RG N° 11/00034

N° Minute :

Copies délivrées le

Copie exécutoire

délivrée le

à

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

C O U R D ' A P P E L D E G R E N O B L E

JURIDICTION DU PREMIER PRESIDENT

ORDONNANCE DE REFERE DU 05 OCTOBRE 2011

ENTRE :

DEMANDERESSE

CAMEFI

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP GRIMAUD, avoués à la Cour

assistée de M^e PARAISO du cabinet Virginie ROSENFELD, avocat au barreau de MARSEILLE

ET :

DEFENDEURS

Monsieur D Y

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par la SCP POUGNAND Herve-J, avoués à la Cour

assisté de M^e JERVOLINO, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître J-K BRINES

XXX

XXX

XXX

représenté par la SCP CALAS J et Charles, avoués à la Cour

SCP RAYBAUDO-DUTREVIS-BRINES-COURANT-LETROSNE

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP CALAS J et Charles, avoués à la Cour

DEBATS : A l’audience publique du 07 septembre 2011 tenue par J-K VIGNAL, conseiller faisant fonction de premier président, délégué à cette fin par ordonnance du 29 août 2011, assisté de M. A. BARTHALAY, greffier

ORDONNANCE : contradictoire

prononcée publiquement le 05 OCTOBRE 2011, après prorogation du délibéré, par mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

signée par J-K VIGNAL, conseiller faisant fonction de premier président et par M. A. BARTHALAY, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Par actes d’huissier des 28 et 31 mars 2011 la société CAMEFI a fait assigner en référé Monsieur D Y, Maître J-K A, notaire, et la Scp Raybaudo-Dutrevis-A-Courant-Letrosne pour que soit ordonné le sursis à exécution du jugement du juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Gap du 17 février 2011 qui a notamment déclaré nulle et de nul effet l’hypothèque judiciaire provisoire inscrite sur un bien immobilier situé à Saint-Chaffrey, appartenant à M. D Y, et qui l’a condamnée à payer à celui-ci la somme de 2.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Camefi expose que par acte authentique du 27 mai 2005 elle a consenti à M. Y un prêt de 278.941 € destiné à financer l’achat d’un appartement en cours de construction, qu’il a été prévu que ce financement se ferait dans le cadre du régime des loueurs meublés non-professionnels, que le bien a été construit, financé, livré et loué, et que M. Y a bénéficié des avantages fiscaux liés à cet investissement (remboursement de la Tva).

La banque précise qu’avant de contracter, elle a procédé à une étude des informations transmises par M. Y par le biais de la société Apollonia, intermédiaire en opération de banque, et que compte tenu des éléments relatifs à la situation financière et patrimoniale de M. Y, de l’absence d’endettement de celui-ci, elle a accepté d’accorder le prêt sollicité.

Elle ajoute qu’au cours du mois de mars 2009, M. Y, se prétendant victime des agissements délictueux de la société Apollonia, l’a informée d’un dépôt de plainte auprès du doyen des juges d’instruction ; qu’il ressort de cette plainte qu’il se serait engagé dans des opérations d’acquisitions de biens immobiliers sans commune mesure avec sa capacité d’endettement (11 contrats de réservation, 9 offres de prêts pour près de 2 millions d’euros), que M. Y s’est endetté à son insu et que le surendettement résulte de l’accumulation et de la frénésie des concours souscrits, qu’il a exercé l’activité de loueur en meublé professionnel, activité qui nécessite un investissement fort lourd alors qu’il déclarait agir dans le cadre d’une acquisition de loueur en meublé non professionnel.

Elle indique qu’elle a inscrit une hypothèque judiciaire sur un bien immobilier, hypothèque contestée devant le juge de l’exécution de Gap.

Estimant qu’il existe des moyens sérieux d’appel, la banque fait valoir :

— que l’article L.213-6 du code de l’organisation judiciaire dénie toute compétence au juge de l’exécution pour connaître du fond du droit en matière de mesure conservatoire,

— que le titre exécutoire est régulier, même si, comme l’a retenu le premier juge, la procuration donnée par M. Y n’a pas été annexée à l’acte, et n’aurait pas été déposée au rang des minutes du notaire,

— que dès lors que M. Y a renoncé à invoquer l’irrégularité de son acte d’acquisition et se comporte en propriétaire, il ne peut sans fraude prétendre échapper à tout paiement tout en conservant un bien qui lui procure des revenus et des avantages fiscaux,

— que l’emprunteur n’a engagé aucune action en nullité des actes ; que l’acte authentique ne peut être disqualifié en l’absence de toute procédure de faux en écriture publique.

