S.E.L.A.R.L. PHARMACIE D'[Localité 4]

C/

[M] [H]

expédition et copie exécutoire

délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2 e chambre civile

ARRÊT DU 12 JUIN 2025

N° RG 22/00531 – N° Portalis DBVF-V-B7G-F57G

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : au fond du 04 avril 2022,

rendue par le tribunal de commerce de Chaumont – RG : 2020000771

APPELANTE :

S.E.L.A.R.L. PHARMACIE D'[Localité 4] prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités de droit audit siège :

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Fabien KOVAC de la SCP DGK AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 46

assisté M^e Jonathan SAVOURET membre de la SCP ILIADE AVOCATS, avocat au barreau de METZ

INTIMÉ :

Monsieur [M] [H]

né le 05 Mars 1955 à [Localité 5]

domicilié :

[Adresse 1]

[Localité 3]

représenté par M^e Olivier WOIMBEE membre de la SELARL OLIVIER WOIMBEE, avocat au barreau de HAUTE-MARNE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 juin 2024 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre, et Bénédicte KUENTZ, Conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la cour étant alors composée de :

Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de Chambre,

Leslie CHARBONNIER, Conseiller,

Bénédicte KUENTZ, Conseiller,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG,

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 24 octobre 2024 pour être prorogée au 16 janvier 2025, au 27 mars 2025, au 24 avril 2025, au 22 mai 2025, au 05 juin 2025, puis au 12 juin 2025,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

Selon actes sous seing privé des 21 juin, 5 octobre 2016 et 2 janvier 2017, M. [M] [H] a cédé son officine de pharmacie à la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] moyennant un prix de 1.320.000 euros, déterminé en considération de la marge commerciale.

M. [H] a également cédé son stock pour un prix arrêté à 105.068, 99 euros payable en douze mensualités.

Se prévalant d’une part de la découverte, après la cession, d’anomalies comptables ayant, selon elle, augmenté artificiellement la marge commerciale, d’autre part de la clause contractuelle de révision du prix figurant dans les actes des 21 juin et 5 octobre 2016, la société Pharmacie d'[Localité 4] a réclamé à son vendeur, par lettre recommandée du 25 avril 2017, le paiement d’une somme de 132.000 euros.

Sur sa requête et par ordonnance du juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Bar le Duc en date du 12 juillet 2017, la société Pharmacie d'[Localité 4] a été autorisée à procéder à la saisie conservatoire des créances détenues par M. [H] à son encontre à concurrence de 200.000 euros.

Par ordonnance du 19 décembre 2017, le tribunal de commerce de Bar le Duc a ordonné une mesure d’expertise comptable confiée à M. [F] [B].

Ce dernier a déposé son rapport le 6 août 2019, concluant à :

— une erreur de la marge commerciale figurant au compte de résultat de l’exercice clos au 30 juin 2016 pour un montant compris entre 94.426 et 116.934 euros,

— une révision du prix de cession pour un montant compris entre 251.157 et 311.024 euros.

Sur l’assignation délivrée le 8 juin 2020 par la société Pharmacie d'[Localité 4] et par jugement du 4 avril 2022, le tribunal de commerce de Chaumont a :

— dit que le rapport d’expertise judiciaire ne répond pas à la demande du tribunal de Bar le Duc,

— confirmé l’acte de cession du 2 janvier 2017 ainsi que le prix de vente contractuel,

— débouté la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] de l’ensemble de ses demandes,

— condanmé la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] à verser à M. [M] [H] la somme de 93.749,94 euros, majorée des intérêts au taux de 1.50% par mois à compter du 1er mai 2017,

— condamné la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] à verser à M. [M] [H] la somme de 2.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] aux entiers dépens et aux frais d’expertise,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision.

Suivant déclaration au greffe du 26 avril 2022, la société Pharmacie d'[Localité 4] a relevé appel de cette décision en toutes ses dispositions.

