ARRÊT DU

29 Mai 2019

N° 985/19

N° RG 16/02409 -

N°Portalis DBVT-V-B7A-P33C

PR/AC

Jugement rendu par le

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ARRAS

en date du

23 Mai 2016

(RG F 15/00107 -section 3)

GROSSE

le 29/05/19

[…]

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANTE :

Madame D Y

[…]

[…]

Présente et assistée de M^e Hélène BERNARD, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉE :

S.A.R.L. MBS COMMUNICATION

[…]

[…]

Représentée par M^e Céline LESTRELIN, avocat au barreau d’ARRAS

En présence de Monsieur X, gérant de la société S.A.R.L. MBS COMMUNICATION

DÉBATS : à l’audience publique du 26 Mars 2019

Tenue par K L et M N

magistrats chargés d’instruire l’affaire qui ont entendu les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en ont rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Valérie COCKENPOT

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

K L : PRÉSIDENT DE CHAMBRE

O P : CONSEILLER

M N

: CONSEILLER

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 29 Mai 2019,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par K L, Président et par R S, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Mme D Y a été engagée par la société MBS Communication à compter du 2 janvier

2014 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée en qualité de responsable de projet multimédia.

Précédemment, M^me Y gérait sa propre entreprise, la société CQFD/O2 solutions, sur une activité complémentaire de commerce en ligne et de formation. Aussi, en concluant un contrat de travail avec la société MBS Communication, elle a apporté sa clientèle à cette dernière.

La relation de travail était soumise à la convention collective de la publicité.

Le 21 juillet 2014, M^me Y a été convoquée à un entretien préalable en vue de son licenciement.

Le 1^er août 2014, M^me Y s’est vue notifier son licenciement pour faute grave.

Le 20 août 2014, les parties ont conclu un protocole d’accord transactionnel.

Le 19 mars 2015, M^me Y a saisi le conseil de prud’hommes d’Arras pour, à titre principal, obtenir la résolution du protocole d’accord transactionnel en raison du non-respect par la société de ses obligations, notamment celle du versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et de condamner la société à lui verser différentes sommes.

Par jugement du 23 mai 2016, auquel il y a lieu de se reporter pour l’exposé des faits, prétentions et moyens antérieurs des parties, le conseil de prud’hommes d’Arras a débouté M^me Y de l’intégralité de ses demandes et l’a condamnée à payer à la société MBS

Communication la somme de 20 000 euros à titre d’indemnité pour non respect de la clause de non-concurrence ainsi que la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me Y a relevé appel de ce jugement par déclaration adressée au greffe via le RPVA, le 14 juin 2016.

Aux termes de conclusions écrites soutenues oralement à l’audience, auxquelles il convient de se référer pour l’exposé des moyens, M^me Y demande à la cour de :

I/Sur la résolution du protocole d’accord transactionnel et le licenciement sans cause réelle et sérieuse

'

INFIRMER en intégralité le jugement du Conseil de Prud’hommes d’ARRAS en ce qu’il l’a

déboutée de ses demandes ;

Et,

A titre principal

1. Sur la nullité du protocole d’accord transactionnel :

— CONSTATER le non-respect du protocole d’accord transactionnel par la société MBS COMMUNICATION en raison du non-respect par ladite société de ses obligations et notamment s’agissant du versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;

— PRONONCER la résolution du protocole transactionnel signé par les parties le 20 août 2014 ;

En conséquence :

— CONDAMNER la société MBS COMMUNICATION à lui verser des dommages et intérêts pour le préjudice subi d’un montant de 8.123,55 €, en raison du non-respect, par la société MBS COMMUNICATION, de ses obligations au titre de la clause de non-concurrence ;

2. Sur les sommes dues au titre du PERCO

— CONDAMNER la société MBS COMMUNICATION au paiement du solde restant dû d’un montant de 600 € au titre du PERCO ;

3. Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse

— CONSTATER le défaut de faute grave telle que mentionnée dans sa lettre de licenciement en date du 1^er août 2014 ;

— DIRE ET JUGER son licenciement comme dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— REQUALIFIER son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence :

— FIXER son salaire brut mensuel de référence à 2707,85 € ;

— CONDAMNER la société MBS COMMUNICATION au paiement de la somme de 5415,70 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

— CONDAMNER la société MBS COMMUNICATION au paiement de la somme de 541,57 € au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis,

— CONDAMNER la société MBS COMMUNICATION au paiement de la somme de 8123,55 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— ORDONNER la communication de l’attestation Pôle Emploi, et du solde de tout compte modifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document,

En tout état de cause :

— DÉBOUTER la société MBS Communication de toutes ses demandes,

A titre subsidiaire :

— CONSTATER le défaut de faute grave telle que mentionnée dans la lettre de licenciement du 1^er août 2014 ;

— DIRE ET JUGER que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse ;

En conséquence :

— FIXER son salaire brut mensuel de référence à 2707,85 € ;

— CONDAMNER la société MBS COMMUNICATION au paiement de la somme de 5415,70 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

— CONDAMNER la société MBS COMMUNICATION au paiement de la somme de 541,57 € au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis,

— ORDONNER la communication de l’attestation Pôle Emploi, et du solde de tout compte modifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document,

En tout état de cause :

— DÉBOUTER la société MBS COMMUNICATION de toutes ses demandes.

