COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 22/01/2009

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N° de MINUTE : /09

N° RG : 08/00475

Jugement (N° 07/1876)

rendu le 08 Janvier 2008

par le Tribunal de Grande Instance

de BOULOGNE SUR MER

REF : VNDM/CP

APPELANT

Monsieur O Z

XXX

Représenté par la SCP COCHEME-KRAUT-LABADIE, avoués à la Cour

Assisté de M^e Sébastien BOULANGER, avocat au barreau de BOULOGNE SUR MER

INTIMÉS

Monsieur P K

XXX

Représenté par la SCP LEVASSEUR-CASTILLE-LEVASSEUR, avoués à la Cour

Assisté de M^e Serge VADUNTHUN, avocat au barreau de BOULOGNE SUR MER

S.A.R.L. LE FOURNIL DE WISSANT agissant en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège XXX

Appelée en déclaration d’arrêt commun

Assignée le 30/05/08 à l’étude de l’huissier

et le 28/07/08 (récépissé de retrait de l’acte le 03/06/08)

DÉBATS à l’audience publique du 25 Novembre 2008, tenue par Madame NEVE DE MEVERGNIES magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Madame X

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Monsieur S, Président de chambre

Madame NEVE DE MEVERGNIES, Conseiller

Monsieur CAGNARD, Conseiller

ARRÊT RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 22 Janvier 2009 (date indiquée à l’issue des débats)

M. S, président a signé la minute avec Madame X, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 24 octobre 2008

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Par acte du 26 avril 1979, M^me Y épouse Z aux droits de laquelle se trouve Monsieur O Z a consenti à Monsieur P K et son épouse un bail commercial de locaux situés à WISSANT (Pas-de-Calais) Place de Verdun, pour une durée de 9 années à compter du 1^er mai 1979 pour une activité de boulangerie, pâtisserie, confiserie et glaces. Le bail a notamment été conventionnellement renouvelé à compter du 1^er mai 1988, puis à compter du 1^er mai 1997 par acte du 13 septembre 2000 ; ce dernier acte mentionne que les locaux loués sont situés «Place de Verdun (appelée aussi 'Place de l’Eglise') et aujourd’hui, XXX». Par acte d’huissier du 29 octobre 2005, le bailleur à fait délivrer congé avec offre de renouvellement et le nouveau bail est entré en vigueur à compter du 1^er mai 2006.

Par acte du 5 mars 2007, Monsieur O Z, bailleur, a fait délivrer une sommation d’avoir à cesser la vente de tous produits en dehors de ceux prévus au bail. Par acte du 7 mai 2007, Monsieur P K, locataire, a fait délivrer une signification d’extension à d’autres activités telles notamment que épicerie fine, produits alimentaires en général et boissons alcoolisées. Le bailleur a signifié son opposition à cette extension d’activité par acte du 5 juin 2007.

Par jugement du 8 janvier 2008, le Tribunal de Grande Instance de BOULOGNE-SUR-MER a, considérant que les activités de petite épicerie, produits laitiers, produits d’alimentation divers et boissons alcoolisées à emporter sont, eu égard à la situation du commerce et à l’évolution des usages commerciaux, complémentaires au sens de l’article L. 145-47 alinéa 1 du code de commerce, de celle de boulangerie, pâtisserie, confiserie et glaces prévue au bail, dit en conséquence le preneur bien fondé à adjoindre ces activités à celles prévues au bail. Il a encore alloué à Monsieur P K, preneur, la somme de 2 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice matériel et une indemnité en application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Le 21 janvier 2008, Monsieur O Z a relevé appel du jugement. Dans ses dernières conclusions en date du 20 mai 2008, il demande l’infirmation du jugement en contestant qu’il y ait eu, en l’espèce, un quelconque accord tacite pour les activités supplémentaires invoquées, ou encore que ces activités soient connexes à celle prévue au bail. Il demande en conséquence qu’il soit ordonné à Monsieur P K et à la SARL LE FOURNIL DE WISSANT, cessionnaire du fonds de commerce depuis le jugement du Tribunal et qu’il a appelée en déclaration d’arrêt commun, de limiter leurs activités à celles prévues au bail. Il conclut au rejet de toutes demandes adverses et sollicite reconventionnellement condamnation solidaire de Monsieur P K et de la SARL LE FOURNIL DE WISSANT à lui payer la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile .

Monsieur P K, dans ses dernières conclusions en date du 22 juillet 2008, demande la confirmation du jugement sauf en ce qui concerne les dommages-intérêts qui lui ont été alloués. Il demande à ce titre condamnation de Monsieur O Z à lui payer la somme de 3 460 € au titre de sa perte commerciale, exposant qu’il a été contraint de cesser provisoirement l’activité connexe à la suite de la sommation du bailleur, et celle de 5 000 € en raison de la mauvaise foi du bailleur.

Il demande enfin condamnation de Monsieur O Z à lui payer la somme supplémentaire de 3 000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

La SARL LE FOURNIL DE WISSANT, régulièrement assignée autrement qu’à sa personne, n’a pas constitué avoué ; il y a lieu de statuer par défaut en application des dispositions de l’article 474 du Code de Procédure Civile, la présente décision n’étant pas susceptible d’appel.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’adjonction d’activités connexes et complémentaires à celles prévues au bail

Aux termes de l’article L. 145-47 du Code de Commerce, 'le locataire peut adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires'. Il doit, à cette fin, suivre une procédure prévue par ce texte ; en l’espèce il est constant que Monsieur P K a bien suivi cette procédure. Le texte prévoit, enfin que si, informé selon cette procédure, le propriétaire contexte le caractère connexe ou complémentaire des activités concernées, ce qui a bien été le cas en l’espèce, c’est le Tribunal de Grande Instance qui se prononce 'en fonction notamment de l’évolution des usages commerciaux'.

Dans ces conditions, il appartient à la présente juridiction, saisie de l’appel du jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de BOULOGNE-SUR-MER, d’apprécier si les activités exercées par Monsieur P K et qui ne sont pas prévues au bail sont connexes ou complémentaires de celles qui le sont.

Le bail conclu entre les parties le 26 avril 1979 mentionne que les locaux sont loués pour un usage de 'Boulangerie, Pâtisserie, Confiserie, Glaces’ (et pour une partie à l’usage d’habitation mais ce point n’est pas l’objet du litige). Les actes successifs par lesquels ce bail a été renouvelé (notamment l’acte du 13 septembre 2000 figurant en pièce n° 1 de Monsieur O Z) comportent tous la même mention quant aux activités autorisées dans le cadre du bail. Or, il résulte des pièces produites par Monsieur P K, notamment de nombreuses attestations concordantes ainsi que des extraits de Registre du Commerce et des Sociétés concernant son exploitation en nom personnel, qu’à ces activités prévues au bail, a été ajoutée, dans les faits, depuis plusieurs années, la vente de produits d’alimentation courants et de boissons alcoolisées à emporter. Ainsi, Monsieur P K établit que son inscription au Registre du Commerce et des Sociétés pour son activité dans les locaux loués a été modifiée à compter du 1^er octobre 1981 pour y adjoindre, une activité de 'épicerie fine et boissons alcoolisées’ (ses pièces 18, 23 et 24). Les nombreuses attestations qu’il produit encore établissent sans conteste, ainsi que l’a souligné le premier juge, que cette adjonction était déjà effective bien avant le début d’activité, dans les locaux, de Monsieur P K en 1979 et que, déjà auparavant, les parents de Monsieur O Z bailleur, qui ont cédé leur fonds de commerce à Monsieur P K, vendaient dans les locaux des produits d’épicerie courante ainsi que l’attestent notamment Messieurs A, B, C, D, E et Mesdames C et F, certaines de ces personnes attestant de cette extension de l’activité 'depuis la fin des années 1950". Par ailleurs, nombre des personnes dont le témoignage est ainsi fourni attestent du caractère très utile de l’exercice de cette activité annexe, en complément de l’achat, par elles, d’articles de boulangerie ou de pâtisserie, -utilité caractérisé par l’emploi de l’expression 'dépannage'-, notamment dans les termes suivants :

— M^me G (pièce 43) : '(approvisionnement) à la boulangerie Z Teilliez en pains, pâtisserie et épicerie tel (sic) que farine, confitures, biscottes, chocolat (…) boissons et autres produits de 1^re nécessité, particulièrement les jours de fermeture hebdomadaire et annuelle de la boulangerie (…) de Marquise',

— M^me H (pièce 44) 'je ne saurais dire le nombre de fois où je me suis faite 'dépanner’ à la boulangerie en achetant confiture, lait, jus de fruits. I et ado, je campais au Camping de la source, j’ai toujours connu la boulangerie Z et ses dépannages.'