Prétentions de la société Pharmacie d'[Localité 4] :

Au terme de ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 19 décembre 2022, la société Pharmacie d'[Localité 4] demande à la cour, au visa des articles 1103 et suivants, 1217, 1219 et 1220, 1644 et 1645 du code civil, L.141-3 et L.141-10 du code de commerce, de :

— déclarer l’appel interjeté par la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] recevable et sa demande bien fondée,

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement en date du 4 avril 2022 rendu par le tribunal de commerce de Chaumont, dans l’instance enregistrée sous le numéro 2020/000771,

statuant à nouveau,

à titre principal,

— constater que la marge commerciale réalisée sur l’exercice clos au 30 juin 2016 était inférieure à la somme de 487.000 euros contractuellement prévue,

— dire et juger qu’en application des stipulations contractuelles la révision du prix de vente doit être effectuée,

en conséquence,

— condamner M. [M] [H] à payer à la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] la somme de 311.024 euros au titre de la révision du prix de vente, somme portant intérêts au taux tel que défini à l’article L.441-10 du code de commerce, correspondant au taux appliqué par la BCE à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points de pourcentage et ce, à compter du 6 août 2019, date du dépôt du rapport d’expertise,

— constater les fraudes consistant en des surfacturations et facturations fictives réalisées par M. [M] [H] ce, afin d’augmenter le prix de cession du fonds de commerce,

— dire et juger que M. [M] [H] n’a pas satisfait à l’exigence de bonne foi présidant à la négociation, à la formation et à l’exécution de tout contrat,

en conséquence,

— condamner M. [M] [H] à payer à la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] la somme de 25.000 euros à titre de dommages et intérêts en raison de son évidente mauvaise foi contractuelle,

subsidiairement,

— dire et juger que la marge commerciale annoncée par M. [H] aux termes de l’acte de cession est erronée,

— dire et juger que M. [M] [H] a manqué à son obligation de loyauté contractuelle,

— dire et juger que M. [M] [H] ne pouvait ignorer la marge commerciale réelle réalisées par son officine,

— dire et juger que M. [M] [H] engage sa responsabilité sur le fondement de l’article L.141-3 du code de commerce,

en conséquence,

— condamner M. [M] [H] à payer à la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] la somme de 311.024 euros au titre de la réduction du prix de vente ce, par application des articles L141-3 du code de commerce et 1644 du code civil,

— condamner M. [M] [H] à payer à la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] la somme de 25.000 euros à titre de dommages et intérêts ce, par simple application des articles L.141-3 du code de commerce et 1645 du code civil,

très subsidiairement,

— dire et juger que M. [M] [H] a usé de man’uvres dolosives,

en conséquence,

— condamner M. [M] [H] à payer à la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] la somme de 311.024,00 euros à titre de dommages et intérêts,

s’agissant de la demande reconventionnelle de M. [H],

à titre principal,

— constater l’exception d’inexécution opposée par la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] à M. [H] le 25 avril 2017,

— dire et juger que les créances dont il est sollicité paiement ne sont pas exigibles tant que dure l’inexécution,

— dire et juger que l’exception d’inexécution a suspendu l’exigibilité des créances de M. [H] et qu’en conséquence, elles n’ont pu produire intérêts,

en conséquence,

— débouter M. [H] de sa demande reconventionnelle,

subsidiairement,

— dire et juger que les condamnations éventuellement prononcées à l’encontre de la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] au titre du règlement des stocks cédés seront compensées avec les condamnations prononcées à l’encontre de M. [H],

— dire et juger que les créances de M. [H] ne produiront intérêts qu’au taux légal,

en tout état de cause,

— condamner M. [M] [H] à payer à la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [M] [H] aux entiers frais et dépens, tant ceux résultant de la présente procédure que de la procédure de référés enregistrée sous le numéro RG 2017R00008, et la procédure de première instance enregistrée sous le numéro RG 2020/000771,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

Prétentions de M. [H] :

Par conclusions notifiées par voie électronique le 23 octobre 2023, M. [H] entend voir :

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de Chaumont en toutes ses dispositions en ce qu’il a :

. rejeté les conclusions du rapport d’expertise ;

. débouté la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] en toutes ses demandes ;

. condamné la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] à payer la somme de 93 749,99 euros à M. [M] [H], laquelle somme portera intérêt au taux de 1,5 % par mois jusqu’à son complet paiement et ce à compter du 1er mai 2017 ;

. condamné la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] à payer la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

. condamné la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] aux entiers dépens y compris les frais d’expertise ;

y ajoutant,

— condamner la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] à payer la somme de 6000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de cour, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 28 mai 2024.