S’agissant de la procuration qu’elle a donnée, elle ne conteste pas sa représentation puisqu’elle poursuit l’exécution de l’acte de prêt signé au moyen de cette procuration. Elle soutient que M. Y n’a pas intérêt et qualité à agir; qu’elle a seule qualité pour s’en plaindre en application de l’article 1984 du code civil et qu’en outre, compte tenu de l’ancienneté de l’acte, la demande serait prescrite.

Sur la procuration donnée par M. Y, elle fait valoir que celui-ci a été représenté à l’acte par M^me C, secrétaire notariale, en vertu d’une procuration reçue par M^e A, que l’acte ne fait l’objet d’aucune inscription de faux, que cette procuration est nécessairement inscrite dans les minutes du notaire, que l’annexion n’est pas nécessaire si l’acte de procuration figure aux minutes du notaire, ce qui est le cas en l’espèce, que le décret du 26 novembre 1971 ne prévoit aucune sanction pour défaut d’annexion.

Quant à la qualité de M^me C, elle souligne que celle-ci est une employée de l’étude notariale, et que le clerc assermenté auquel fait référence M. Y est celui qui est habilité à authentifier les actes au même titre qu’un notaire, et qu’en l’espèce, M^me C n’authentifie pas un acte mais représente une partie dans le cadre d’un mandat relevant du seul code civil. Elle prétend que la substitution de mandataire ne porte pas atteinte à la validité du mandat.

Elle soutient que sa créance est en péril, M. Y ayant reconnu son état de surendettement en raison de sa frénésie de souscrire des emprunts successifs auprès de multiples établissements bancaires.

Elle ajoute que la mise en cause du notaire et de la Scp notariale est justifiée par la qualité attachée aux actes rédigés par l’officier ministériel et dont la banque se prévaut contre les débiteurs défaillants pour poursuivre l’exécution de leurs obligations.

Monsieur D Y conclut au rejet des demandes et sollicite la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il répond ce qui suit:

Lorsque l’inscription judiciaire conservatoire est prise en vertu d’un acte notarié, le juge de l’exécution doit vérifier que cet acte répond bien aux conditions de forme prévues par le décret du 26 novembre 1971.

L’ action devant la cour n’est pas fondée sur l’article 1319 du code civil mais sur l’article 1318 dudit code. Il limite sa discussion à la seule régularité formelle de l’acte au regard du décret précité, c’est-à-dire le point de savoir si l’acte notarié en vertu duquel la banque a pris la mesure litigieuse constitue un acte authentique exécutoire. Il ne demande pas la nullité de l’acte authentique mais sa disqualification en acte sous seing privé.

L’acte qui n’est point authentique par un défaut de forme vaut, selon l’article 1318 du code civil, comme écriture privée s’il a été signé des parties. Il n’est nul besoin d’avoir recours à une procédure d’inscription de faux pour requalifier un acte notarié en un acte sous seing privé.

Les conditions de forme du décret du 26 novembre 1971 ont pour objet de garantir l’authenticité de l’acte notarié, et cela du fait de sa gravité puisqu’il est directement exécutoire.

L’acte du 27 mai 2005 reste soumis à l’article 8 ancien du décret du 26 novembre 1971 (devenu les articles 21 et 22). Il convient de relever que sur l’ensemble des dispositions, seuls l’annexion ou le dépôt de la procuration au rang des minutes du notaire sont rendus obligatoires, ce qui démontre le caractère substantiel de la procuration.

La copie exécutoire est une copie conforme de la minute constituée du corps de l’acte et de ses annexes, et la procuration est une pièce essentielle qui détermine la signature de l’acte par les parties. Seule l’annexion permet de vérifier la capacité du mandataire signataire de l’acte.

Les procurations, lorsqu’elles sont annexées, doivent être intégrées dans le décompte total des pages de l’acte avec en dernière page la formule exécutoire. Les annexes font partie intégrante de l’acte et la formule exécutoire doit obligatoirement être située après les annexes.

A défaut d’annexion à la minute et à la copie exécutoire, les procurations doivent être déposées au rang des minutes du notaire rédacteur de l’acte, avec mention dans l’acte de dépôt.

Dans l’acte litigieux, les mentions des procurations définissant l’étendue des pouvoirs ne sont pas reproduites, la chaîne des délégations de pouvoirs entre le représentant légal de la banque et le préposé ayant donné pouvoir au clerc n’a pas été vérifiée par le notaire pour qu’il soit justifié des pouvoirs réguliers du mandataire alors que seules les mentions dans le corps de l’acte ont valeur authentique et force exécutoire. L’acte est réputé avoir été signé par un clerc n’ayant aucun pouvoir; il est donc irrégulier en la forme et ne vaut pas titre exécutoire.