II/sur la clause de non concurrence

— INFIRMER en intégralité le jugement du conseil de prud’hommes d’Arras en ce qu’il l’a condamnée à payer à la société MBS Communication 20 000 euros au titre de la clause pénale

Et

A titre principal

— CONSTATER qu’elle n’a pas violé les dispositions inhérentes à la clause de non concurrence,

En conséquence :

— DÉBOUTER la société MBS COMMUNICATION de toutes ses demandes au titre de la clause pénale,

A titre subsidiaire si par extraordinaire, la cour considérait qu’elle a violé son obligation de

non-concurrence, il est sollicité de :

— CONSTATER que le préjudice subi par la société MBS Communication du fait de la violation de la clause de non-concurrence est d’ordre purement moral.

En conséquence,

— RÉDUIRE le montant de la clause pénale due en application de la violation de la clause de non-concurrence prévue à l’article 16 du contrat de travail à un euro symbolique,

En tout état de cause

— CONDAMNER la société MBS COMMUNICATION aux entiers dépens d’instance et frais éventuels d’exécution ;

— CONDAMNER la société MBS COMMUNICATION au paiement d’une somme d’un montant de 5.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— DÉBOUTER la société MBS COMMUNICATION de toutes ses demandes.

Aux termes de ses conclusions soutenues oralement à l’audience, auxquelles il convient de se référer pour l’exposé des moyens, la société MBS Communication demande à la cour de :

A titre principal

Confirmer le jugement et :

— dire valide le protocole d’accord transactionnel signé entre les parties,

— dire à l’inverse que M^me Y n’a pas respecté les termes de la clause de non-concurrence figurant dans l’accord,

En conséquence :

— condamner M^me Y à lui régler la somme contractuelle de 20 000 euros à titre de clause pénale, et avec intérêts de retard du 10 août 2014,

— la condamner aux entiers frais et dépens de la procédure,

— la condamner à verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

A titre infiniment subsidiaire

Si le protocole devait être invalidé,

— condamné M^me Y à restituer la valeur du véhicule à la date de signature du protocole soit 11 254 euros et la somme de 50 euros au titre de la prise en charge du contrôle technique,

— condamné M^me Y à restituer la somme de 2 400 euros TTC correspondant aux frais d’infogérance de la société Drastic du 20 août 2014 au 31 décembre 2014,

— dire le licenciement fondé sur une faute grave,

En conséquence,

— débouter M^me Y de ses demandes, fins et conclusions,

— la condamner aux entiers frais et dépens de la procédure,

— la condamner à verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Pour mémoire, si par extraordinaire, la cour de céans devait faire droit à des demandes ayant la nature de salaire, il lui est demandé d’exprimer ces condamnations pour leur montant brut, avant déduction des charges sociales.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l’audience, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la demande préalable de la société :

A l’audience, la société demande à la cour d’écarter des débats les conclusions de M^me Y du 20 mars 2019, ainsi que ses pièces 30 à 34.

Il résulte de l’article R 1451-1 du Code du travail que les dispositions de l’article 135 du code de procédure civile selon lesquelles le juge peut écarter des débats les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile, sont applicables devant les juridictions statuant en matière prud’homale.

En l’espèce, la cour relève que M^me Y a notifié par RPVA ses conclusions responsives le 10 mars 2019 avec 5 pièces nouvelles, après que la société eut elle-même notifié ses conclusions complémentaires et récapitulatives avec deux pièces nouvelles le 6 mars 2019.

La cour estime que M^me Y a communiqué ses conclusions et pièces dans un temps utile qui a permis le respect du contradictoire, les débats à l’audience ayant en outre permis d’échanger sur ces conclusions et pièces.

Il y a donc lieu de débouter la société MBS communication de sa demande et, en conséquences, de retenir les conclusions du 20 mars 2019 de M^me Y ainsi que ses pièces 30 à 34.

Sur le protocole d’accord transactionnel :

M^me Y demande à la fois la nullité et la résolution du protocole d’accord transactionnel au motif que la société MBS aurait violé quatre obligations de ce protocole, dont celle liée à la clause de non-concurrence en ne payant pas la contrepartie financière.

