XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 29/06/2017

***

N° de MINUTE : 17/

N° RG : 15/00841

Jugement rendu le 27 septembre 2012

par le tribunal de commerce de Lille Métropole

Jugement (N° 2013/12157) rendu le 22 Janvier 2015

par le tribunal de commerce de Lille Métropole

APPELANTES

SAS Électricité industrielle J.P Fauche prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son XXX

XXX

représentée par M^e Marie-Z A, exerçant à titre individuel et constitué aux lieu et place de M^e Marie-Z A, membre de la SELARL Adekwa, avocat au barreau de Douai

assistée de M^e Jean-François Decharme, avocat au barreau de Montauban, substitué par M^e Jean-François Morel, associé

société X Iard venant aux droits de la Compagnie Gan Eurocourtage

ayant son siège XXX

XXX

représentée par M^e Anne Champagne, avocat au barreau de Douai, substituée par M^e Mélanie Tondelier

assistée de M^e Aude Boudier-Gilles, avocat au barreau de Lyon

INTIMÉES

SCA Dalkia France prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège ayant son siège social XXX

59350 Saint C Les Lille

représentée par M^e Isabelle Carlier, avocat au barreau de Douai

assistée de M^e Catherine Fourment, avocat au barreau de Lyon

Société Caterpillar Energy Solutions Gmbh venant aux droits de la société MWM Gmbh, venant elle-même aux droits de la société Deutz AG

ayant son siège social PK-F Kredito Renabteilung Carl-Benz-Strabe 1

XXX

représentée par M^e M N, avocat au barreau de Douai

assistée de M^e Eric Harm, avocat au barreau de Paris

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Marie-Laure P, président de chambre

B C, conseiller

D E, conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : F G

DÉBATS à l’audience publique du 27 avril 2017 après rapport oral de l’affaire Par D E

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 29 juin 2017 (les parties ayant été avisées par le greffe le 8 juin 2017 que le délibéré annoncé au 7 septembre 2017 à l’issu des débats était avancé au 29 juin 2017) et signé par Marie-Laure P, président, et F G, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 5 avril 2017

***

En 2000, Dalkia France a obtenu le marché de la mise en place d’un réseau de récupération de chauffage urbain, notamment la réalisation d’une centrale de cogénération dans le 8^e arrondissement de Lyon.

Dans le cadre de ce marché, elle a confié à la société JP Fauche le soin de fourniture installation de production de cogénération électrique.

La société JP Fauche s’est adressée en décembre 2000 à la société de droit allemand Deutz AG (devenue MWM puis Caterpillar) pour la fourniture et l’installation de trois groupes électrogènes poutre complète (moteur, accouplements et alternateurs), suivant proposition du 18 avril 2000 et commande du 27 décembre 2000, lesquels ont été mis à la disposition de la société JP Fauche en juillet 2001 dans l’usine du fournisseur en Allemagne.

La société Deutz a elle-même acheté :

— les accouplements semi-élastiques à la société J,

— les alternateurs à la Société H, représentée en France par la Société Sirma, laquelle assure également le service après vente,

— les poutres mécano soudées supportant les ensembles moteur, accouplement et alternateur, à la société Engineering Und Handelsgesellschaft, les détails de construction des bâtis ayant été prédéfinis par la société Deutz.

Finalement le projet n’a pas été mené à son terme et le 8 novembre 2001, un protocole d’accord a été régularisé entre la société JP Fauche et la société Dalkia afin de redéfinir les relations et obligations des parties sur ce projet.

Ce protocole prévoyait notamment que les matériels acquis par Dalkia comprenant notamment trois groupes électrogènes Deutz seraient stockés par la société JP Fauche dans l’attente de la réalisation effective du projet initial prévu au plus tard fin décembre 2002. Le même protocole redéfinissait les conditions de la prolongation de la garantie constructeur.

Par un nouveau contrat de construction « clé en mains » en date du 30 décembre 2003, la Société Dalkia France a confié à l’entreprise Electricité JP Fauche, en qualité d’assemblier « la conception, l’étude, la fabrication, la fourniture, le transport, le montage, les essais et la mise en service d’une installation de production de cogénération, » connectée de manière permanente au réseau EDF et au réseau de récupération thermique du chauffage urbain de Vénisseux.

Cette centrale de cogénération devait assurer, en période tarifaire d’hiver du 1^er novembre au 31 mars, le chauffage urbain de 9 800 logements, 9 groupes scolaires,4 centres commerciaux et divers équipements collectifs.

Elle est composée de trois groupes électrogènes (GE1, GE2 et GE3) avec moteur à gaz de marque Deutz, type TBG 632 V 16, reliés chacun, via un accouplement semi élastique de marque J, à un alternateur électrique H de puissance 3200 Kw.

La réception de la centrale est intervenue en janvier 2004, date de début de l’exploitation.

Dés novembre 2004, deux des trois groupes ont eu plusieurs dysfonctionnements importants qui ont amené Dalkia à diligenter une expertise technique amiable, laquelle n’a pas permis de déterminer, après plusieurs réunions entre les parties ( les sociétés Dalkia, JP Fauche, Deutz, H I, J K et Sirma) , avec précision l’origine des désordres.

Par ordonnance de référé du 9 juin 2005, une expertise judiciaire a été diligentée, l’expert M. Le Muet ayant déposé son rapport définitif le 4 novembre 2009, étant précisé que les opérations menées à la demande de Dalkia, au contradictoire des Sociétés Fauche et Deutz, ont été étendues successivement aux Sociétés J, H ' I- Seg, H L et Sirma, par décision du 18 août 2005, et à la Société Engineering Handelsgesellschaft MBH, par décision du 11 octobre 2007.

Le 14 juin 2011, Dalkia a assigné la société JP Fauche en remboursement de son préjudice, cette dernière société ayant appelé dans la cause son assureur GAN Eurocourtage (devenue X) et

MWM (ex Deutz AG devenue Caterpillar) afin de la relever ou de la garantir de toutes éventuelles condamnations.

Par jugement contradictoire et en premier ressort du 27 septembre 2012, le tribunal de commerce de Lille Métropole a :

— rejeté la demande d’incompétence soulevée par la société MWM GmbH et s’est déclaré compétent,

— dit la société Electricité industrielle JP Fauche contractuellement responsable des désordres,

— condamné la société Electricité industrielle JP Fauche à payer à la SCA Dalkia France la somme de 455 643, 91 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date d’assignation,

— ordonné à la société MWM GmbH venant aux droits de la société Deutz AG de conclure sur sa responsabilité et fixé l’audience de plaidoiries au jeudi 6 décembre 2012 à 14h30,

— débouté la SA Gan Eurocourtage de sa demande de prescription,

— condamné cette dernière à indemniser la SA Electricité industrielle JP Fauche des présentes condamnations, dans la limite de ses garanties contractuelles,

— condamné la SA Electricité industrielle JP Fauche à payer à la SCA Dalkia la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société MWM GmbH venant aux droits de la société Deutz AG à payer à la SA Electricité industrielle JP Fauche la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SA Gan Eurocourtage à payer à la SA Electricité industrielle JP Fauche la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SA Electricité industrielle JP Fauche à payer les entiers frais et dépens,

— débouté les parties de toutes leurs autres demandes plus amples ou complémentaires,

— ordonné l’exécution provisoire.

Par arrêt en date du 19 septembre 2013, la cour d’appel saisie sur contredit diligenté par la société MWM, a confirmé la compétence du tribunal de commerce de Lille.

Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 22 janvier 2015, le tribunal de commerce de Lille Métropole a

— dit que les sociétés JP Fauche et Deutz AG devenue Caterpillar ont signé un contrat de vente de marchandises,

— dit les dispositions de la Convention de Vienne applicables dans la présente affaire,

— dit la présente instance initialisée par la société JP Fauche à l’encontre de MWM forclose,

— débouté la société JP Fauche de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions,

— condamné la société JP Fauche à payer à Caterpillar une somme de 15 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire du présent jugement.

— condamné la société JP Fauche aux entiers frais et dépens de l’instance

Par déclaration en date du 10 février 2015, la SAS Electricité industrielle JP Fauche et la société X Iard ont interjeté appel de la décision.

Les procédures d’appel introduites les 9 janvier 2013 par la société X à l’encontre du jugement du 27 septembre 2012 et 11 février 2015 par la société FAUCHE à l’encontre du jugement du 22 janvier 2015, ont été jointes.