MOTIFS DE LA DECISION :

En vertu de l’article 954 du code de procédure civile, la cour n’est tenue de statuer que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions d’appel.

Ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile, les demandes des parties tendant à voir «constater», «donner acte» de même que celles de «dire et juger» lorsqu’elles se contentent d’énoncer, voire de développer, ce qui constituent en réalité des moyens au soutien des prétentions.

En conséquence, il n’y sera pas expressément répondu.

1°) sur la nullité du rapport d’expertise :

M. [H] soutient que l’expert a violé le principe du contradictoire en :

— l’informant le 13 mai 2019 de la tenue d’une réunion technique le 21 mai suivant et en lui indiquant que sa présence n’était pas indispensable et en procédant, hors sa présence, à des opérations d’extraction de données du logiciel de gestion de l’officine,

— ne lui permettant pas de prendre connaissance des données fournies par le fournisseur OCP relatives aux commandes, sur lesquelles il a fondé son rapport et dont aucune pièce n’a été jointe au pré-rapport et au rapport.

La société Pharmacie d'[Localité 4] considère que le rapport d’expertise ne souffre d’aucune nullité relevant que les parties ont été informées le 13 mai 2019 de la réception par l’expert des pièces informatiques relatives aux commandes passées auprès d’OCP, que M. [H] n’en a alors pas sollicité communication, que les éléments utilisés par l’expert sont reproduits dans ses pré-rapport et rapport et ont donné lieu à un dire, que M. [H] a été régulièrement informé de la réunion technique du 21 mai 2019 et du caractère non-indispensable de sa présence et que les résultats des investigations et constatations de l’expert ont ensuite été soumis à la discussion contradictoire des parties.

Il est de principe que l’expert est tenu dans l’accomplissement de la mission qu’il tient du juge, de se conformer aux principes directeurs du procès et particulièrement celui de la contradiction, énoncé par l’article 16 du code de procédure civile, et qu’à ce titre, les parties doivent être informées de tous les éléments sur lesquels le technicien établit son avis et avoir la possibilité de présenter leurs observations et leurs pièces tout au long de la mesure d’instruction.

Selon les mentions de son rapport, l’expert [B] a invité les parties à une réunion technique le 21 mai 2019 afin d’exploiter les éléments comptables reçus du fournisseur OCP.

La convocation datée du 13 mai 2019 qu’il a adressée à cette fin à M. [H] précise que : «cette réunion étant purement technique, votre présence n’est pas indispensable».

A la lecture du rapport d’expertise, il apparaît (p.11) qu’à l’occasion de cette réunion, l’expert a procédé à un contrôle des fichiers récapitulant les commandes transmis par le fournisseur OCP avec les données figurant dans le logiciel informatique de gestion des commandes et de facturation équipant l’officine.

Cette opération, technique de revue comptable, ne requérait pas la présence des parties et en toute hypothèse, M. [H] y ayant été convoqué, ce dernier ne peut soutenir qu’elle n’aurait pas été menée au contradictoire des parties, alors qu’il résulte par ailleurs du rapport d’expertise et du dire adressé par son conseil à l’expert le 24 juin 2019, que les éléments techniques retenus à cette occasion et sur lesquels l’expert [B] a basé ses calculs, ont été exposés dans le pré-rapport, soumis à la contradiction des parties et que M. [H], particulièrement, a pu contester la méthode retenue et faire toutes observations sur les conclusions envisagées.

En conséquence, les opérations d’expertise ont été conduites dans le respect du principe contradictoire et le rapport n’encourt pas la nullité.

S’il a écarté le rapport d’expertise, le jugement n’a pas statué sur la demande de nullité et la cour déboutera M. [H] de cette prétention.

2°) sur les conclusions du rapport d’expertise :

M. [H] conteste les conclusions du rapport d’expertise aux motifs qu’il comporte des erreurs et que la méthode utilisée par l’expert est contestable, générant des erreurs, des approximations et faussant les résultats.