— M^me J (pièce 47), 'cliente de M K et avant, j’ai toujours connu la vente d’épicerie de dépannage.'

— M^me C (pièce 51) 'je viens à Wissant depuis que j’ai 6 ans. J’en ai 51. J’ai toujours connu la Boulangerie vendre des boissons, des produits laitiers, des glaces et de l’épicerie qui dépannait bien quand les autres commerces étaient fermés. C’est un commerce indispensable à Wissant surtout hors saisons pour nous campeurs.'

— Mr C ((pièce 52) 'je (…) certifie que la boulangerie K a toujours à ma connaissance vendu de l’épicerie. Je suis campeur à Wissant depuis 35 ans et c’est dans ce magasin que je me fournissais pains et d’autres denrées.'

— M^me F (pièce 54) 'boulangerie pâtisserie épicerie appréciée dès 1978. Tourisme de week-end en famille avec mes parents à l’époque',

— M^me L (pièce 42) : 'ma grand mère ayant vécu plus de 30 ans à Wissant, j’ai toujours constaté que la boulangerie XXX vendait des produits de dépannage (chocolat, confiture, boissons…). Il serait regrettable que cela devrait cesser car encore aujourd’hui j’y fait des achats bien utiles'

— M^me M (pièce 8)'nous avons la chance de venir à Wissant depuis 27 ans et c’est avec grand plaisir que nous venons acheter notre pain ainsi que d’autres produits de consommation chez le boulanger K. Depuis TOUJOURS (en capitales et en rouge dans le texte), nous savons que nous pouvons compter sur certains produits de consommation quand nous arrivons le w.e. et surtout les w.e d’hiver. A l’époque il n’y avait pas encore des boutiques ouvertes tous les w.e. Nous étions ravis de trouver ces produits de 1è nécessité chez le boulanger'.

Il résulte suffisamment, du caractère concordant de ces multiples témoignages qui portent pour certains sur une longue durée, donc qui décrivent des comportement réitérés et habituels dénotant des habitudes de consommation pérennes que, compte-tenu de la localisation des locaux commerciaux affectés à l’usage de boulangerie et pâtisserie dans la commune de Wissant, située en bord de mer mais loin de toute grande agglomération (la ville la plus proche, Calais, est située à une vingtaine de kilomètres), qui accueille toute l’année des touristes notamment les fins de semaine, et du type de commerce prévu par le bail (boulangerie) qui est un commerce d’alimentation d’utilité quotidienne qui est caractéristique d’un commerce 'de proximité', l’activité de vente de produits alimentaires de première nécessité constitue bien une activité connexe et complémentaire de celle de produits de boulangerie en l’absence de commerce disponible à proximité pour fournir ces produits de consommation courante et quotidienne. En effet, cette activité est située dans le même domaine que l’activité principale (alimentation), elle concerne les mêmes clients (l’illustration en est donnée par les témoignages ci-dessus rapportés qui font état d’un approvisionnement dans le même laps de temps de produits des deux types -boulangerie et épicerie- et pour un usage comparable -alimentation quotidienne pour un séjour de tourisme de courte durée-), elle est exercée par la même personne que l’activité principale et d’une manière 'imbriquée’ dans les locaux loués -sans délimitation d’espace entre une activité et l’autre au vu des photographies produites-, enfin l’adjonction de cette activité complémentaire n’a pas fait disparaître l’activité principale prévue dans les lieux par le bail, mais au contraire elle est de nature à en favoriser le développement et le maintien, les clients de la boulangerie, particulièrement satisfaits d’y trouver les produits complémentaires dont ils ont besoin, auront bien tendance à continuer de venir s’y fournir notamment en pain et produits annexes – viennoiseries- et ce de façon quotidienne plutôt que d’avoir recours aux grandes surfaces de leur domicile pour s’approvisionner des mêmes produits d’alimentation pour la totalité de leur séjour.