MOYENS ET PRETENTIONS :

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 15 juillet 2016, la société Electricité JP Fauche demande à la cour de :

— débouter les sociétés X et Dalkia de leurs appels et confirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Lille du 28 septembre 2012

— faire droit à son appel et réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 22 janvier 2015 ;

— statuant à nouveau,

— condamner la société Caterpillar énergy solutions GmbH à la relever et la garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre tant en principal, frais qu’intérêts et accessoires au profit de la société Dalkia ;

— condamner tout succombant à lui payer la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700, 1° du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers frais et dépens d’instance, en ce compris ceux d’expertise et de référé, qui seront recouvrés directement par son conseil selon l’article 699 du même code.

Au soutien de sa demande de confirmation du jugement du 27 septembre 2012, elle fait valoir :

' au titre de la garantie due par X,

— l’inopposabilité de la prescription à l’assuré est encourue, au vu notamment de la seule information donnée par le Gan sur la prescription figurant en page 8 des conditions générales au paragraphe 'prescription', faute d’avoir respecter les prescription de l’article R 112-1 du code des assurances,, ce d’autant que le point de départ de la prescription biennale était le dépôt du rapport de M. Le Muet en date du 4 novembre 2010, date à laquelle l’origine des désordres a été connue par l’exposante, et non la date à laquelle son assureur a refusé sa garantie.

— l’absence de motif légitime au refus de garantie du Gan, la centrale ayant été réceptionnée le 7 janvier 2014 et la garantie prévue par la police durant 24 mois, la centrale était toujours sou garantie lors des désordres, le protocole transactionnel de mars 2005 n’ayant jamais stipulé que la garantie constructeur telle que mentionnée dans la police d’assurance ne pourrait en aucun cas excéder la date du 1^er juillet 2004, comme le fait valoir le gan.

' au titre de l’appel incident de la société Dalkia, qui sollicite l’allocation d’une somme de 57 900 euros HT au titre du coût de la fourniture des plots anti-vibratiles, qu’il n’est nullement justifié du coût réel du prétendu remplacement de ces plots, la société se contentant de verser diverses factures aux débats.

Au soutien de sa demande de réformation du jugement du 22 juin 2015, elle expose :

' sur la recevabilité de l’action à l’encontre de Caterpillar, que les premiers juges ont commis une erreur d’interprétation des stipulations de la convention, puisque :

— en l’absence de stipulation contractuelle, ce sont les règles classiques du droit international privé qui détermine la loi applicable au contrat,

— le contrat est un contrat d’entreprise, rendant inapplicable la convention de Vienne, la prestation de la société Deutz ne se limitant pas à une simple fourniture de moteur, comme le démontre l’ampleur de offre émise par la société (16 pages), et les prestations listées, celles retenues d’ailleurs par l’expert et les prescriptions communiquées par la société Deutz, ayant nécessité réunions techniques et formations, assistances à la mise en service,

— si les moteurs fournis par la société Deutz sont standards, les groupes électrogènes livrés à Venisseux sont le fruit d’un travail de conception réalisé par la société Deutz pour répondre à des prescriptions de performance spécifiques et le simple fait que les trois groupes électrogènes aient été vendus Ex Works, c’est-à-dire départ usine, ne saurait suffire à écarter la loi française, l’usage de l’Incoterm n’ayant pour seul but que de définir les obligations du vendeur et de l’acheteur lors d’une transaction commerciale, cette référence étant inopérante dans la qualification du contrat en application de l’article 12 du code de procédure civile.

— les articles 31 et suivants de la convention sur la livraison de la marchandise sont inapplicables aux engagements de la société Deutz, qui excédaient la simple remise de la marchandise en un lieu donné.

— en application de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, laquelle a un caractère supplétif en application de son article 21,selon l’article 4, alinéa 1, qu’à défaut de choix des parties, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits,

— elle détaille les liens étroits avec la France ( commande, installation en France pour une société française, liée elle même par une contrat de fourniture « clé en main » est soumis au droit français, par l’intermédiaire en France, avec des réunions techniques en France, en présence de représentants de la société Deutz France, laquelle gérait toute la partie commerciale et financière), seule la partie financière du contrat était gérée par la société Deutz AG, la partie commerciale et technique étant exclusivement de la compétence de la société Deutz France;

— en présence de chaînes de contrats poursuivant un même but, il paraît souhaitable de faire application d’une loi unique pour l’ensemble des intervenants.

' en sa qualité de sous traitant, la société Deutz était tenue d’une obligation de résultat, sur le fondement de la responsabilité contractuelle, le délai de prescription (en application du droit français (10 ans), ne court qu’à compter du jour où l’entrepreneur agissant en garantie a été assigné par le maître d’ouvrage ;

— à titre subsidiaire, sur le respect du délai de forclusion stipulé dans la Convention de Vienne de 1980, la société Deutz a renoncé à se prévaloir de cette forclusion, étant intervenue le 13 octobre 2004, sans facturer ni la société Fauche, ni la société Dalkia, de sorte qu’elle considérait bien que la garantie avait été actionnée dans les délais ; l’assignation a interrompu le délai, la livraison de la chose n’est pas intervenue, comme le retient le tribunal au mois de juillet 2001, la société Deutz n’ayant pas à cette date achevé sa prestation de mise en service.

— à titre infiniment subsidiaire, la société Deutz, en sa qualité de professionnel, ne pouvait et ne devait ignorer les mauvais réglages des plots antivibratoires, cause première des désordres, ce qui, en application de l’article 40 de la Convention de Vienne de 1980, la prive de la possibilité de se prévaloir du non-respect du délai de dénonciation stipulé à l’article 39-2 de cette même convention.

— en tout état de cause, à supposer que la question de la prescription de l’action soit soumise aux dispositions du droit allemand sur la garantie légale ou celle des vices cachés, l’argumentation de la société Caterpillar ne peut qu’être rejetée, puisque le délai est de deux ans à compter de la livraison, laquelle n’a été parfaite que le 7 janvier 2004.

Elle s’estime bien fondée à obtenir la garantie de la société Caterpillar venant aux droits de la société Deutz, qui , en sa qualité de spécialiste du sous ensemble électromécanique, n’a pas fourni les instructions et un mode opératoire explicite permettant le réglage des plots garantissant une répartition correcte des appuis du bâti.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du1er décembre 2016, la Compagnie X Iard demande, au visa des dispositions des articles L 114-1 et suivants du code des assurances, à la cour de:

— constater que la compagnie Gan Eurocourtage a fait connaître son refus de garantie par télécopie en date du 2 mai 2005,

— constater que la société Electricité industrielle JP Fauche n’a jamais contesté ce refus de garantie, et au contraire l’a tacitement admis,

— constater que la société Electricité industrielle JP Fauche n’a pas appelé en cause la compagnie Gan Eurocourtage dans les deux ans suivants l’assignation qui lui a été délivrée par la société Dalkia et qui a donné lieu à l’ordonnance du 9 juin 2005,

— en conséquence,

— réformer le jugement rendu le 28 septembre 2012 par le tribunal de commerce de Lille en ce qu’il a débouté la compagnie Gan Eurocourtage aux droits de laquelle vient la compagnie X Iard de sa demande de prescription,

— dire et juger prescrite la demande en garantie formulée par la société Electricité industrielle JP Fauche,

— dire et juger que la garantie de la compagnie Gan Eurocourtage n’avait pas à intervenir dans le cadre du présent sinistre, le matériel n’étant plus sous garantie constructeur,

— débouter purement et simplement la société Electricité industrielle JP Fauche de l’ensemble de ses demandes à son encontre,

— condamner la société Electricité industrielle JP Fauche à lui rembourser la somme de 519 854,09 euros,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a limité à 38 662,20 euros le montant de l’indemnisation accordée au titre du coût de la fourniture des plots anti-vibratoires,

— réformer le jugement rendu le 22 janvier 2015

— dire et juger que le contrat liant la société Electricité industrielle JP Fauche doit être qualifié de contrat de sous-traitance,

— dire et juger que la convention de Vienne n’a pas à s’appliquer aux relations contractuelles entre les sociétés Deutz et Electricité industrielle JP Fauche,

— En tout état de cause dire et juger que l’action intentée par la société Electricité industrielle JP Fauche n’est pas forclose,

— condamner la société Caterpillar Energy Solutions venant aux droits de la société Mwm, venant elle-même aux droits de la société Deutz à relever et garantir la société Electricité industrielle JP Fauche et sa compagnie d’assurance X Iard venant aux droits de la Compagnie Gan Eurocourtage de toutes les condamnations mises à leur charge par jugement du 28 septembre 2012.