Il critique l’utilisation de données extraites sans contrôle de la comptabilité du fournisseur OCP et des seules factures de ce dernier, l’absence de vérification par l’expert de la réglementation applicable aux locations de matériel, le caractère insuffisant et non représentatif de l’échantillonnage retenu par l’expert

Il considère que la méthode utilisée n’est pas conforme à ce qui avait été ordonné par le juge, n’a pas permis de calculer la marge réelle de l’exercice clos au 30 juin 2016, n’a ainsi conduit qu’à une estimation et qu’il ne peut en être tiré de conséquences.

La société Pharmacie d'[Localité 4] fait valoir que la mission de l’expert s’est révélée impossible à remplir en l’absence d’exploitation des données de gestion de l’officine et qu’elle a été modifiée par la juridiction mandante ; que le contrôle exercé par la CPAM a conduit à un redressement à raison de facturations frauduleuses de la part de M. [H] ; que les critiques émises par ce dernier à l’encontre de la méthode retenue par l’expert sont mal fondées, alors qu’il n’a fourni aucune pièce pour permettre et faciliter la réalisation de l’expertise, y faisant même obstruction et que l’expert s’est basé sur le montant des achats de marchandise fourni par lui ; que l’échantillonnage a pris en compte les références des produits représentant la part la plus importante des ventes réalisées par l’officine sur l’exercice clos au 30 juin 2016 et que l’expert a pris la précaution de pondérer sa sélection.

Il convient de rappeler que l’expertise est une mesure d’instruction et d’administration de la preuve destinée à éclairer le juge et qu’il appartient à ce dernier d’en apprécier la pertinence des conclusions au regard des éléments de la cause.

À la lecture du rapport de l’expert [B], il apparaît que lors de la seconde réunion, le 15 mai 2018, il a été constaté que l’outil de gestion équipant l’officine (logiciel Crystal) ne permettait pas à l’expert l’extraction informatique de données relatives aux achats et aux ventes de produits, ce que confirmait la société Infosoft, vendeur du logiciel, qui indiquait que M. [H] n’avait pas fait l’acquisition de la fonction 'gestion des stocks’ et n’avait pas été formé à l’utilisation de la fonction 'gestion de la caisse'.

L’expert a expressément considéré que cet état de fait rendait impossible le travail de recalcul exact de la marge et en a informé les parties et la juridiction dont il tenait sa mission, proposant de recueillir auprès des fournisseurs significatifs une extraction informatique de leurs données de vente au profit de M. [H] et de modifier sa mission en la cantonnant à l’exercice clos le 30 juin 2016, ce qui a été fait par ordonnance du 19 octobre 2018.

Bien qu’informé du caractère inexploitable des données informatiques de l’officine et de la méthode envisagée par l’expert pour pallier cette difficulté, M.[H] n’a alors saisi d’aucune contestation ni l’expert, ni le juge chargé des expertises, notamment quant au caractère inexploitable, selon lui, des factures d’OCP en ce qu’elles ne détailleraient pas les noms et quantités des produits vendus.

M. [H] n’a pas non plus offert de produire aux opérations d’expertise les bons de livraison correspondant à ces factures, qu’il indique ne pas avoir conservés, ni sollicité de l’expert qu’il les réclame à son fournisseur.

Si dans son dire du 24 juin 2019, M. [H] a critiqué la méthode appliquée par l’expert, ce dernier s’est expliqué dans son rapport final de manière exhaustive et motivée, rappelant notamment la nécessité dans laquelle il s’est trouvé d’obtenir de tiers les éléments comptables utiles à sa mission, relevant l’absence de production par M. [H] de pièces contraires et détaillant sa méthode, dont la cour note qu’elle s’est appuyée en premier lieu sur les pièces et résultats comptables de l’intéressé.

Enfin, si M. [H] considère qu’à défaut d’avoir vérifié la réglementation applicable en matière de location de matériel médical, les conclusions de l’expert sur ce poste de facturations sont erronés, le contrôle effectué par la CPAM confirme l’existence de facturations injustifiées, ayant donné lieu à répétition d’indû.

Dans ces conditions, en l’absence d’éléments de preuve contraires et pertinents, la cour écartera ces critiques, sauf à considérer que par l’effet des insuffisances de M. [H] dans la gestion de ses flux de marchandises, la preuve recherchée par le biais de l’expertise est impossible.