La société MBS communication soutient au contraire qu’elle n’avait pas à verser la contrepartie financière de la clause de non-concurrence dès lors que M^me Y n’a pas respecté son obligation de non-concurrence et que c’est donc à elle de lui verser le montant de 20 000 euros prévu par la clause pénale.

Il résulte de l’article 2044 du code civil, dans sa version alors en vigueur que la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître et que pour être valable, elle doit être conclue postérieurement à la rupture définitive du contrat de travail et comporter des concessions réciproques.

En cas d’inexécution d’une ou plusieurs obligations transactionnelles, la partie victime de cette inexécution peut demander au juge des dommages et intérêts ou de prononcer, en l’absence de clause résolutoire de plein droit, la résolution de la transaction, à charge pour le juge d’apprécier si l’inexécution partielle de la transaction par l’employeur constitue un manquement suffisamment grave pour justifier sa résolution.

En l’espèce, la cour d’appel relève d’abord que M^me Y invoque la nullité de sa transaction, non pas en raison d’un vice de fond mais en raison de son inexécution par la société MBS Communication.

Dès lors que M^me Y ne conteste ni l’intégrité de son consentement, ni l’existence de concessions réciproques et qu’elle ne conteste pas la validité de la transaction, elle ne peut donc invoquer la nullité de celle-ci.

La cour relève d’ailleurs que dans ses écritures M^me Y conteste surtout les termes de l’échange non de la transaction, mais de son contrat de travail initial.

Or, cette contestation est vaine dès lors qu’elle n’invoque en particulier aucun vice du consentement et que son contrat de travail a de toute façon été rompu après avoir reçu exécution.

Dans la mesure où M^me Y se prévaut d’une inexécution de plusieurs obligations de la transaction, elle peut en revanche demander, comme elle le fait également mais indistinctement avec la nullité, la résolution de la transaction, laquelle a les mêmes effets que la nullité, mais sanctionne son inexécution et non pas une condition de sa validité.

Contrairement à ce que soutient M^me Y, le juge n’est toutefois pas contraint de prononcer la résolution judiciaire en cas d’inexécution de la transaction, mais doit apprécier si cette inexécution totale ou partielle constitue un manquement suffisamment grave pour justifier une telle résolution.

Il convient donc de vérifier si les violations des obligations de la transaction qui sont invoquées par M^me Y sont réelles et, dans l’affirmative, si elles sont suffisamment graves pour justifier la résolution de la transaction.

S’agissant du premier manquement du protocole d’accord transactionnel relatif à la clause de non-concurrence

En l’espèce, le protocole d’accord transactionnel conclu par la société MBS Communication et M^me Y le 20 août 2014 après le licenciement pour faute grave de celle-ci comporte notamment les stipulations suivantes :

Article 2 :

'En réparation du préjudice que Madame D Y prétend avoir subi du fait de son licenciement et sans que cela emporte reconnaissance du bien fondé de ses prétentions, et en contrepartie de sa renonciation à toute action ou instance, la société lui octroie, à titre d’indemnité transactionnelle globale, forfaitaire et définitive, compensant l’ensemble des préjudices matériels et moraux au titre de la conclusion, de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail au sein de la société:

'

la cession gratuite du véhicule Citroën C4 immatriculé BE-405-NR, qui était mis à sa disposition

dans le cadre de son activité professionnelle. Il est précisé que ce véhicule a une valeur argus de 11.254 €. Sur cette somme, seront calculées la C.S.G. et la C.R.D.S., à la charge de Madame D Y, les autres charges sociales étant partiellement dues, dans les limites légales actuellement en vigueur en tenant compte du caractère indemnitaire de cette cession.

'

le contrôle technique a été réalisé par Madame D Y; la facture étant prise en

charge par la Société MSS Communication dans la limite de 50 €.

'

la renonciation partielle de l’employeur à la clause de non concurrence ; la clause contractuelle

s’applique uniquement dans les termes ci-après:

'

Sur le territoire du Pas de Calais (à l’exception des clients figurant en annexe 1) Sur les clients

listés en annexe 2

Pour une durée de six mois à compter de la rupture du contrat de travail, soit jusqu’au 31 janvier 2015 inclus.

L’obligation de non concurrence résiduelle donnera lieu au versement d’une contrepartie financière, correspondant à une somme de 200,00 € bruts par trimestre, indemnité de congés payés incluse, versée le premier jour du troisième mois de chaque trimestre, soit les 1^er octobre 2014 et 1^er janvier 2015 sous réserve du respect de ladite clause par Madame D Y. A défaut de respect de cette clause, le dernier alinéa de l’article 16 de son contrat de travail aura toute vigueur.

