre 2008 ont été normales pratiquement jusqu’au mois de mai 2009 ;

Attendu qu’il est admis en jurisprudence que la fréquence élevée du risque ne fait pas obstacle à la caractérisation de l’anormalité si l’acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé en l’absence de traitement ;

Qu’avant l’intervention chirurgicale, Monsieur Y souffrait d’arthrose fémoro tibiale interne lui occasionnant des douleurs ;

Qu’à présent, les phénomènes douloureux persistent et s’accompagnent d’une limitation de la mobilité de son genou droit, de troubles de la marche et de difficultés à l’accroupissement et à la pratique des escaliers, entraînant une atteinte permanente à son intégrité physique ou psychique de 15 % ;

Qu’aucun des éléments médicaux du dossier n’établit que le patient aurait très probablement été confronté à une dégradation importante de son état de santé en l’absence de l’intervention à l’origine de l’accident ;

Qu’il convient dès lors de considérer que la condition d’anormalité du dommage est remplie, l’acte médical ayant entraîné des conséquences plus graves que celles auxquelles Monsieur Y était exposé de manière suffisamment probable en l’absence de mise en place de la prothèse ;

Attendu que selon l’article D1142-1 du code de la santé publique, le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l’article L. 1142-1 est fixé à 24 % ; présente également le caractère de gravité mentionné au II de l’article L. 1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d’un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 % ;

Que l’ONIAM relève que les seuils de gravité définis par l’article D1142-1 ne sont pas atteints en l’espèce, Monsieur Y ne présentant ni 24 % d’AIPP ni un DFT supérieur ou égal à 50% pendant une durée au moins égale à 6 mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois ;

Attendu que Monsieur Y conteste l’évaluation de ses préjudices par les experts à des seuils inférieurs à ceux fixés par l’article D1142-1 du code de la santé publique, faisant valoir que pour déterminer la durée de son déficit fonctionnel temporaire total, ils n’ont pas tenu compte de l’hospitalisation ambulatoire du 11 septembre 2009, des 10 jours d’hospitalisation de jour au centre de rééducation Les Rosiers, et que, du 12 mai 2009 au 15 septembre 2009, ne se déplaçant qu’avec l’aide de béquilles, son état le plaçait en déficit fonctionnel de classe III et non de classe II ;

Qu’il ressort du rapport des Docteurs A et Irtria que l’AIPP directement et certainement imputable au dommage peut être estimée à 15 %, ce qui n’est pas remis en cause par l’appelant ;

Que les experts ont évalué le déficit fonctionnel temporaire partiel de Monsieur Y comme suit :

— DFT partiel classe 2 du 12 mai 2009 au 15 septembre 2009,

— DFT partiel classe 3 du 16 septembre 2009 au 11 octobre 2009,

— DFT total du 12 octobre 2009 au 8 janvier 2010,

— DFT partiel classe 2 du 9 janvier 2010 au 6 mai 2010, date de la consolidation ;

Que si, comme le prétend Monsieur Y, la durée du DFT total peut être augmentée d’une journée correspondant à l’hospitalisation ambulatoire du 11 septembre 2009, les dix journées de suivi en hopital de jour en janvier et février 2010 ont à juste titre été incluses dans le DFT de classe 2, Monsieur Y n’étant pas hospitalisé la journée entière ;

Que l’appelant qui conteste la classification en classe 2 de la première période de DFT ne fonde sa contestation sur aucun élément médical susceptible de remettre en cause l’évaluation des experts ;

Que la durée du DFT supérieur ou égal à 50 % est ainsi de 90 jours (DFT total) + 25 jours (DFT classe 3) = 115 jours, et elle est donc inférieure à six mois, de sorte que les préjudices de Monsieur Y n’atteignent pas le seuil de gravité fixé par l’article D1142-1 susvisé ;

Que, sans qu’il soit nécessaire de recourir à une nouvelle expertise en l’absence d’éléments médicaux de nature à remettre en cause les conclusions des Docteurs A et B, l’accident médical en cause n’ouvre pas droit à la réparation des préjudices de l’appelant au titre de la solidarité nationale et Monsieur Y sera en conséquence débouté de l’ensemble de ses demandes, confirmant le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Attendu que l’appelant qui succombe supportera la charge des dépens d’appel ;

Qu’en revanche, l’équité commande de laisser à chacune des parties la charge des frais de procédure exposés en cause d’appel et non compris dans les dépens ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Déclare Monsieur C Y recevable en son appel principal,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 26 mai 2015 par le Tribunal de grande instance de Chalon sur Saône,

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne Monsieur Y aux dépens d’appel et accorde à Maître Cuisinier, avocat, le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,