La cour infirmera le jugement en ce qu’il a écarté le rapport d’expertise comme ne répondant pas à la demande de la juridiction de Bar le Duc et appréciera plus loin la pertinence des conclusions de l’expert dans la détermination de la marge réelle réalisée par M.[H] au titre de l’exercice clos le 30 juin 2016.

3°) sur la révision du prix :

La société Pharmacie d'[Localité 4] sollicite l’application d’une part des stipulations contractuelles figurant dans l’acte sous seing privé du 5 octobre 2016 et fixant le prix de cession en considération de la marge commerciale de l’officine ; d’autre part des conclusions de l’expertise mettant en exergue une majoration frauduleuse de cette marge.

Subsidiairement, elle invoque les dispositions de l’article L.141-3 du code de commerce et les déclarations mensongères de M. [H] faites dans l’acte de cession du 5 octobre 2016 au sujet de son chiffre d’affaires et de sa marge commerciale, qui ont modifié les conditions de la vente.

Enfin, elle considère que par ces mêmes déclarations, son vendeur s’est rendu coupable d’un dol qui a vicié son consentement.

M. [H] oppose à ces prétentions que seul l’acte intervenu entre les parties le 2 janvier 2017, lequel ne comporte aucune stipulation de révision du prix, peut être considéré comme constituant l’acte de cession et non celui du 5 octobre 2016, aux motifs que :

— les cessions d’officine de pharmacie sont soumises à une réglementation spécifique, imposant un enregistrement de l’acte de cession et son dépôt auprès du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens, qui n’ont concerné que l’acte du 2 janvier 2017,

— les parties ont prévu dans les deux promesses synallagmatiques des modalités conditionnant la réalisation définitive de la cession, dont le paiement du prix qui n’est intervenu que le 2 janvier 2017,

— le prix avait été stipulé révisable dans l’attente des résultats de l’exercice clos au 30 juin 2016, avant d’être contractualisé à un montant ferme et définitif dans l’acte du 2 janvier 2017, sans aucun renvoi aux actes précédents.

Il relève que le contrat ne prévoit aucune sanction des déclarations faites par le cédant sur le respect de la réglementation en matière de vente de médicaments et qu’en l’absence de production des comptes sociaux de la société Pharmacie d'[Localité 4], cette dernière ne prouve pas qu’elle a été induite en erreur sur la valeur du fonds de commerce qu’elle a acquis.

— - – - – -

Il convient de rappeler que la vente procède du seul échange des consentements du vendeur et de l’acquéreur sur la chose et son prix et qu’existant indépendamment de son exécution, les conditions auxquelles les parties l’ont soumise n’affectent pas sa formation, mais la production de ses effets.

M. [H] et la société Pharmacie d'[Localité 4] ont régularisé trois actes sous seing privé les 21 juin, 5 octobre 2016 et 2 janvier 2017.

Selon les termes du premier, M. [H] s’est engagé : «à vendre, sous les garanties ordinaires de fait et de droit et dans les termes et conditions ci-après stipulés, à M. [T] [C] et Mme [P] [Y], ['], qui acceptent et s’engagent à acquérir, sous les conditions suspensives ci-après stipulées, le fonds de commerce d’officine de pharmacie dont la désignation suit».

L’acte désigne l’officine objet de la cession et précise son prix à hauteur de 1.320.000 euros indiquant que ce prix : «a été convenu entre le cédant et le cessionnaire en considération d’une marge commerciale réalisée sur l’exercice clos au 30 juin 2015 d’un montant de 496.273 euros, soit 29,18 % du chiffre d’affaires» et qu’il correspond à cette marge affectée d’un coefficient de 2,6598263.

Il stipule que : «si la marge commerciale pour la période courue du 1er juillet 2015 au 30 juin 2016 était inférieure à 487.000 euros, alors le prix de cession ['.] serait révisé pour être fixé comme suit : marge commerciale x 2,6598263».

L’acte du 21 juin 2016 énonce trois conditions suspensives conventionnelles et une condition suspensive réglementaire tenant à l’inscription des cessionnaires à l’Ordre régional des pharmaciens et l’enregistrement de la déclaration d’exploitation de l’officine.