Cette contrepartie donnera lieu aux retenues et précomptes en vigueur (…)'

La cour relève d’abord à la lecture de cette stipulation que l’employeur a concédé, au titre de la transaction, une renonciation partielle à la clause de non-concurrence initiale et que le versement de la contrepartie financière est la contrepartie directe non de la transaction elle-même mais de l’obligation de non-concurrence résiduelle, dont elle constitue d’ailleurs une condition de validité.

Il en résulte qu’à le supposer avéré, le non paiement de la contrepartie financière par l’employeur n’a pas pour effet, contrairement à ce qu’affirme M^me Y, d’entraîner la résolution de la transaction, mais de permettre à M^me Y d’être libérée de la clause de non-concurrence résiduelle.

En revanche, il ressort de cette même stipulation que le non respect de la clause de non-concurrence résiduelle par M^me Y n’aurait pas seulement pour effet de la priver de la contrepartie financière, mais aussi de déclencher l’application de l’article 16 de son contrat de travail, à savoir de l’obligation de verser la somme de 20 000 euros à titre de clause pénale.

En l’espèce, il convient donc de vérifier si M^me Y a violé ou non son obligation de non-concurrence pour voir si la société était, dans l’affirmative, fondée à ne pas lui verser sa contrepartie financière et si elle peut en outre se prévaloir de la clause pénale.

Sur la violation de la clause de non-concurrence :

Il résulte de l’article 1315 du code civil qu’il incombe à l’employeur, qui se prétend délivré de l’obligation de payer la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, de rapporter la preuve de la violation de cette clause par le salarié.

En outre, il suffit pour qu’il y ait violation de l’obligation de non concurrence que le salarié sollicite la clientèle, sans que soit requise la réalisation d’une vente ou fourniture d’un service.

*En l’espèce, la société MBS Communication soutient d’abord qu’entre le 1^er et le 20 août 2014, M^me Y a violé sa clause de non-concurrence (initiale, non résiduelle) alors que les négociations sur le protocole transactionnel n’étaient pas finalisées entre les parties.

La société verse aux débats :

'

un mail de M^me Y à Z Q de drastic sécurité du 10 août 2014 lui indiquant

« Semaine pro, je vais modifier les accès et paramètres du compte Online pour RIB et autres… Pourras-tu me confirmer les accès stp ' »

'

un mail de M^me Y à Z de drastic sécurité du 15 août 2014 indiquant « Au retour de

A, Valentin est censé remettre à jour toutes les mentions légales de mes sites qui ont été modifiées au profit de liens vers MBS, qu’il doit retirer pour remettre les choses telles qu’elles étaient à mon arrivée, à savoir Les mentions légales « site réalisé par CQFD blablabla… ('.) et ensuite on réinitialisera tout ».

'

une fiche de présentation de la société SAS 02 Solutions que M^me Y aurait réactivée dès le

11 août.

La cour relève que le premier mail n’est pas significatif d’une violation de son obligation de non-concurrence, car comme le soutient M^me Y, elle n’a fait que contacter un opérateur extérieur qui travaillait avec la société MBS pour organiser la cession d’un compte de serveur qui sera formalisée par le protocole du 20 août 2014. De même, si son second mail du 15 août 2014 traduit son intention, sous couvert de répondre à la déloyauté originelle de la société, de violer la clause de non concurrence initiale, il est dépourvu d’actes positifs de concurrence, c’est à dire de sollicitation de clients, y compris avant le 20 août. La fiche des données juridiques de la société 02 solutions n’est pas plus révélatrice à cet égard.

La cour en conclut que si ces éléments révèlent l’intention de M^me Y de violer la clause de non concurrence de son contrat initial, donc entre le 1^er août date de la rupture de son contrat et le 20 août date de la conclusion de la transaction, cette intention ne suffit pas à caractériser une violation de son obligation de non-concurrence, telle qu’elle prévalait entre le 1^er et le 20 août, une telle violation devant être matérialisée par des actes concrets de sollicitation de clients. En outre, les éléments invoqués peuvent apparaître comme autant de manières d’anticiper la clause de l’accord transactionnel en cours de négociation qui a précisément restreint l’interdiction de concurrence initiale par rapport aux clients susceptibles d’être sollicités.

*La société MBS Communication soutient ensuite que M^me Y a aussi violé sa clause de non-concurrence résiduelle entre le 20 août et le 1^er octobre 2014.

La société verse aux débats :

'

une attestation du 7 avril 2015 de M^me B, assistante de direction de la société MBS

communication qui certifie que M^me Y a pris contact avec des clients de la liste de 27 clients faisant partie de la liste de non-concurrence. Ainsi, M^me B affirme que :

'

début septembre, s’agissant du client Eurotex (présent sur la liste), la secrétaire lui a indiqué que

M^me Y avait également essayé de joindre le gérant récemment.