S’agissant de sa propre représentation, M. Y fait valoir :

— qu’il résulte de la rédaction de la minute que la procuration n’est ni annexée à l’acte ni déposée au rang des minutes du notaire, que dans le corps de l’acte l’étendue des pouvoirs donnés par cette procuration n’est pas rapportée, que les pouvoirs n’ont pas été vérifiés par le notaire, que l’acte est irrégulier en la forme par application des articles 89 ancien du décret et 1318 du code civil ;

— que la procuration a été donnée au profit, non pas d’une secrétaire notariale, mais à tous clercs de notaire; que selon l’acte de prêt, M^me C, signataire de l’acte pour le compte du concluant, est secrétaire notariale et non pas clerc; que celle-ci n’avait aucun pouvoir pour signer l’acte authentique de prêt; que par conséquent, l’acte n’a pas été signé par le concluant en violation du décret du 26 novembre 1971, qu’il ne vaut pas titre exécutoire mais tout au plus acte sous seing privé qui ne peut donner lieu à exécution forcée ;

— qu’en application des articles 68 de la loi du 9 juillet 1991, 1318 du code civil, 11 et 23 du décret du 26 novembre 1971, l’acte de la banque ne vaut pas titre exécutoire et qu’en conséquence, l’inscription litigieuse sera annulée.

La société Camefi réplique ce qui suit :

L’acte authentique ne peut être argué de faux que dans le cadre d’une inscription de faux et M. Y ne justifie pas d’une déclaration d’inscription de faux.

M. Y prétend ne pas solliciter la nullité de l’acte de prêt alors qu’il l’invoque. Or l’action en nullité est prescrite et il ne peut être opposé une exception de nullité d’un acte authentique dans le cadre d’une instance introduite devant le juge de l’exécution.

L’emprunteur ne peut pas davantage se prévaloir de l’article 1318 du code civil dans la mesure où l’acte affecté d’un défaut de forme ne peut valoir comme écriture privée que s’il est signé des parties, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Aucune disposition légale ne prévoit la 'disqualification’ d’un acte authentique.

La créance est établie. La situation de surendettement dans laquelle M. Y s’est volontairement placé en souscrivant de multiples prêts, crée un péril certain quant au recouvrement. Le fait qu’elle dispose d’une hypothèque conventionnelle sur les lots financés ne préjuge pas de ce que la créance serait ou non en péril. Dans la plainte déposée devant le juge d’instruction, M. Y reconnaît que la vente de ses biens ne couvrira pas les crédits.

Sur l’absence de nécessité de l’annexion des procurations à la copie exécutoire, la banque fait valoir :

— que la copie exécutoire n’est pas la minute; que conformément à l’article 5 de la loi du 15 juin 1976 l’acte en vertu duquel la saisie a été pratiquée vaut comme copie exécutoire à ordre ; qu’aucune des mentions obligatoires prévues par la loi susvisée et le décret du 26 novembre 1971 ne fait défaut; que la copie exécutoire ne peut être signée que du seul notaire ;

— qu’aucune disposition du décret ne prévoit l’annexion de la procuration de l’emprunteur à la copie exécutoire ; qu’on ne saurait déduire de la mention de conformité de la copie exécutoire à l’original, que la copie devrait, comme l’original conservé aux minutes, comporter en annexe les procurations ;

— que la procuration a bien été régularisée par M. Y qui n’en conteste pas l’existence ; que celui-ci a accepté de se faire représenter à l’acte passé par devant notaire; que cette procuration ne fait pas l’objet d’une procédure d’inscription de faux; qu’il n’est pas démontré que le mandataire a outrepassé ses pouvoirs ;

— que l’absence d’annexion des procurations à la minute n’est pas sanctionnée par la nullité, ni par la perte de la force exécutoire de l’acte ; que l’annexion des procurations à la copie exécutoire n’est pas prévue; que la Cour de cassation rappelle que l’obligation de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique, à moins qu’elles ne soient déposées aux minutes du notaire, n’est pas sanctionnée par la nullité de l’acte.

La Camefi ajoute que le juge de l’exécution n’a pas compétence pour connaître des contestations relatives à la validité d’un acte notarié argué de faux.

Maître J-K A et la Scp Raybaudo-Dutrevis-A-Courant-Letrosne s’en rapportent à justice sur la demande d’arrêt de l’exécution provisoire.