— condamner la société Caterpillar Energy Solutions venant aux droits de la société Mwm, venant elle-même aux droits de la société Deutz, ou qui mieux le devra à verser à la compagnie X Iard la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la même aux entiers dépens de première instance et d’appel pour ces derniers distraits au profit de M^e Champagne sur son affirmation de droit,

Elle fait valoir que :

— au titre d’une police TRC 481 374 41, elle assure la société Electricité industrielle JP Fauche.

— le 25 novembre 2004, un sinistre est survenu, entraînant un endommagement du palier coté moteur, obligeant les différentes sociétés à poursuivre des investigations techniques ,

— par télécopie en date du 2 mai 2005, la compagnie Gan Eurocourtage a informé la société Asco courtier, que « le litige concerne des matériels n’étant plus sous « garantie de constructeur » et que notre police ne garantit pas la responsabilité civile de cette dernière »,

— elle a renouvelé son refus de garantie par courrier en date du 9 juillet 2008

Elle sollicite de la cour qu’elle procède à la jonction des procédures enregistrées sous les numéros 13/00149 (appel du jugement du 27 septembre 2012) et 15/00841(appel du jugement du 22 janvier 2015).

' S’agissant du refus de garantie, elle fait valoir que :

— conformément aux dispositions de l’article L 114-1 du code des assurances, l’action est prescrite, le délai biennal ayant expiré et l’assuré ayant été informé à deux reprises par envois des 2 mai 2005 et 9 juillet 2008,

— la société Fauche ne peut utilement opposer les échanges ayant existé avec le courtier AON qui lui aurait le 22 mai 2008 proposé une intervention de la compagnie Gan Eurocourtage dans la suite des opérations d’expertises, proposition qu’elle aurait accepté le 9 juin2008, alors que ces échanges interviennent plus de 3 ans après le début des opérations d’expertise et le refus de garantie adressé par la compagnie, qu’il s’agit d’échanges entre le courtier AON et son client, peu important que ce dernier ne lui ait pas transmis le courrier du 9 juillet 2008, le délai biennal étant expiré depuis un an,

— la preuve est apportée d’un début de prescription à compter du 2 mai 2005, la société fauche n’ayant pas jugé utile de contester ce refus de garantie ni d’attraire la compagnie devant le président du tribunal pour obtenir une déclaration d’opposabilité des opérations d’expertise, cette désignation constituant pourtant une cause d’interruption du délai de prescription,

— la société Fauche ne peut prétendre que son recours en garantie ayant pour objet le recours d’un tiers le délai de prescription aurait commencé à courrier à compter de l’assignation au fond délivré par la société Dalkia, alors même qu’elle avait été assignée par cette même société dès l’année 2005 pour obtenir la désignation d’un expert judiciaire, sans attraire à cette procédure Gan Eurocourtage.

— le fait que M. Y ait assisté en qualité de représentant de la société Gan Eurocourtage aux réunions d’expertise des 11juillet et 14 septembre 2005 aurait pour conséquence une acceptation implicite de la part de la compagnie de prendre en charge le sinistre, alors même que la présence à une réunion ne saurait exonérer la société de son absence de diligences pour attraire la compagnie à cette procédure et surtout pour interrompre le délai de prescription,

' S’agissant des motifs justifiant un refus de garantie, elle précise que :

— le contrat prévoit qu’ « après réception, la garantie pour chaque CPE s’élève à 24 mois en garantie constructeur ».

— un protocole transactionnel avait été régularisé concernant les matériels qui devaient être installés dans le cadre d’un projet de centrale de cogénération situé dans le 8 ème arrondissement de Lyon, projet finalement non abouti et dont le matériel a été utilisé sur le chantier de Venissieux,

— le protocole dispose que la garantie constructeur telle que mentionnée dans la police d’assurance tous risques chantier, ne pouvait en aucun cas excéder la date du 1^er juillet 2004,

— le sinistre est survenu alors que les matériels n’étaient plus sous garantie constructeur, ce que la société Fauche avait concédé en faisant intervenir son assureur responsabilité civile Axa;

' Sur l’appel incident de la société Dalkia, elle demande de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

' Sur la qualification du contrat liant la société JP Fauche à la société Deutz, elle soutient que :

— la responsabilité de la société Deutz ( Catterpillar) est recherchée non pas en sa qualité de vendeur mais bien en sa qualité de sous-traitant,

— l’expert judiciaire met en exergue non pas un défaut de conformité, mais bien un manquement à des préconisations de lignage et des moyens mis en 'uvre non appropriés, les termes du rapport de l’expert judiciaire étant explicites sur l’intervention confiée à la société Deutz par la société Fauche,

— en cas de qualification de vente, l’article 40 a vocation à s’appliquer, le vendeur ne pouvant se prévaloir du délai de forclusion lorsque le défaut de conformité porte sur des faits qu’il connaissait ou ne pouvait ignorer et qu’il n’a pas révélés à l’acheteur

— la date de livraison à retenir n’est pas juillet 2001 mais bien le 7 janvier 2004, date à laquelle la société Deutz a procédé à la livraison de l’ensemble de l’installation, et les défauts relevés ne pouvaient être ignorés par un professionnel tel que la société Deutz.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 22 juillet 2016, la société Dalkia demande à la cour de :

— déclarer recevable et bien fondé son appel incident formé à l’encontre du jugement du 27 septembre 2012 ;

— au visa du rapport d’expertise du 4 novembre 2009, des articles 1641 et suivants du code civil ;

— confirmant le Jugement entrepris ;

— dire et juger que les désordres ayant rendu le groupe GE1 impropre à sa destination constituent des vices cachés qui engagent la responsabilité de vendeur de la société Fauche;

— réformant partiellement le jugement entrepris ;

— dire et juger que la société Fauche est également redevable envers elle, du remboursement des frais de pose antivibratiles engagés par la société Sirma qui se sont élevés à la somme justifiée de 57 900 euros HT ;

— condamner, en conséquence, la société Fauche à payer à la société Dalkia, les sommes suivantes :

— préjudice matériel :213 576,87 euros

— pertes d’exploitation : 203 404,84 euros

— remplacement des plots : 96 562,20 euros

— frais d’expertise judiciaire : 48 623,25 euros

Soit un total de : 562 167,16 euros, sauf à parfaire ;

— condamner la société Fauche aux intérêts de droit sur les sommes précitées, avec capitalisation par année entière en application de l’article 1154 du code civil ;

— débouter la société Fauche de toutes ses prétentions à son encontre,

— condamner la société Fauche à lui payer la somme de 20 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile;

— condamner la société Fauche en tous les dépens de première instance, et en ceux d’appel distraits au profit de M^e Carlier, avocat, sur son affirmation de droit.

' Sur le principe de la responsabilité, elle soutient que :

— tant devant la cour que devant le tribunal, la société fauche ne conteste aucunement le principe même de sa responsabilité de vendeur à l’égard de sa cliente, ni le montant du préjudice de Dalkia, tel qu’il a été évalué contradictoirement par l’expert Le Muet,

— elle s’est bornée à former appel en garantie à l’encontre de la société X Iard et la société Caterpillar,

— l’expertise a mis en évidence des vices cachés ayant rendu l’installation vendue impropre à sa destination,

— la responsabilité du vendeur est engagé, lequel doit réparation intégrale conformément aux dispositions de l’article 1645 du code civil,

' S’agissant des préjudices, autres que les préjudices matériels et des pertes d’exploitation, ainsi que le montant des frais d’expertise judiciaire alloués par le tribunal et qui doivent être confirmé, elle ajoute que :

— sur la recommandation de l’expert, la société a dû assumer des frais de réparation en faisant remplacer les plots antivibratiles fournis par la société MWM, pour un coût de fourniture de 38.662,20 € HT et a dû supporter les frais de poses de ces plots par la société Sirma outre des frais d’expertises conséquent,

— le tribunal ne peut limiter sa réparation au coût desdits plots, puisqu’il a fallu, pour monter les plots, effectuer des opérations de démontage des trois moteurs, après vidange des circuits et déconnection des liaisons extérieures des moteurs et des châssis, puis procéder à leur remontage et à leur reconnection.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 13 juillet 2015, la société Caterpillar Energy solutions demande à la cour, au visa des dispositions de la convention de Vienne du 11 avril 1980 (article 3 et 39, notamment), sur les ventes internationales de marchandises, de la convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels (article 1, 3, et 9 notamment), de :