'

Début octobre, elle avait reçu plusieurs courriers de clients de cette liste la plupart de ces courriers

se composaient des mêmes propos, mêmes phrases, et même structures…

'

suite à ces lettres, elle a contacté les clients qui lui ont répondu qu’ils avaient rencontré ou eu un

entretien téléphonique avec M^me Y

'

12 clients de cette liste sont repartis chez M^me Y

'

un mail du 26 septembre 2014 de M^me B à M^me Y et M. Q au sujet de « Abbaye

de Vaucelles » (client figurant sur la liste n°2), qui indique que « A la demande de la cliente M^me C, merci de bien vouloir migrer le site et les 2 domaines : Abbaye de Vaucelles sur les serveurs

CQFD. D, je te laisse donc reprendre la main avec ta cliente. Seb, merci de m’informer de la bonne réalisation de cette demande ».

La cour relève d’abord que l’attestation de M^me B n’est pas suspecte, mais qu’elle n’est pas probante lorsqu’elle mentionne des clients en général, sans préciser desquels il s’agit, et que s’agissant du seul client qu’elle nomme, à savoir Eurotex, le propos qu’elle rapporte (de la secrétaire) est trop indirect pour pouvoir en déduire que M^me Y a elle-même démarché le gérant de la société Eurotex. L’attestation ayant été rédigée le 7 avril 2015, le fait que 12 clients de la liste interdite soient repartis, « à ce jour », chez M^me Y n’est pas significatif puisqu’à cette date la clause avait cessé de produire effet.

S’agissant du mail de M^me B du 26 septembre 2014, il ne permet nullement de déduire que la redirection de ce client « Abbaye de Vaucelles » (figurant sur la liste des clients interdits à M^me Y) vers M^me Y soit la conséquence d’un démarchage de sa part à l’égard de M^me C. Ce mail de M^me B montre au contraire que, comme le soutient M^me Y, ce client lui a été finalement laissé par la société MBS elle-même.

*La société MBS Communication soutient enfin que M^me Y a aussi violé l’obligation de non-concurrence entre le 1^er octobre et l’expiration de la période de non-concurrence au 31 janvier 2015, en contactant les clients interdits pour leur suggérer la trame d’un courrier à adresser à MBS.

A cet égard, la société verse aux débats des mails ou courriers de plusieurs clients figurant sur la liste des clients « interdits » à M^me Y qui informent la société MBS de ce qu’ils souhaitent continuer à travailler avec M^me Y et/ou avec la société CQFD :

'

un mail de M^me E, généalogiste professionnelle du 1^er octobre 2014,

'

un mail de M. Gibaud de la société Meubles Gibaud du 2 octobre 2014,

'

un courrier du 6 octobre 2014 de M. Leprince des « Forges de Fresnes » adressé à M^me F de

MBS lui indiquant que « votre courrier du 26 septembre nous est bien parvenu. Nous ne souhaitons pas que notre compte soit suivi par vous-même au sein de MBS Communication. Nous souhaitons que la gestion de notre compte continue à être faite par M^me Y au sein de CQFD. Nous vous prions de tout mettre en oeuvre pour que cela soit fait dans les meilleurs délais et les meilleures conditions techniques (…) ».

'

un courrier manuscrit des Ateliers Saelens du 18 octobre 2014 qui précise à M^me F de MBS

que « notre entreprise est liée par contrat avec la société CQFD de Melle Y pour l’hébergement informatique »

'

une attestation du 3 avril 2015 de M^me F qui certifie avoir eu un rendez-vous le 11

décembre 2014 avec M^me G du restaurant La Bascule qui lui a dit que M^me Y était venue la veille lui rendre visite et elles avaient fait le point ensemble sur le site internet. Depuis, « j’ai perdu ce client qui a confirmé son souhait de faire héberger son site chez M^me Y ».

'

une attestation de M^me F du 3 avril 2015 qui affirme que lors d’une visite, M^me H l’a

informée qu’elle n’avait pas encore réglé la facture de MBS de janvier 2015 « puisqu’elle avait reçu un appel téléphonique en décembre 2014 de M^me Y lui suggérant de « mettre de côté » la prochaine facture d’hébergement MBS, allant même jusqu’à lui proposer de lui rédiger un courrier de résiliation d’hébergement à destination de MBS communication ».

'

plusieurs documents, plaquettes et mails, montrant que M^me Y a participé fin 2013 à la

communication envers ses clients de CQFD les informant de l’intégration de CQFD dans la société MBS Communication, de sorte que ces clients ne pouvaient pas ignorer qu’ils étaient devenus clients

de MBS Communication.