SUR CE :

Attendu qu’aux termes de l’article 32 alinéa 3 du décret du 31 juillet 1992 le sursis à exécution des mesures ordonnées par le juge de l’exécution n’est accordé que s’il existe des moyens sérieux d’annulation ou de réformation de la décision déférée à la cour ;

Attendu que selon acte notarié reçu le 27 mai 2005 par Maître A, notaire associé, la société Camefi a consenti à M. D Y un prêt d’un montant de 278.941 € destiné à financer l’acquisition d’un appartement en l’état futur d’achèvement à usage locatif situé à Grimaud (Var), dont le remboursement était garanti notamment par une hypothèque conventionnelle et l’inscription d’un privilège de préteur de deniers ;

Attendu que M. Y ayant cessé de régler les échéances du prêt à compter de juin 2009, la banque, se prévalant de l’article 68 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, a fait inscrire une hypothèque judiciaire provisoire le 2 juin 2010 sur des biens immobiliers appartenant à son débiteur, sur le fondement de la copie exécutoire de l’acte de prêt ;

Attendu que M. Y a saisi le juge de l’exécution de Gap pour obtenir la mainlevée de la sûreté judiciaire, soutenant notamment que la procuration n’ayant pas été annexée au contrat de prêt ou n’ayant pas été déposée au rang des minutes du notaire, l’acte n’était tout au plus qu’un acte sous seing privé ne permettant pas au créancier de prendre une inscription d’hypothèque sans l’autorisation du juge de l’exécution ;

Attendu que le juge de l’exécution a fait droit à la demande après avoir 'déclassé en acte sous seing privé, insusceptible en lui-même de valider une mesure conservatoire', l’acte ayant servi de fondement à l’inscription critiquée ;

Attendu qu’aux termes de l’article 1er de la loi n° 76-519 du 15 juin 1976, le notaire 'pour permettre au créancier de poursuivre le recouvrement de sa créance…, établit une copie exécutoire, qui rapporte littéralement les termes de l’acte authentique qu’il a dressé Il la certifie conforme à l’original et la revêt de la formule exécutoire’ ;

Attendu que la copie exécutoire à ordre de l’acte notarié du 27 mai 2005 établie sur 31 pages, comporte en sa dernière page la formule exécutoire exigée par l’article 1er de la loi précitée et mentionne que cette copie a été certifiée conforme à l’original par le notaire associé; qu’elle comporte les mentions exigées par l’article 5 de la loi susvisée ;

Attendu que les parties n’étaient pas présentes en l’étude de Maître A; que la copie exécutoire mentionne que la société Camefi est représentée par M^me Catherine Diche-Joseph, clerc de notaire, 'en vertu des pouvoirs qui lui ont été donnés par Madame F B , aux termes d’une procuration sous seing privé en date à Marseille, le 28 septembre 2004" ; qu’il est précisé que 'l’original demeurera joint et annexé aux présentes après mention'; que M^me B avait elle-même reçu pouvoir d’un membre du directoire de la banque, M. Z, en vertu des pouvoirs conférés par le président du directoire M. X; que seule la banque serait en droit d’invoquer l’absence de pouvoir de la personne qui s’est engagée en son nom ;

Attendu que M. Y ne conteste pas avoir donné procuration pour signer l’acte ; que la copie exécutoire mentionne expressément que M. Y est 'représenté par Madame Marie-Noëlle C, secrétaire notariale….., en vertu des pouvoirs qu’il lui a conférés aux termes d’une procuration, reçue par Maître J-K A, notaire….'; qu’aux termes de la procuration authentique reçue par Maître A le 4 octobre 2010, M. Y a constitué comme mandataire spécial 'tous clercs de l’étude de Maître A…'; qu’un clerc de notaire est un employé d’une étude notariale ; qu’une 'secrétaire notariale', également employée de l’étude, peut recevoir mandat spécial ;

Qu’il ressort de ce qui précède que les prescriptions de l’article 8 du décret du 26 novembre 1971 applicable en la cause, qui prévoient que les procurations doivent être annexées à l’acte authentique 'à moins qu’elles ne soient déposées aux minutes du notaire rédacteur de l’acte', ont été respectées; qu’aucun texte n’impose l’annexion des procurations à la copie exécutoire ;

Attendu qu’en outre il convient de relever qu’ il résulte de l’application combinée des articles 8 et 23 du décret du 26 novembre 1971 (devenu l’article 21 suite au décret du 10 août 2005) que l’obligation de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique, à moins qu’elles ne soient déposées au rang des minutes du notaire, n’est pas sanctionnée par la nullité de l’acte ;

Attendu que la banque dispose de moyens sérieux d’annulation ou de réformation de la décision déférée à la cour; que sa demande sera accueillie ;

PAR CES MOTIFS :

Nous J-K VIGNAL, conseiller faisant fonction de premier président, statuant en référé, publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;

Ordonnons le sursis à exécution du jugement du juge de l’exécution de Gap du 17 février 2011 ayant déclaré nulle et de nul effet d’hypothèque judiciaire provisoire inscrite le 2 juin 2010sur des biens appartenant à M. D Y,

Laissons les dépens à la charge de M. D Y.

Le greffier, Le conseiller faisant fonction

de premier président,

Marie-Ange BARTHALAY J-K VIGNAL