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de Lille- Métropole du 22 janvier 2015

— constater que la société de droit allemand Deutz Energy GmbH a fourni trois groupes électrogènes « Deutz Generating Set complete with accessories » type TBG16M 632V, à la société de droit français JP Fauche ;

— dire que ce contrat de fourniture s’analyse en une vente internationale de marchandises

— constater que la société JP Fauche ne démontre pas qu’elle aurait fourni la part essentielle des éléments matériels nécessaires à la fabrication des groupes électrogènes, au sens de l’article 3 de la convention de Vienne;

— en conséquence,

— dire que ledit contrat entre dans le champ d’application de la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les ventes internationales de marchandises, par ailleurs applicable d’office ;

— dire qu’en application de l’article 39 de ladite Convention, la société JP Fauche est déchue de son droit à agir à son encontre , sur le fondement de la non- conformité, faute d’avoir agi dans le délai de deux ans à compter de la livraison des ensembles en juillet 2001, qui a expiré en juillet 2003,

— subsidiairement sur la loi applicable,

— constater que le vendeur a sa résidence habituelle en Allemagne (Mannheim), par ailleurs lieu de réception de la commande ; qu’il n’a d’ailleurs aucun établissement en France;

— en conséquence, constater que ladite vente entre dans le champ d’application de la convention de la Haye du 15 juin 1955 , à vocation universelle et applicable par le juge français nonobstant l’absence de ratification par l’Etat allemand ;

— dire que ladite convention désigne la loi allemande comme loi applicable au litige, donc la Convention de Vienne du 11 avril 1980, s’agissant d’une vente internationale de marchandises.

— dire qu’en application de l’article 39 de ladite convention, la société JP Fauche est déchue de son droit à agir son encontre, sur le fondement de la non- conformité, faute d’avoir agi dans le délai de deux ans à compter de la livraison des ensembles en juillet 2001, qui a expiré en juillet 2003 ;

— dire l’action de la société JP Fauche est également prescrite par application de l’article 438 alinéa 1, 3 du Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), code civil allemand ;

— dire que la convention de Rome de 1980 n’est pas applicable au litige; que si tel était le cas, elle désignerait également la loi allemande, loi de l’Etat du fournisseur qui a accompli la prestation caractéristique, à savoir le droit allemand et la Convention de Vienne de 1980.

— subsidiairement, au fond

— constater que le joint d’accouplement J, preuve déterminante des causes du désordre, a été détruit avant l’expertise ;

— constater que la preuve d’un défaut quelconque d’information du motoriste, qui serait constitutif d’une faute, n’est pas rapportée ;

— en conséquence,

— débouter la société JP Fauche de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner la société JP Fauché à lui verser la somme de 20 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société JP Fauche aux entiers frais et dépens de l’instance lesquels seront recouvrés par M^e M N en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle rappelle que :

— elle a pour activité la fabrication de moteurs diesel et à gaz de puissances comprises entre 10 et 550 kW et la vente d’ensembles électrogènes (generating set) destinés à la production d’énergie et aux transports.

— un important courant d’affaires pour la fourniture de moteurs et de groupes s’est établi au cours des années entre la société allemande Deutz et la société française JP Fauche réalise des installations clé en main de centrales d’énergie.

Elle estime que :

' la qualification de vente internationale formée entre les parties est incontestable, aux motifs que :

— le contrat du 29 décembre 2000 est une vente, avec un offre adressée le 18 avril pour la fourniture de moteurs Deutz type TBG 632 V 16, avec leurs accessoires,

— les conditions de vente de la société Deutz étaient annexées, la société Fauche ayant accepté cette offre (faisant référence à l’incoterm,

— la commande portait exclusivement sur du matériel de série, référencé au catalogue des constructeurs,

— la confirmation par le motoriste vise exclusivement les éléments caractéristiques de la vente, le prix (special project price), conditions de livraison (delivery conditions), conditions de paiement (payement conditions), date de livraison (delivery date), garantie (warranty), pénalités (penalty).

— la convention conclue par les parties fait explicitement référence à l’Incoterm « Ex Works », qui sont des clauses standardisées et reconnues, qui répartissent clairement entre l’acheteur et le vendeur, dans le cadre d’un contrat de vente international, les frais et les risques, ne s’appliquant jamais aux contrats de prestation de service, a fortiori aux contrats de sous-traitance.

— les prestations invoquées par la société Fauche pour caractériser selon elle un contrat de sous-traitance ou d’entreprise correspondent toutes à des prestations classiques et habituelles dans le cadre d’une vente de gros moteurs et de ses accessoires,

— aucun contrat de vente n’empêche la tenue de réunions sur le lieu d’installation, ni les essais, ni la formation à la mise en route notamment.

— les éléments du contrat de sous traitance ne sont nullement caractérisés ( cahier des charges, apposition de la marque JP Fauche, accords en matière de marques, brevets, dessins, savoir faire notamment, concernant les fournitures),

— les éléments relatifs au contrat d’entreprise ne sont pas plus établis (produit spécifique, conception et travail intellectuel, la valeur des fournitures (moteurs, alternateurs, plots antivibratoires et poutres) est sans commune mesure avec la valeur de leur fixation sur une poutre (et de celle de la formation d’un technicien à l’utilisation des groupes).

— la meilleure preuve de l’existence du caractère prédéfini par le vendeur, interchangeable des groupes, réside dans le fait que ces groupes n’ont jamais été installés sur la centrale pour laquelle ils avaient été achetés (Lyon) mais dans un autre site, plus d’un an plus tard (Vénissieux),

— au cours de leurs relations commerciales (environ dix ans), les parties n’ont jamais conclu de contrat de sous-traitance, mais toujours des contrats de vente de moteurs ou de groupes Deutz,

' la convention de Rome est inapplicable en matière de vente internationale de marchandises puisque :

— le droit matériel applicable, en ce domaine, est issu de la seule convention de Vienne du 11 avril 1980, sans conflit possible avec la convention de Rome, en vertu du principe selon lequel la loi spéciale déroge toujours à la loi générale,

— l’action en ce domaine et selon cette convention est prescrite depuis juillet 2003 contre le vendeur (article 39).

— aucune 'dénonciation de non conformité, comme celle prescrite par la Convention de Vienne n’a été adressée au motoriste allemand par la société JP Fauche dans le délai de deux ans qui a suivi la livraison des trois groupes,

— aucune renonciation à se prévaloir de la forclusion n’est justifiée, la télécopie invoqué du 6 juillet 2004 émanant en effet de la société de droit français DEUTZ France qui n’est pas le vendeur des ensembles électrogènes et étant rédigée plus d’un an après l’expiration du délai de prescription.

' la convention de la Haye, de toute façon selon l’application de la règle de conflit prévue en son sein, conduirait à la désignation de la loi allemande et par là, à la même convention de Vienne du 11 avril 1980, laquelle constitue en effet, le droit commun allemand (comme le droit français) de la vente internationale de marchandises ; la solution serait donc identique.

Subsidiairement, au fond, sur l’expertise, elle rappelle que :

— après avoir résumé rapidement les constatations, l’expertise judiciaire aurait permis de démontrer que le désordre aurait été – uniquement – provoqué par un défaut dans la « répartition des appuis au sol du bâti supportant l’ensemble des équipements, et un mauvais réglage des plots antivibratoires qui assurent la suspension du groupe électrogène »

— toutefois, les groupes électrogènes ont été stockés par et chez JP Fauche et que l’expert a relevé des insuffisances dans les conditions de stockage,

— c’est cette même société spécialisée dans la mise en groupe qui serait responsable du désordre relevé par l’expert judiciaire.

Elle souligne toutefois deux anomalies fondamentales dans l’expertise :

— l’absence d’une pièces probante centrale, le joint d’accouplement J ayant été détruit avant l’expertise et l’impossibilité dès lors d’affirmer qu’aucun vice de fabrication sur cette pièce n’avait été mis en évidence, ( pièce transmise à un laboratoire qui ne l’a ni analysé, ni conservé)

— l’absence de preuve d’une faute du motoriste, notamment d’un défaut dans la fourniture des instructions et d’un mode opératoire explicite pour procéder au réglage des plots, la société Fauche n’ayant jamais réclamé cette information, soit en l’absence de besoin, soit à raison de sa connaissance en la matière

MOTIFS :

- Sur la responsabilité de la société Fauche à l’égard de Dalkia (litige Fauche/ Dalkia et Gan):

1° sur la réparation intégrale du préjudice :

Aux termes des dispositions de l’article 1147 du code civil, le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

Le vendeur professionnel est tenu de connaître les vices affectant la chose vendue et doit réparer l’intégralité du préjudice provoqué et subi.