Il prévoit également en page 16 dans un paragraphe «réalisation de la cession» que dès réalisation définitive de la condition suspensive d’obtention des prêts destinés à financer l’acquisition : «la vente du fonds de commerce aura lieu aux termes d’un acte au plus tard le 07 octobre 2016 et qui sera lui-même conclu sous la condition suspensive réglementaire restant à réaliser. ['] La cession définitive sera réalisée, une fois l’ensemble des conditions réalisées, par la signature des actes de réitération ['] et par le payement comptant du prix de cession ci-avant fixé, soit 1.320.000 euros».

Il doit être noté que cet acte réserve aux cessionnaires une faculté de substitution au profit d’une personne morale.

Dans son exposé, l’acte sous seing privé du 5 octobre 2016 rappelle qu’aux termes de l’acte du 21 juin 2016, M. [H] a cédé à M. [T] [C] et Mme [P] [Y] le fonds de commerce d’officine de pharmacie qu’il exploite, et indique que les conditions conventionnelles se trouvent réalisées et que M. [C] et Mme [Y] se substituent la SELARL Pharmacie d'[Localité 4].

Il énonce que M. [H] vend l’officine de pharmacie à la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] sous la condition suspensive réglementaire et reprend à l’identique la clause de l’acte du 21 juin 2016 relative au prix, à sa détermination et à sa révision.

L’acte signé le 2 janvier 2017 constate quant à lui la réalisation de la condition réglementaire par l’inscription, à compter du 2 janvier 2017, de M. [C], de Mme [Y] et de la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] à l’Ordre régional des pharmaciens pour l’exercice de la qualité de pharmaciens d’officine et l’exploitation de l’officine de pharmacie cédée.

Il transfère les droits de propriété et de jouissance au cessionnaire à compter du 2 janvier 2017 et rappelle le montant du prix de cession, précisant qu’il est intégralement réglé à cette date.

Même si les parties ont, d’une part, affecté les effets de la vente de conditions, ainsi que de modalités tenant à la rédaction de différents écrits, d’autre part, différé le transfert de la propriété et du paiement du prix à la date à laquelle la cessionnaire était autorisée à exploiter l’officine cédée, il ne ressort d’aucune stipulation de leurs différentes conventions qu’elles ont entendu ériger ces conditions et modalités en éléments constitutifs de leur consentement, alors que dès l’origine, elles étaient convenues de la chose et du prix par l’acte du 21 juin 2016 qui s’analyse en une promesse synallagmatique de vente, laquelle vaut vente, l’acte du 5 octobre 2016 ne constituant lui-même qu’un acte réitératif.

Il est par conséquent indifférent que seul l’acte du 2 janvier 2017, que les parties ont elles-mêmes qualifié d’acte de réitération, ait été publié et déposé auprès de l’Ordre des pharmaciens, ces formalités ne visant qu’à assurer l’opposabilité aux tiers de la cession.

Contrairement à ce que soutient l’intimé, la promesse synallagmatique et l’acte réiratif du 5 octobre 2016 ne constituent pas des actes indépendants du contrat principal de vente auquel ils ont concouru et leurs stipulations participent de la détermination de la commune intention des parties.

La cessionnaire de l’officine est donc bien fondée à invoquer les termes des actes des 21 juin et 5 octobre 2016 relatifs à la détermination du prix de vente et particulièrement la clause de révision du prix et son seuil de 487.000 euros.

Ainsi qu’il a été rappelé, le prix de cession a été calculé sur la base de la marge commerciale réalisée sur l’exercice clos au 30 juin 2015 affectée d’un coefficient de 2,6598263. La marge étant elle-même calculée sur le chiffre d’affaires, toute variation de ce dernier emporte modification de la première.

Or, si les comptes annuels arrêtés au 30 juin 2016 et présentés par l’expert comptable le 3 novembre 2016, ont révélé un chiffre d’affaires de 1.713.092 euros et une marge commerciale de 501.115 euros, il est établi par les pièces versées aux débats que la CPAM a procédé à un contrôle portant notamment sur les années 2015 et 2016, à l’issue duquel elle a notifié à M. [H], le 22 décembre 2017, des redressements à hauteur de 21.216, 98 euros sur ses facturations au titre de la vente de produits et de la location de matériel.