'

Plusieurs documents sur la gestion par M^me Y des abonnements d’hébergement chez

OVH,

'

un courrier du 4 novembre 2014 de M. X de MBS Communication adressé en recommandé à

société CQFD de M^me Y qui l’informe de ce que « nous avons eu 5 demandes de nos clients (affectés sur notre liste dans le cadre de la transaction) émettant le souhait de travailler avec toi et donc souhaitant migrer l’hébergement de leur site et leur domaine sur le serveur de CQFD. Je relève par ailleurs que leur formulation est quasiment un copié/collé laissant présumer que le texte leur a été prescrit, pire encore l’un d’entre eux nous confirme avoir été démarché… ». Après avoir rappelé la teneur de la clause de non concurrence du protocole transactionnel, M. X ajoute que « je t’encourage donc à recommander aux clients qui te solliciteraient de maintenir leur hébergement chez MBS Communication (…) ».

La cour relève d’abord que contrairement à ce que soutient la société MBS Communication, les courriers qu’elle a reçus de plusieurs clients lui indiquant souhaiter rester avec M^me Y et la société CQFD ne sont nullement formulés de la même façon, le moyen soutenant que ces courriers auraient été prescrits ou suggérés par M^me Y étant purement hypothétique.

La cour relève ensuite que les attestations de M^me F ne sont pas suffisamment probantes pour attester que M^me Y aurait effectivement démarché les clients G et H pendant la durée de validité de l’obligation de non-concurrence et que ces clients ne sont pas redevenus ceux de la société CQFD seulement après l’expiration de l’obligation de non-concurrence. Les attestations de M^me F sont d’autant moins probantes que, contrairement à ce que soutient la société MBS, le témoignage qu’elle est censé réitéré en pièce 41, le 26 février 2016, une fois qu’elle n’est plus salariée de la société, n’impute plus de faits de prétendus démarchages à M^me Y.

Enfin, la cour constate à la lecture des différents documents de communication autour de l’intégration de CQFD et de M^me Y à la société MBS Communication que les clients de CQFD pouvaient effectivement penser que « rien ne change », à savoir non seulement que M^me Y était toujours leur interlocuteur, mais aussi qu’ils étaient restés clients de CQFD nonobstant son intégration encore très récente à MBS, ce qui explique la teneur de leurs différents courriers.

De l’ensemble de ces éléments, la cour déduit que la société MBS Communication ne prouve pas que M^me Y a sollicité elle-même des clients qui lui étaient interdits par la clause de non-concurrence résiduelle pendant la durée de validité de celle-ci et encore moins que certains de ces clients seraient repassés à la société CQFD, après avoir été clients de MBS, avant l’expiration de la clause de non-concurrence.

Au terme de l’analyse de l’ensemble des éléments soumis à son appréciation, la cour conclut que M^me Y n’a pas violé l’obligation de non-concurrence.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les conséquences de l’absence de violation de l’obligation de non-concurrence par M^me Y :

La contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence, qui est une indemnité compensatrice de salaires, a une nature salariale, de sorte que le salarié n’a pas à justifier d’un préjudice dès lors qu’il a respecté la clause de non-concurrence.

La cour déduit d’abord de la clause de non-concurrence résiduelle du protocole d’accord

transactionnel que, M^me Y ayant respecté l’obligation de non-concurrence, la société MBS Communication aurait dû verser à M^me Y une somme de 200 euros bruts par trimestre, indemnité de congés payés incluse, le premier jour du troisième mois de chaque trimestre, soit les 1^er octobre 2014 et 1^er janvier 2015.

Il convient donc de condamner la société MBS Communication à verser à M^me Y la somme de 400 euros au titre de la contrepartie financière à l’obligation de non-concurrence.

La cour estime que M^me Y ne prouve pas le préjudice qu’elle a subi du fait du non versement de cette contrepartie financière alors qu’elle a respecté la clause, de telle sorte qu’elle doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

La cour déduit ensuite de l’avant dernière phrase de la clause de non-concurrence résiduelle du protocole d’accord transactionnel que, M^me Y ayant respecté la clause, le dernier alinéa de l’article 16 de contrat de travail n’a pas matière à s’appliquer.

La cour en conclut que M^me Y n’ayant pas violé son obligation de non-concurrence, elle n’est pas redevable de la somme forfaitaire de 20 000 euros à titre de clause pénale.

Il y a donc lieu de débouter la société MBS Communication de sa demande de condamnation de M^me Y à lui payer la somme de 20 000 euros.

Le jugement sera aussi infirmé de ce chef.

S’agissant du deuxième manquement du protocole d’accord transactionnel relatif au double des clés du véhicule :

M^me Y soutient que la société MBS Communication s’est aussi engagée à lui céder un véhicule qu’elle avait mis à sa disposition. Or, elle a dû attendre le 1^er avril 2016, soit plus d’un an et demi après la signature du protocole pour récupérer le double des clefs de ce véhicule.