* * *

Force est de constater que tant la société SA JP Fauche que son assureur, X Iard ne contestent pas l’application de la garantie des vices cachés ainsi que la responsabilité de la société JP Fauche, en sa qualité de vendeur professionnel.

Ainsi, Les parties s’accordent, d’une part, sur l’historique des événements, tels que rappelé par M. Le Muet dans son expertise déposée le 4 novembre 2009, avec notamment l’arrêt du groupe GE1, le 25 novembre 2004, après 2774 heures de fonctionnement, sur alarme 'survitesse', alors que les enregistrements du TEM signalaient également un échauffement anormal du pallier alternateur côté accouplement et qu’une destruction dudit accouplement était constaté, puis une alarme 'température excessive', signalée le 11 février 2005 sur l’alternateur GE3, puis le 12 février 2005 de nouveau sur le groupe GE1, alors que le groupe GE2 a fonctionné globalement sans problème significatif depuis sa mise en service, d’autre part, sur les conclusions techniques retenues qui font état de désordres de deux types, notamment sur le groupe GE1, à savoir des désordres affectant l’accouplement souple J, cisaillée sur toute sa circonférence, et des désordres affectant le palier avant de l’alternateur, qui résultent par ordre décroissant d’influence, d’un défaut dans la répartition des appuis au sol du bâti et un mauvais réglage des plots vibratoires, d’un alignement insuffisant de l’alternateur par rapport au moteur de l’installation du groupe électrogène sur le site, d’une rigidité en torsion trop faible du bâti supportant l’ensemble des équipements.

L’estimation faite par l’expert des préjudices subis par la société Dalkia, au titre des pertes d’exploitation pour un montant de 203 404,84 euros et du préjudice matériel à hauteur de 213 576,87 euros n’est pas contesté, M. Le Muet ayant d’ailleurs pris soin dans son rapport de préciser que 'la remise en état définitive des installations nécessitera l’achat de plots de suspension neufs ( au maximum 60 plots), pour lesquels Dalkia ne produit aucun devis'.

Les parties s’opposent, non sur le coût de remplacement desdits plots, la société JP Fauche sollicitant la confirmation de la décision l’ayant condamnée au paiement d’une somme de 38 662, 20 euros HT, mais sur le coût des opérations de remplacement et de remise en état, estimées par la société Dalkia à une somme de 57 900 euros HT.

Or, la réparation du préjudice, qui se doit d’être intégrale, comporte nécessairement, outre le rachat des plots, l’indemnisation des opérations d’installation desdits plots, l’expert ayant d’ailleurs mentionné, concernant les opérations nécessaires pour remettre en ordre les installations qu’il est 'indispensable d’effecteur un réglage approprié des plots de suspension des trois groupe de sortes d’équilibrer parfaitement l’appui des bâtis sur les plots', cette opération devant comprendre 'a minima les points suivants : refaire une mesure précise au niveau de chaque plot de la hauteur de la suspension à assurer, vérifier si le modèle de plot utilisé permet de couvrir la plage de hauteur à assurer une fois le tarage du ressort correctement réglé, remplacer les plots douteux.., régler les vérins de tarage de chaque plot de manière itérative, effectuer après le réglage précis des plots le lignage approprié de l’alternateur par rapport au moteur'.

Il précise que 'cette opération nécessite l’arrêt complet des trois groupes pendant une durée d’environ deux semaines, qui ne peut en conséquence pas être envisagé en période de production'.

Pour s’opposer à la réparation de ce préjudice, la société JP Fauche ne saurait se contenter d’une objection particulièrement générale, selon laquelle ' la société Dalkia ne justifie nullement du coût réel du remplacement de ces plots [et] se contente de verser aux débats diverses factures'.

Or, les pièces versées aux débats (pièces 5, 6, 7 et 8), à savoir les factures de la société Sirma, société qui était intervenue lors des premières avaries pour l’installation et la remise en service, concernent bien des opérations visant à préparer le chantier ( vidange, déconnexion, reconnections) puis à installer les plots, en vérifiant les écarts, le lignage de l’alternateur pour chacun des Groupe Electrogène, lesdites prestations concernant la centrale SECV litigieuses.

En conséquence, et au vu de ces éléments et du droit à la réparation intégrale du préjudice subi, il ne peut qu’être fait droit à la demande de la société Dalkia, la société JP Fauche devant être condamnée à lui payer la somme de 57 900 euros HT. Cette somme portera intérêts au taux légal à compter de l’assignation.

Les conditions légales imposées par l’article 1154 du code civil étant réunies, il ne peut qu’être fait droit à la demande de capitalisation des intérêts échus par année entière à compter de la date d’assignation.

Il sera fait droit à cette demande tant pour la somme de 57 900 euros HT que pour le préjudice matériel et la perte d’exploitation arrêtés dans le jugement confirmé à hauteur de 455 643,91 euros HT, cette condamnation énoncée dans les motifs, n’ayant pas été reprise dans le dispositif par les premiers juges, il convient de réparer cette erreur purement matérielle.

2° sur la garantie de l’assureur X Iard :

En application de l’article L 114-1 du code des assurance, toutes actions dérivant d’un contrat d’assurance sont prescrites par deux ans à compter de l’événement qui y donne naissance.

Toutefois ce délai ne court :

1° en cas de réticence, omission, déclaration fausse ou inexacte sur le risque couru que du jour où l’assureur en a eu connaissance ;

2° en cas de sinistre, que du jour où les interessés en ont eu connaissance, s’ils prouvent qu’ils l’ont ignoré jusque là.

Quand l’action de l’assuré contre l’assureur a pour cause le recours d’un tiers, le délai de la prescription ne court que du jour où ce dernier a exercé une action en justice contre l’assuré ou a été indemnisé par ce dernier.

Il est imposé, afin de protéger l’assuré contre cette courte prescription dérogatoire au droit commun, un formalisme informatif à l’assureur, sous peine d’inopposabilité de la prescription biennale, conformément aux dispositions de l’article R 112-1 de ce même code, dans sa rédaction applicable au contrat litigieux.

Ainsi, l’assureur ne saurait se contenter de mentionner les articles L 114-1 et L 114-2 du code des assurances pour exécuter son obligation d’information.

L’assureur doit de la sorte rappeler les causes d’interruption de l’article L 114-2, mais aussi du droit commun de la prescription, les différents points de départ du délai de prescription ainsi que le délai biennal de l’article L 114-1 de ce code.

En l’espèce, la société Fauche a souscrit auprès de la société SA Gan Eurocourtage, aux droits de laquelle vient X Iard un contrat d’assurance dommages : 'tous risques de chantiers, montage- essais, perte d’exploitation anticipées ou non, pertes financières EJP, et, ou, cogénération.

Les conditions générales produites par la société JP Fauche, dont il n’est pas contesté par l’assureur qu’elle soit applicable à la relation entre les parties, X Iard se contentant de verser aux débats les conditions particulières, prévoient uniquement, au paragraphe VIII dispositions diverses, b) prescription, que 'toute action dérivant du présent contrat est prescrite par deux ans à compter de l’événement qui y donne naissance, ans les conditions déterminées par le Code. Ce délai peut être interrompu par l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception'.

Au vu de cette rédaction non conforme à l’obligation générale pesant sur l’assureur d’information de l’assuré en matière de prescription pesant sur l’assureur, ce dernier ne peut qu’être déchu de son droit de se prévaloir de la prescription de l’action.

Cette prescription étant inopposable, la demande de la société JP Fauche doit donc être examinée au fond.

Or, la société Gan Eurocourtage oppose un refus de garantie, arguant de la durée limitée de la garantie constructeur et de l’existence d’un protocole signé par la société Dalkia et la société électricité industrielle Fauche le 8 novembre 2001.

L’argumentation de la société Fauche, qui se réfère au protocole signé en 2005 dans le cadre des investigations menées sur les désordres, sur ce point est inopérante puisque le refus de garantie de l’assureur est fondé sur le protocole, non de 2005 mais de 2001, soit un protocole établi bien avant la survenance même du sinistre et le début de la seconde opération.