Il en résulte, dans ces conditions, que Monsieur P K était bien fondé à invoquer le caractère connexe et complémentaire de l’activité de vente de produits d’alimentation courante et de boissons alcoolisées à emporter par rapport à celle de boulangerie, pâtisserie, confiserie et glaces autorisée dans les locaux loués, au regard des dispositions de l’article L. 145-47 du Code de Commerce. C’est donc à bon droit que le premier juge a retenu ces critères pour l’activité non expressément prévue par le bail, et qu’il a dit que, par conséquent, le preneur était fondé à adjoindre ces activités à celles prévues au bail. Le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point.

Sur l’indemnisation du préjudice

Monsieur P K demande que les dommages-intérêts qui lui ont été alloués pour sa perte d’exploitation soient portés à 3 460 €, somme qu’il réclamait déjà en première instance, au lieu des 2 000 € qui lui ont été alloués par le premier juge. A ce titre, il doit être rappelé que Monsieur O Z a fait délivrer sommation à Monsieur P K d’avoir à cesser l’activité litigieuse dans les lieux loués le 5 mars 2007. Monsieur K, preneur, fait valoir, et ce n’est pas contesté par le propriétaire, qu’il a dès réception de la sommation cessé l’activité, à titre provisoire, et il n’a pu la reprendre qu’en exécution du jugement de première instance l’y autorisant, qui était assorti de l’exécution provisoire ; ce jugement est en date du 8 janvier 2008. Il peut donc être considéré que Monsieur P K n’a pas pu exploiter cette activité complémentaire durant 10 mois. Il résulte, par ailleurs, d’une attestation de son expert-comptable (sa pièce n° 21) que Monsieur P K a réalisé, sur la vente de produits d’épicerie, un chiffre d’affaires moyen de 51 936 € par exercice sur les cinq derniers exercices avant l’interruption de cette activité, en appliquant un coefficient multiplicateur de 2,2 sur le montant des achats, coefficient correspondant à la marge brute réalisée sur ces achats au cours des deux derniers exercices. En appliquant un pourcentage de 15 % sur ce chiffre d’affaires, conforme aux documents comptables des trois derniers exercice pour le calcul du bénéfice d’exploitation (pièces 39.1, 39.2 et 39.3), on parvient à un résultat d’exploitation de 7 790 € par an sur ce type d’activité, soit 649,20 € par mois. Dans ces conditions, l’allocation d’une somme de 3 460 € qui correspond à la perte des bénéfices sur un peu plus de cinq mois pour ce type d’activité, n’apparaît en rien excessive, et il y a donc lieu de faire droit à l’entière demande de Monsieur P K à ce titre.

Le jugement doit donc être infirmé de ce chef.

Monsieur P K demande encore l’allocation d’une somme de 5 000 € 'compte-tenu de l’attitude du bailleur', en invoquant la mauvaise foi de ce dernier. Mais il n’allègue ni a fortiori n’établit l’existence d’aucun préjudice à ce titre qui ne serait déjà réparé par l’allocation des dommages-intérêts pour perte de bénéfice. C’est donc à bon droit que le premier juge a écarté toute demande supplémentaire de dommages-intérêts.

Sur les demandes accessoires

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de Monsieur P K tout ou partie des frais exposés dans le cadre de la présente et de l’instance devant le premier juge et non compris dans les dépens ; il y a donc lieu de lui allouer la somme de 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile en sus de celle déjà allouée par le Tribunal à ce titre.

Monsieur O Z, succombant en sa position et en son recours, devra supporter les dépens de première instance et d’appel en application de l’article 696 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses disposition, sauf celle relative aux dommages-intérêts alloués à Monsieur P K.

L’INFIRME sur ce dernier point et,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

CONDAMNE Monsieur O Z à payer à Monsieur P K la somme de 3 460 € à titre de dommages-intérêts en réparation de ses pertes de bénéfices.

CONDAMNE Monsieur O Z à payer à Monsieur P K la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile pour la présente instance.

REJETTE toutes les autres demandes.

CONDAMNE Monsieur O Z aux dépens d’appel, avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP D.-L. LEVASSEUR – A CASTILLE – V. LEVASSEUR, avoués associés, en application des dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Q X R S