La société MBS Communication fait au contraire valoir que la remise du double des clés ne relève pas de l’engagement du protocole, que M^me Y a bénéficié du véhicule, qu’elle n’a jamais réclamé ces clés et qu’elle n’a subi aucun préjudice du fait de leur remise tardive.

Le protocole d’accord transactionnel stipule aussi comme concession de la société MBS Communication « la cession gratuite du véhicule Citroën immatriculé BE-405-NR, qui était mis à sa disposition dans le cadre de son activité professionnelle. Il est précisé que ce véhicule a une valeur argus de 11 254 euros. Sur cette somme, seront calculées la CSG et la CRDS, à la charge de M^me Y, les autres charges sociales étant partiellement dues, dans les limites légales actuellement en vigueur tenant compte du caractère indemnitaire de cette cession.

Le contrôle technique a été réalisé par M^me Y ; la facture étant prise en charge par la société MBS Communication dans la limite de 50 euros ».

La cour relève que M^me Y ne soutient pas que le véhicule en question ne lui a pas été cédé gratuitement et qu’elle n’a pas pu continuer à en disposer comme précédemment, malgré la remise tardive du double des clés.

La cour en conclut que la société MBS Communication n’a pas méconnu cette clause du protocole d’accord transactionnel.

S’agissant du troisième manquement du protocole d’accord transactionnel relatif à l’utilisation de la boîte mail de M^me Y par MBS Communication :

M^me Y soutient que la société MBS Communication n’a pas respecté ses engagements du protocole transactionnel quant à l’abandon pur et simple de son adresse puisqu’elle a procédé à une redirection des emails envoyés sur sa boîte mail.

La société MBS Communication fait au contraire valoir que l’engagement a été tenu, M^me Y n’apportant aucune preuve valable du contraire.

En l’espèce, le protocole d’accord transactionnel stipule sur le sujet que « M^me Y s’engage à supprimer toutes re-directions d’URL et comptes mails vers le site et les comptes de messageries de MBS Communication.

De son côté, MBS Communication s’engage à ne plus faire usage de l’adresse mail « D@mbscom.fr », et notamment à ne pas traiter les mails éventuellement réceptionnés sur cette adresse, laquelle sera désactivée le 15 septembre 2014 au plus tard. M^me Y s’engage de son côté à ne pas répondre avec cette adresse aux messages reçus. Elle s’engage également à ne modifier aucun paramètre (serveurs d’envoi, de réception, d’identifiant, de mot de passe…) jusqu’à la désactivation de l’adresse ».

La cour relève que la pièce produite par M^me Y n’est pas datée et qu’elle n’est donc pas probante par rapport aux faits reprochés, de telle sorte que ce grief ne peut être retenu.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

S’agissant du quatrième manquement du protocole d’accord transactionnel relatif au Perco :

M^me Y soutient que la société MBS Communication n’a pas procédé au versement du Perco prévu par le contrat de travail et qui devait intervenir au moment de la signature du protocole transactionnel, soit le 20 août 2014.

La société MBS fait au contraire valoir que le Perco n’est pas évoqué dans l’accord transactionnel, sauf pour caractériser l’engagement M^me Y de ne plus investir sur ce support. En outre, les pièces qu’elle produit ne concernent pas le Perco ou des montants arbitraires.

L’article 5 du contrat de travail intitulé « Rémunération » de M^me Y stipule que M^me Y « percevra une rémunération fixe mensuelle brute correspondant à 2000 euros par mois. A cette rémunération s’ajouteront les éléments suivants : (') Le bénéfice du Perco dans la limite d’un versement annuel de 300 euros ».

Quant au protocole d’accord transactionnel du 20 août 2014, il stipule que « De plus, elle s’engage à récupérer les fonds investis sur le PEE et le PERCO de la société au plus tard le 31 décembre et à ne plus investir sur ce support ».

La cour relève que le mail que M^me Y verse au débat et qui lui a été adressé par M. X le 3 août 2014 avec pour objet « Problème de téléphone portable » commençait par lui indiquer que « D oui procède par virement si ton accès internet le permet encore mais ne t’inquiète pas si problème quelconque nous réglerons ça le 20 je te ferai un chèque de 900 euros tu as ma parole ».

En l’espèce, il ne résulte d’abord nullement de ce mail que l’engagement de M. X de lui verser la somme de 900 euros était relatif au Perco.

Ensuite, le protocole transactionnel du 20 août 2014 étant postérieur à ce mail, la cour en déduit que M^me Y a été remplie de ses droits s’agissant du Perco en signant ce protocole, sauf pour elle à prouver qu’elle n’a pas pu récupérer les fonds investis au plus tard le 31 décembre, ce qu’elle ne fait pas et ce qu’elle ne soutient pas d’ailleurs.