Ledit protocole prévoit expressément que ' les équipements et matériels tels qu’ils sont actuellement stockés sont garantis constructeur et performances pendant 18 mois à compter de la mise à disposition des groupes électrogènes en usine du constructeur Deutz (en date du 1^er novembre 2001 ou 12 mois après la mise en servie ( 8000 heures maxi) au premier des deux termes atteintes. Au delà du 1^er mai 2003 et afin de disposer d’une extension de garantie, du fait du décalage du projet, Fauche s’engage à faire réaliser les actions de maintenance nécessaires à la prolongation de garantie…. Dans ce cadre la prolongation de la garantie permettra à Dalkia à une date prévisionnelle de début des travaux de réalisation fixée au plus tard le 31 décembre 2002 de disposer d’une garantie de 12 mois après la mise en service industrielle, cette garantie ne pouvant excéder en aucun cas la date du 1^er juillet 2004 '.

Cependant, par les dispositions précitées, les signataires du protocole, dont d’ailleurs ni Deutz ni Gan ne font partie, ont recherché une extension de la garantie constructeur de Deutz lui même jusqu’à la date du 1^er juillet 2004 afin de permettre d’offrir à Dalkia une garantie supplémentaire sur ce matériel, raison pour laquelle Fauche s’est engagée à des actions de maintenance, et n’ont pas envisagé la garantie propre de Fauche.

Dans les rapports entre les sociétés Dalkia, Fauche et l’assureur X Iard, seules ont vocation à s’appliquer les dispositions contractuelles issues du contrat d’assurance souscrit par la société Fauche, qui prévoient qu' 'après réception, la garantie pour chaque CPE s’élève à 24 mois en garantie constructeur', les groupes électrogènes étant également couverts par la garantie ( p10).

En conséquence, l’assureur X Iard ne peut nullement opposer un quelconque refus de garantie et doit donc être condamné à garantir la société JP Fauche des condamnations prononcées à son encontre.

Au vu de ces seuls motifs, la décision de première instance doit être confirmée.

3° la question de la demande de garantie de la société JP Fauche à l’encontre de la société Deutz :

Cette question sera examinée à l’issue des développements relatifs à la relation Deutz/Fauche, puisqu’elle nécessite une examen des obligations pesant sur chacune des parties, dépendant de la nature même de leur relation et du contrat les unissant.

- Sur le litige opposant la société Fauche et la société Carterpillar Energy solution GmbH venant aux droits de la société MWM, venant elle-même au droit de la société Deutz AG:

1° sur la nature du contrat unissant la société JP Fauche et la société Deutz :

' Le caractère international de la relation unissant les parties ne peut être utilement contesté, puisque la société Fauche, société établie en France et de droit français, est entrée en relation avec la société Deutz, société de droit allemand basée en Allemagne, en passant une commande, qui se devait d’être livrée en Allemagne pour être installée en France, dans le cadre des opérations de réalisation d’une centrale de production d’énergie à Vénissieux.

Le simple fait que des relations aient pu être organisées avec le représentant de la société Deutz en France, ne prive pas la relation de son caractère d’extranéité.

Aucun élément dans les pièces contractuelles produites par les parties ne font référence à la loi applicable au litige et n’exclut expressément l’application de la convention des nations unies sur les contrats de vente de marchandises.

Or, la société Fauche invoque l’existence d’un contrat de sous traitance, qui est nécessairement un contrat d’entreprise, par référence à la seule législation française, et s’oppose à toute qualification de contrat de vente.

Cependant, la question de la nature même du contrat unissant les parties, ne peut être examiné qu’en tenant compte de l’élément d’extranéité et la définition du contrat de vente retenue ne peut être que celle envisagée par la convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises.

' Conformément aux dispositions de l’article 3 de la convention de Vienne de marchandises, sont réputées ventes les contrats de fourniture de marchandises à fabriquer ou à produire, à moins que la partie qui commande celles-ci n’ait à fournir une part essentielle des éléments matériels nécessaires à cette fabrication ou production.

La présente convention ne s’applique pas aux contrats dans lesquels la part prépondérante de l’obligation de la partie qui fournit les marchandises consiste en une fourniture de main d’oeuvre ou d’autres services.

Si contrat d’entreprise et contrat de vente se rapprochent dès lors qu’il s’agit de transférer au client une chose future qui reste à fabriquer, son auteur s’engageant, alors, à la fois à faire et à donner, le contrat d’entreprise repose sur 'la spécificité du travail à effectuer conformément aux voeux du particulier’ et à 'réaliser en toute indépendance’ alors que la vente porte sur une chose, destinée à être produite pour répondre aux besoins d’une clientèle et dont les caractéristiques sont déterminées d’avance par le fournisseur.

Le contrat porte vente d’un produit fini, même s’il prévoit un délai de livraison permettant au vendeur, qui ne l’a pas en stock, de finir de le fabriquer ou de le faire fabriquer, dès lors qu’aucun travail spécifique, en vertu d’indication particulière, n’a été donné au professionnel.

Ainsi, le produit standard interchangeable se trouve opposé à l’ouvrage réalisé sur mesure et qui ne peut être remplacé par un autre équivalent.

La fourniture d’un travail d’installation économique accessoire n’est pas de nature à remettre en cause la qualification du contrat.

*****

' La société Fauche ne saurait utilement s’emparer de la mention de l’expert dans son rapport, selon laquelle elle ' a sous-traité (souligné par la partie dans ses conclusions) à la société Deutz la fourniture, l’installation et la mise en service des trois poutres complètes comprenant chacune un moteur, un accouplement et un alternateur'.

En effet, s’il appartient à l’expert d’étudier les documents, les désordres et de donner son avis sur ces éléments, il ne peut s’agir que d’un avis technique, dans son seul domaine, et il ne lui appartient pas de qualifier la nature même des relations et des contrats unissant les parties, travail de qualification qui relève du juge.

Ainsi, le juge a l’obligation, en évitant toute dénaturation de l’acte, d’interpréter la réelle volonté des parties ainsi que leur commune intention, sans s’arrêter à l’éventuelle qualification retenue par les parties. Cette intention peut être déduite d’actes antérieurs à la souscription de la convention, mais également d’actes postérieurs à cette dernière.

' Les documents contractuels liant les parties sont limités et succincts, la commande n° 111744-203213 adressée par la société Electricité industrielle JP Fauche et en date du 27 décembre 2000, établie sur une page, se présentant essentiellement comme un document afférent à une vente.

Ainsi, ce document mentionne la commande d’ 'articles’ au nombre de 3, s’agissant de la 'fourniture’ de groupe électrogène Gaz et de ses accessoires, de référence 'TBG632V16 ', 'type moteur Deutz MWM TBG 632V16K et type Alternateur AV.Kaick DIG150L6 ' , prévoyant, d’une part, les conditions de règlement, à la commande, puis à la mise à disposition du groupe, seul 5 % du montant devant être payé 'à la date de la réception provisoire de l’installation mais au plus tard 7 mois après la mise à disposition en usine’ d’autre part, la 'livraison par mise à disposition’ à l’usine en Allemagne.

Ce fait est d’ailleurs confirmé par l’ordre de confirmation adressé par la société Deutz, le 30 janvier 2001, qui se réfère à tous les éléments caractéristiques du contrat de vente : prix, conditions de livraison, qualifié de 'exwork, packing inclued', soit une vente au départ usine, incluant l’emballage', les conditions de paiement, les conditions de garanties et les pénalités, la livraison étant prévue pour le 1^er juillet 2001, soit à peine 6 mois après la commande.

La commande porte ainsi sur du matériel, référencé au catalogue du constructeur et il n’y est pas envisagé de prestations de fourniture de la partie qui commande ni expressément envisagé de prestations d’installation de la part de la société Deutz.

L’ 'offre spéciale de prix pour 5 x TBG 632 V16 ' comme l’annexe à la commande n° 111744-203213 confirme d’ailleurs ces éléments.

En effet, il n’est pas démontré que la société Fauche ait participé par la fourniture d’ 'une part essentielle des éléments matérielles nécessaires à la fabrication ou la production', ni qu’elle ait pris une part intellectuelle conséquente dans la conception par Deutz de ce matériel.

Ainsi, il n’est pas contesté, comme le précise d’ailleurs l’expert, que l’ensemble moteurs, accouplements et alternateur a été fourni par la société Deutz, lesquels les a achetés pour les accouplements à la société Vulkans K und Getreibbebau, les alternateurs à la société H, les poutres mécano soudées supportant les équipements à XXX.