Procédant par la sélection de 45 références de produits pharmaceutiques, l’expert [B] a par ailleurs relevé des écarts entre les quantités enregistrées comme vendues par le logiciel de gestion de l’officine et celles, moindre, pouvant effectivement l’être (pour résulter du stock en début d’exercice et/ou d’achats en cours d’exercice).

La vérification des locations de matériel a retrouvé des facturations sans justificatifs.

Sur la base de sa revue comptable, l’expert a pu calculer un excédent de marge commerciale de 45.017 euros sur la vente de produits et de 4.393 euros sur la location de matériel, ramenant la marge réelle de l’exercice à 451.705 euros, somme inférieure au seuil autorisant la révision du prix.

Néanmoins, comme il l’indique lui-même en page 15 de son rapport, la technique de sondage utilisée par l’expert, à l’instar des audits de commissaire aux comptes, ne permet pas de chiffrer précisément la marge réelle de l’exercice, le sondage ne concernant que 22 % des achats de produits réalisés par l’officine.

Selon les termes de son rapport, l’expert a considéré que le résultat obtenu sur l’échantillon pourrait être affecté d’un coefficient de 4,5, réduit à une fourchette de 2 à 2,5 pour tenir compte des aléas de sélection, aboutissant à la détermination d’une marge commerciale erronée au titre de la vente de produits comprise entre 90.034 et 116.934 euros.

Si M. [H] critique le calcul réalisé par l’expert au motif principal que l’échantillonnage pratiqué est insuffisant et non représentatif, il y a lieu de rappeler que la technique de sondage s’est imposée en l’absence d’outils de gestion des stocks de l’officine et d’utilisation par M. [H] du module «quantité réceptionnée» de son système d’information, faisant obstacle à l’extraction informatique des données et que l’expert a été contraint de travailler sur la base des factures des fournisseurs et sur 63.069 lignes d’articles représentant un volume d’achats de 1.102.299 euros, soit 92 % du montant total des achats enregistrés sur l’exercice.

Il résulte de son rapport que l’expert a sélectionné son échantillon de produits selon des critères de prix (unitaire et d’achat) et de quantité élevés qui apparaissent pertinents, puisque les plus susceptibles d’affecter les résultats comptables, y adjoignant un critère de hasard pour assurer la variété de son panel.

Les carences de M. [H] dans la gestion de son officine et leurs conséquences comptables, en ce qu’elles font obstacle à un calcul exhaustif de la marge commerciale, ne sauraient priver la cessionnaire de son droit à voir réviser un prix de cession dont l’expertise a permis d’établir d’une part que la base de calcul était erronée, d’autre part que la marge réelle dégagée de l’exercice clos au 30 juin 2016 était inférieure à 487.000 euros.

Si l’expert a justement pris en compte dans ses calculs l’aléa lié à la sélection de produits, faisant ainsi bénéficier le vendeur d’une pondération du résultat de ses calculs, il ne s’explique pas sur la nécessité d’envisager une fourchette basse qui revient à pondérer deux fois son calcul.

En conséquence, la cour considère que l’évaluation réalisée par l’expert est pertinente et retiendra une marge commerciale de 384.181 euros calculée par application du coefficient de 2,5 et conduisant à une réduction du prix de 311.024 euros.

Par infirmation du jugement de première instance, la cour condamnera M. [H] à payer la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] la somme de 311.024 euros augmentée à compter du 6 août 2019, des intérêts au taux légal, les dispositions de l’article L.441- 10 du code de commerce qui renvoient aux conditions générales de vente de l’article L.441-1 ne trouvant pas à s’appliquer.

4°) sur les dommages-intérêts :

La société Pharmacie d'[Localité 4] se prévaut du manquement de M. [H] à l’obligation de loyauté dans la conclusion du contrat de vente caractérisé par ses déclarations mensongères.

M. [H] considère que ne sont pas caractérisés des manquements déterminants à l’obligation d’information pré-contractuelle prévue par l’article 1112-1 du code civil.

Il sera tout d’abord fait observé que la vente s’étant formée entre les parties dès le 21 juin 2016, elle est soumise aux dispositions du code civil antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 qui n’est entrée en application que le 1er octobre suivant.