M^me Y doit être déboutée de sa demande à ce titre.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

S’agissant du cinquième manquement du protocole d’accord transactionnel relatif au dénigrement de M^me Y :

M^me Y soutient que la société MBS Communication a entrepris un véritable dénigrement de sa personne et de ses compétences professionnelles et ceci contrairement à l’engagement de l’article 7 du protocole d’accord transactionnel.

La société conclut au débouté.

En l’espèce, l’article 7 du protocole transactionnel stipule notamment que « Par ailleurs, chacune des parties s’engage à ne transmettre à des tiers aucune indication de nature à nuire à l’une ou l’autre des parties, ou susceptible d’altérer son image de marque . /Les parties s’engagent ainsi réciproquement à ne porter atteinte à l’honneur de chacune d’elles et s’interdisent tout commentaire sur leur personne ou leur compétence professionnelle. / Les parties s’engagent à ne pas nuire de quelque manière que ce soit, à la réputation personnelle et professionnelle de l’autre ainsi qu’à respecter une totale discrétion concernant les circonstances et les motifs de l’exécution comme de la rupture du contrat de travail ».

La cour relève que l’attestation du 1^er décembre 2015 de M^me I, que M^me Y verse aux débats, est trop isolée pour être probante du dénigrement auquel se serait livré la société MBS Communication du travail et de la personne de M^me Y.

La cour en conclut que la société MBS Communication n’a pas violé l’article 7 du protocole d’accord transactionnel.

S’agissant de la demande de résolution du protocole d’accord transactionnel :

Il ressort de l’article 1184 du code civil et de l’article 2052 du même code dans sa version alors applicable que les parties à une transaction sont en droit d’en demander la résolution si les engagements souscrits dans l’acte ne sont pas respectés.

En l’espèce, la cour relève qu’aux termes de plusieurs stipulations du protocole d’accord transactionnel, M^me Y s’est engagée à renoncer à toute action et instance contre la société MBS Communication sous réserve en tout cas, comme le précise l’article 4 du protocole, du respect par la société de ses engagements détaillés à l’article 2.

La cour en déduit d’abord que la société MBS Communication n’ayant pas versé la contrepartie financière à l’obligation de non-concurrence résiduelle prévue par cet article 2, alors que M^me Y a elle-même respecté son obligation de non-concurrence, M^me Y a le droit d’agir contre la société MBS Communication pour demander la résolution du protocole d’accord transactionnel.

La cour relève ensuite que ce versement de la contrepartie financière, qui n’était lui même que la contrepartie à cette obligation de non-concurrence, n’était qu’une des concessions, parmi de nombreuses autres, que la société MBS Communication a faites à M^me Y dans le cadre de ce protocole d’accord transactionnel.

Or, la cour constate que contrairement à ce que soutient M^me Y, au demeurant seulement par rapport à certains des engagements du protocole, la société MBS Communication a respecté tous les autres engagements de ce protocole d’accord transactionnel, y compris celui de renoncer

partiellement à la clause de non-concurrence, telle qu’elle résultait initialement du contrat de travail.

La cour en conclut qu’en ne versant pas à M^me Y la contrepartie financière à son obligation de non concurrence résiduelle, la société MBS Communication a manqué à l’une de ses obligations du protocole d’accord transactionnel, mais que cette inexécution partielle du protocole d’accord transactionnel ne constitue pas un manquement suffisamment grave pour justifier la résolution dudit protocole.

Il n’y a donc pas lieu de prononcer la résolution du protocole d’accord transactionnel du 20 août 2014.

En conséquence, il convient de condamner la société MBS Communication à verser à M^me Y la somme de 400 euros au titre de la contrepartie financière de son obligation de non concurrence résiduelle et de déclarer irrecevables les demandes de M^me Y au titre de la contestation de son licenciement pour faute grave.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Le jugement sera infirmé de ces deux chefs et compte tenu de l’issue du litige, il n’est pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles qu’elles ont engagés en première instance et en cause d’appel, ainsi que les dépens exposés par elle en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et contradictoirement,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Arras du 23 mai 2016, sauf en ce qu’il a validé le protocole d’accord transactionnel du 20 août 2014 et refusé d’en prononcer la résolution et sauf en ce qu’il a débouté M^me Y de sa demande au titre du Perco,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et Y ajoutant,

Dit que M^me D Y n’a pas violé son obligation de non-concurrence,

Condamne la société MBS Communication à verser à M^me D Y la somme de 400 euros au titre de la contrepartie financière à son obligation de non-concurrence résiduelle,

Déboute M^me D Y du surplus de ses demandes,

Déboute la société MBS Communication du surplus de ses demandes,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que chacune des parties conservera la charge des dépens exposés par elle.

Le Greffier Le Président

R S K L