Aucun élément matériel n’a été transmis par la partie qui commande. Aucun plan spécifique n’a été établi par cette dernière et transmis à la société Deutz afin de lui permettre de réaliser le bien commandé.

Les éléments transmis dans le cadre de l’annexe à la commande ne sont que des préconisations générales et l’énoncé des caractéristiques du matériel nécessaires à l’ensemble, mais ne portent pas sur des préconisations spécifiques nécessaires à la production d’un produit adapté aux besoins particuliers du donneur d’ordre.

Pour preuve d’ailleurs, lesdits ensembles commandés initialement pour un projet à Lyon, ont pu être réutilisés dans le cadre d’un autre projet pour la centrale de Vénissieux plusieurs années après, sans qu’il ne soit démontré une quelconque nécessité d’adaptation dudit matériel, puisqu’ils étaient conservés depuis la livraison en novembre 2001 par l’entreprise Fauche dans ses locaux et que le courrier ( pièce 20 Fauche) dont se prévaut la société Fauche pour mentionner un travail d’adaptation ne concerne manifestement pas l’opération litigieuse, s’agissant d’un courrier visant une commande distincte ( n° 07027-053154 contre un n°111744-203213), adressée à la société Electrodiesel ( et non à Fauche), datant d’ août 1998 (et non 2001 voire 2003 lors de la reprise des travaux).

Enfin, la part prépondérante de la partie qui fournit la marchandise ne consiste nullement en une fourniture de main-d’oeuvre ou d’autres services.

S’il est indéniable que l’offre de prix comme l’annexe à la commande se réfère à l’inclusion d’une prestation de service par la société Deutz, il ne s’agit que d’une 'assistance de mise en service', dont il n’est pas démontré qu’elle dépasse la prestation d’assistance technique nécessaire et indispensable à la fourniture d’une bien complexe, pesant sur tout vendeur qui se doit d’accompagner la mise en oeuvre du bien fourni.

En effet, le seul fait de prévoir une assistance pour une durée maximum de 7 jours par un technicien Deutz ( envisagée dans l’offre), ou de prévoir dans l’annexe à la commande : une formation du personnel à la conduite du module de commande et à l’ensemble des informations nécessaires à la mise en service et à l’exploitation du groupe électrogène, une mise à disposition d’un ingénieur parlant français pouvant être un interlocuteur privilégié de Fauche pendant la durée de réalisation de la centrale, ingénieur 'convié’ à venir dans les bureaux de Fauche 'afin de valider les options techniques retenues pour l’installation concernée', une prévisite d’un ingénieur sur site 'pour valider l’installation de cogénération’ et l’assistance d’un metteur en route pendant 24 jours à la mise à service du groupe ne modifie pas la qualification de contrat de vente, ces éléments démontrant au contraire que le travail de conception et d’installation étaient réalisés, non par la société Deutz mais par la société Fauche, qui si elle pouvait se réserver l’assistance de la société Deutz, en conservait la maîtrise.

La société Fauche ne produit aucun élément pour établir l’importance de cette prestation de service, notamment par la production des plannings, réunion de concertations, contemporains à la phase de conception, installation puis réception de la centrale, à l’exception des réunions postérieures liées à la découverte des désordres, impropres à modifier la nature de la convention liant les parties.

Les éléments objectifs transmis par la société Deutz quant à la répartition entre coût du matériel et prestations d’assistance permettent de confirmer que le coût desdits ensemble est essentiellement constitué du coût des matériel (moteurs), le coût de la prestation de service et de la fixation sur poutre étant résiduelle.

Au demeurant, la lecture même des éléments repris par l’offre de prix, la commande et l’annexe quant aux modalités de paiement du prix et aux modalités d’entrée en possession des biens, démontrent que la prestation d’installation et d’assistance à mise en service était accessoire par rapport à la fourniture, plus de 95 % du prix devant être payé à la mise à disposition du groupe électrogène pour enlèvement, les 5 % restant devant être payés 'à la date de la réception provisoire de l’installation mais au plus tard 7 mois après la mise à disposition en usine'.

En conséquence, et au vu de l’ensemble des éléments, seule la qualification de contrat de vente internationale peut être retenue.

2 ° les conséquences sur la loi applicable :

' Conformément aux dispositions de l’article 1^er de la convention de Vienne, la présente convention s’applique aux contrats de vente de marchandises entre des parties ayant leur établissement dans des Etats différents lorsque ces Etats sont des Etats contractants.

Dans la mesure où la nature de vente internationale de marchandises est établie et dans la mesure où tant la France que l’Allemagne ont ratifié ladite convention, il y a lieu de faire application des dispositions de cette dernière en se référant aux préconisations de l’article 7 de ladite convention, selon lequel 'pour l’interprétation de la présente convention, il sera tenu compte de son caractère international … les questions concernant les matières régies par la présente convention et qui ne sont pas expressément tranchées par elle seront réglées selon les principes généraux dont elle s’inspire ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé'.

' En vertu des dispositions de l’article 39 de la convention précitée, l’acheteur est déchu du droit de se prévaloir d’un défaut de conformité, s’il ne le dénonce pas au vendeur, en précisant la nature de ce défaut, dans un délai raisonnable à partir du moment où il l’a constaté ou aurait dû le constater.

Dans tous les cas, l’acheteur est déchu du droit de se prévaloir d’un défaut de conformité, s’il ne le dénonce pas au plus tard dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle les marchandises lui ont été effectivement remises, à moins que ce délai ne soit incompatible avec la durée d’une garantie contractuelle.

En retenant le concept de non conformité, la convention de Vienne recouvre tant l’hypothèse de la défectuosité du bien vendu que celle où une chose différente de celle commandée ou incomplète a été livrée.

Ainsi, il n’y a pas lieu, dans le droit uniforme de la vente internationale d’opérer la distinction que consacre le droit français entre les défauts constitutifs du vices cachés et ceux traduisant un manquement à l’obligation de délivrance, toute impropriété étant au sens de la convention de Vienne une non conformité.

En l’espèce, la société Fauche évoque tant la défectuosité du bien vendu, qu’ un défaut de fourniture dans les instructions et le mode opératoire permettant le réglage des plots afin de garantir une répartition correcte des appuis du bâti.

Conformément aux définitions ci-dessus rappelées, il s’agit pour l’ensemble des éléments invoqués de non-conformité au sens de la convention, soumises à l’obligation de dénonciation dans les délais prévus aux dispositions de l’article 39 de la convention.

' Les dispositions de la convention de Vienne font courir le délai de dénonciation de deux ans à compter de la remise effective des marchandises, sans distinction.

Les pièces contractuelles unissant les parties envisagent une 'livraison’ des moteurs par la société Deutz à la société JP Fauche à compter du 1^er juillet 2001, terme qui s’entend, au vu des mentions de l’offre de prix, de la commande et de l’annexe à la commande et l’ordre de confirmation, comme la mise à disposition des éléments à compter de cette date à la société Fauche, à charge pour cette dernière d’en prendre possession dans les locaux de l’usine allemande de Deutz.

S’il est fait état d’une mise en service, accessoire à la fourniture du bien, il ressort également des mentions contractuelles, que les parties se sont accordées sur une garantie libellée ainsi dans l’ordre de confirmation adressé le 31 janvier 2001 par une garantie '12 month after commissioning or commercial use of the générating set, latest 18 months after advise « ready for dispatch », maximum 8000 opération hours, whatever occurs first’ qui se traduit ainsi '12 mois après la mise en service ou l’utilisation commerciale de l’ensemble de diffusion, 18 mois au plus tard après avoir été informé de la mise à disposition (avisé du «prêt à expédier»), au maximum 8 000 heures de fonctionnement, quel que soit le premier terme qui se produit.

Au demeurant, dans le cadre du protocole conclu entre la société Fauche et Dalkia, il est expressément rappelé que 'les équipements et matériels tels qu’ils sont actuellement stockés sont garantis constructeur et performances pendant 18 mois à compter de la mise à disposition des groupes électrogènes en usine du constructeur Deutz (en date du 1^er novembre 2001 ou 12 mois après la mise en service ( 8000 heures maxi) au premier des deux termes atteints'.

Selon les dispositions précitées de la convention de Vienne et en fonction de la première des éventualités prévues contractuellement par les parties acquise, la société JP Fauche se devait de dénoncer la non conformité au plus tard 18 mois après la mise à disposition du groupe électrogène.