Il n’en demeure pas moins que la bonne foi préside aux relations contractuelles même antérieures à cette date et que les pièces produites font apparaître que les déclarations faites par M. [H] dans les actes sous seing privé quant au respect des règles déontologiques et à l’absence d’infractions financières commises au préjudice des CPAM, avaient un caractère mensonger.

Pour autant, la société Pharmacie d'[Localité 4] qui ne qualifie pas son préjudice, n’apporte pas de justificatifs d’un préjudice matériel et seul un préjudice moral pourra donner lieu à une indemnisation que la cour évaluera au regard des éléments de la cause à la somme de 8000 euros, que M. [H] sera condamné à lui verser.

5°) sur la demande reconventionnelle de M.[H] :

M. [H] réclame paiement du solde du prix de vente du stock et des intérêts de retard calculés au taux conventionnel de 1,5 % par mois.

La société Pharmacie d'[Localité 4] réplique que par lettre recommandée du 25 avril 2017, elle a mis en demeure son vendeur de procéder à la réduction du prix de vente et a suspendu l’exécution de sa propre obligation de paiement du prix du stock comme l’y autorisait l’inexécution par M. [H] de ses obligations contractuelles.

Elle ajoute que les sommes restant dues au titre du stock ont fait l’objet d’une saisie conservatoire autorisée par le juge de l’exécution.

Ainsi qu’il a été précédemment relevé, la vente formée dès le 21 juin 2016 et en cours à la date d’entrée en application de l’ordonnance du 10 février 2016, n’est pas soumise à ses nouvelles dispositions.

Pour autant, le cocontractant qui subit l’inexécution des obligations de l’autre à son égard est autorisé à opposer l’exception d’inexécution pour ne pas exécuter ses propres obligations contractuelles.

Il résulte du courrier recommandé du 25 avril 2017 que les cessionnaires ont réclamé la réduction du prix de cession sur la base des anomalies comptables constatées et que l’expertise judiciaire a confirmées, se prévalant de l’exception d’inexécution pour suspendre leur obligation de payer le prix des stocks de l’officine.

Les actes de cession prévoyaient la cession des stocks moyennant un prix distinct de celui de l’officine et payable en douze mensualités à compter du 1er février 2017. L’obligation de paiement résultant du même acte et participant de la même opération de cession de l’officine de pharmacie, les cessionnaires étaient bien fondés à refuser d’en poursuivre l’exécution alors qu’il est établi que leur prétention à la mise en oeuvre de la clause de révision du prix de vente était justifiée.

De surcroît, à compter du 19 août 2017, le solde de la créance de M.[H] au titre du paiement du prix du stock, de 93.749, 94 euros est devenue indisponible par l’effet de la saisie conservatoire autorisée par le juge de l’exécution à concurrence de 200. 000 euros.

En conséquence, M. [H], s’il peut prétendre au paiement du solde du prix de vente du stock, qui s’opérera par voie de compensation, ne saurait bénéficier des intérêts de retard prévus au contrat.

Le jugement du tribunal de commerce sera confirmé en ce qui concerne le principe de la condamnation de la société Pharmacie d'[Localité 4] au paiement de 93.749, 94 euros au bénéfice de M. [H], mais sera infirmé en ce qu’il a assorti cette somme des intérêts moratoires au taux de 1,50 % par mois à compter du 1er mai 2017.

PAR CES MOTIFS :

Infirme le jugement du tribunal de commerce de Chaumont en date du 4 avril 2022 sauf en ce qu’il a condanmé la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] à verser à M. [M] [H] la somme de 93.749,94 euros,

statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute M. [H] la demande en nullité du rapport d’expertise ;

Condamne M. [M] [H] à payer à la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] :

— la somme de 311.024 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 6 août 2019 au titre de la révision du prix de vente ;

— la somme de 8000 euros à titre de dommages-intérêts ;

Ordonne la compensation des créances réciproques ;

Déboute M. [M] [H] de sa demande en paiement d’intérêts de retard au taux contractuel de 1,50 % par mois à compter du 1er mai 2017 ;

Condamne M. [M] [H] aux dépens de première instance et d’appel, incluant ceux de l’instance en référé ( RG n° 2017R00008) et le coût de l’expertise ;

Condamne M. [M] [H] à payer à la SELARL Pharmacie d'[Localité 4] la somme de 6000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier Le président