Il est constant que selon la facture émise le 31 juillet 2001 par la société Deutz, la société Fauche est entrée en possession en les conservant à la suite des atternoiements sur les projets de centrale d’énergie dans ses propres locaux.

Alors même que la société Fauche avait été en mesure d’envisager les conséquences de retards dans l’opération, notamment en ce qui concerne le sort des équipements et matériels, envisageant expressément des extensions de garanties, il ne peut qu’être constaté qu’aucune disposition opposable à la société Deutz, n’a été prise pour prévoir avec cette dernière les implications dans le retard de construction de la centrale, notamment en envisageant une prolongation ou une prorogation de la garantie de cette société.

Que la date de mise à disposition soit fixée au 31 juillet 2001 ou au 1^er novembre 2001, comme le laisse penser le protocole de 2001 précité, il n’en demeure pas moins que la société JP Fauche ne démontre pas avoir dénoncé les non conformités avant le 1^er février 2003, voire le 1^er mai 2003, alors que ses écritures se référent à un premier courrier de dénonciation en date du 2 mars 2004.

La circonstance qu’une lettre du 6 juillet 2004 ait été adressée par la société Deutz France qui n’est pas le vendeur, proposant l’envoi d’un technicien, ou même sa participation à une intervention le 13 octobre 2004 sans la facturer, à supposer ce fait établi, ne saurait valoir acceptation de garantie et renonciation à se prévaloir du non respect du délai de dénonciation par la Catterpilar Energy solutions GmbH, venant aux droits de la société Deutz AG.

Les développements des parties sur la forclusion ou la prescription et les modalités d’interruption des délais sont inopérants, puisqu’aucun événement, cause d’une éventuelle suspension ou interruption de ce délai, n’est intervenu, en tout état de cause, avant l’expiration dudit délai.

Enfin, la société Fauche ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l’article 40 de la convention de Vienne, selon lesquelles 'le vendeur ne peut se prévaloir des dispositions des articles 38 et 39 lorsque le défaut de conformité porte sur des faits qu’il connaissait ou ne pouvait ignorer et qu’il n’a pas révélés à l’acheteur', alors même qu’à la date d’acquisition du délai, il n’est pas démontré que les réglages des plots antivibratoires étaient déjà réalisés et connus ou susceptibles d’être connus par le vendeur, sans avoir été révélés à l’acheteur.

En conséquence, ces différents moyens de la société Fauche sont rejetés, et la société JP Fauche ne peut qu’être déclarée déchue de son droit de se prévaloir d’un défaut de conformité à l’encontre de la société Catterpilar Energy solutions GmbH.

Si les premiers juges ont justement fait application des règles de la convention de Vienne, ils ont à tort constaté la forclusion de l’instance, en se référant essentiellement à la date de l’assignation délivrée à la société MWM, devenue société Catterpilar Energy solutions GmbH, venant aux droits de la société Deutz, alors que la convention n’édicte pas un délai de prescription ou de forclusion mais une déchéance du droit d’action.

Dès lors, la décision de première instance ne peut qu’être infirmée.

Les demandes de garantie des condamnations prononcées au profit de la société Dalkia présentées par la société Deutz ne peuvent prospérer.

- Sur les dépens et accessoires :

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, la société SA Electricité industrielle JP Fauche et la société Gan Eurocourtage, aux droits de laquelle vient X Iard succombant en leurs prétentions, il convient de les condamner in solidum aux dépens, en ce compris les frais d’expertise.

La décision de première instance en date du 27 septembre 2012 est confirmée en ce qu’elle condamne cette partie à lui payer aussi la somme de 10 000 euros.

Cette même décision de première instance ne peut qu’être infirmée en ce qu’elle condamne la société Gan à payer à la société Fauche une indemnité de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et la société MWM GmbH à une somme de 2 000 euros, sans avoir prononcé de condamnation aux dépens de ces parties.

La décision de première instance en date du 22 janvier 2015 ne peut qu’être confirmée en ce qu’elle condamne la société JP Fauche à payer à la société Catterpilar la somme de 15 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

En appel, il convient de condamner la SA Electricité JP Fauche à payer à la SCA Dalkia la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il convient de condamner la société Gan eurocourtage à payer à la société Fauche la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il convient aussi de condamner la SA Electricité JP Fauche à payer à la SCA Dalkia la somme de 10 000 euros et à la société Caterpillar Energy solutions une somme de 10 000 euros.sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les demandes d’indemnités procédurales présentées, d’une part, par la société SA Electricité industrielle JP Fauche, sauf celle à l’encontre de la société Gan Eurocourtage, d’autre part, par la société X Iard, sont rejetées.

PAR CES MOTIFS :

Vu la saisine de la cour et l’arrêt en date du 19 septembre 2013 ayant confirmé la compétence du tribunal de Lille ;

CONFIRME le jugement du tribunal de commerce de Lille en date du 27 septembre 2012 en ce qu’il:

— dit la SA électricité industrielle JP Fauche contractuellement responsable des désordres,

— condamne la SA électricité industrielle JP Fauche à payer à la SCA Dalkia France la somme de 455 643, 91 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date d’assignation ;

— déboute la société Gan Eurocourtage de sa demande de prescription,

— la condamne à indemniser la société Electricité industrielle JP Fauche des présentes condamnations, dans la limite de ses garanties contractuelles ;

— condamné la SA électricité industrielle JP Fauche à payer à la SCA Dalkia la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne la SA électricité industrielle JP Fauche à payer à la SCA Dalkia France la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonne l’exécution provisoire de la décision ;

INFIRME le jugement du tribunal de commerce de Lille en date du 27 septembre 2012 pour le surplus,

INFIRME le jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 22 janvier 2015 en ce qu’il a dit la présente instance initialisée par la société JP Fauche à l’encontre de la société MWM forclose,

CONFIRME le jugement en date du 22 janvier 2015 pour le surplus,

Vu la jonction des deux procédures, statuant des chefs réformés des deux jugements précités et y ajoutant,

CONDAMNE la SA électricité industrielle JP Fauche à payer à la SCA Dalkia France la somme de 57 900 euros HT augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date d’assignation ;

CONDAMNE la société électricité industrielle JP Fauche aux intérêts sur la somme de 455 643, 91 euros et sur la somme de 57 900 euros HT, avec capitalisation des intérêts échus par année entière en application de l’article 1154, à compter de l’assignation ;

CONDAMNE la société X Iard, venant aux droits de Gan Eurocourtage à garantir la société Electricité industrielle JP Fauche au titre de toutes les condamnations prononcées à son encontre à l’égard de la société SCA Dalkia ;

DECLARE la société Electricité JP Fauche déchue de son droit de se prévaloir d’un défaut de conformité à l’encontre de la société Deutz AG, devenue MWM Gmbh, aux droits de laquelle vient la société Catterpilar Energy solutions GmbH ;

REJETTE les demandes de la société SA Electricité industrielle JP Fauche à l’encontre de la société Catterpilar Energy solutions GmbH ;

DEBOUTE la société Electricité industrielle JP Fauche de sa demande de garantie présentée à l’encontre de la société Deutz AG, devenue MWM Gmbh, aux droits de laquelle vient la société Catterpilar Energy solutions GmbH pour les condamnations prononcées au profit de la société SCA Dalkia ;

DEBOUTE la société X Iard de sa demande de garantie présentées à l’encontre de la société Deutz AG, devenue MWM Gmbh, aux droits de laquelle vient la société Catterpilar Energy solutions GmbH pour les condamnations prononcées à l’encontre de la société SA Electricité industrielle JP Fauche et qu’elle doit garantir ;

CONDAMNE la SA électricité industrielle JP Fauche à payer à la SCA Dalkia France la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société X Iard à payer à la SA électricité industrielle JP Fauche la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Electricité industrielle JP Fauche à payer à la société Deutz AG, devenue MWM Gmbh, aux droits de laquelle vient la société Catterpilar Energy solutions GmbH une somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DEBOUTE la SA électricité industrielle JP Fauche de sa demande d’indemnité procédurale à l’égard de toutes les parties sauf celle à l’égard de la société X Iard,

DEBOUTE la société X Iard de sa demande d’indemnité procédurale

CONDAMNE in solidum la société Electricité industrielle JP Fauche et la société X Iard, en ce compris les frais d’expertise, aux dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de M^e Carlier et de M^e N conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président

M. G M. L. P