RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 21 Octobre 2015

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/02456

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 03 juillet 2012 par le conseil de prud’hommes de PARIS – section encadrement- RG n° 11/08192

APPELANT

Monsieur C D

XXX

XXX

né le XXX à XXX

comparant en personne, assisté de M^e Olivier FOURMANN, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Nathalie BOYER-SANGUARD, avocat au barreau de LYON

INTIMEE

SCP REYNIS X Z ET SOMMAIRE

XXX

XXX

représentée par M^e Françoise PELLETIER, avocat au barreau de PARIS, P0238

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 septembre 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Christine LETHIEC, conseiller, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine SOMMÉ, président

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller

Madame Christine LETHIEC, conseiller

Qui en ont délibéré

Greffier : Madame Flora CAIA, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Catherine SOMMÉ, président et par Madame Marion AUGER, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

M. C D a été engagé par l’étude notariale, la SCP B. Reynis, Y. X, O.Z et V. Sommaire, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 15 septembre 2003, pour y exercer les fonctions de clerc principal, statut cadre, niveau C3, en application de la convention collective du notariat et en contrepartie d’une rémunération mensuelle brute de 3 885.66€ bruts et de 1 667.66 € à titre de complément en numéraire, outre un treizième mois pour une durée de travail hebdomadaire de 36 heures. La moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à 5 369 € nets.

Le 28 mai 2009, un des associés de l’étude notariale, Maître A X est décédé.

Par lettre recommandée du 10 mai 2010, la SCP B. Reynis, Y. X,O. Z et V. Sommaire a notifié à M. C D une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 18 mai 2010. Le 3 juin 2010, le salarié a adhéré à la convention de reclassement personnalisé. Un licenciement pour motif économique a été notifié à l’intéressé par courrier recommandé du 3 juin 2010, libellé en ces termes:

«'Ces derniers mois, notre office notarial a dû faire face à des difficultés économiques particulièrement graves.

Outre la crise économique qui a touché l’ensemble de notre profession, notamment en matière de transactions immobilières, nous avons perdu en mai 2009 l’un de nos associés, Maître A X.

A la suite de ce décès, nous avons été amenés à faire une évaluation de la situation économique de notre office notarial au 31 décembre 2009. Cette analyse, effectuée pour une période couvrant les exercices 2004 à 2009, a mis en exergue les difficultés que notre office rencontre actuellement, qui se sont aggravées depuis le début de l’année 2010.

Il a ainsi été constaté :

* Un résultat net à hauteur de 732 503 euros pour la période courant au 1^er janvier 2009 jusqu’au décès de Maitre X et de seulement 127 986 euros pour la période du 29 mai au 31 décembre 2009.

Sachant que le résultat net s’est élevé à 1 493 288 euros au titre de l’année 2008, jamais celui-ci n’a été aussi bas qu’en 2009 pour notre structure depuis de nombreuses années.

*Une diminution importante du nombre d’ actes et successions entre 2008 et 2009, de l’ordre de 19%. Le nombre d’actes que nous avons réalisé en 2009 est revenu à un niveau inférieur à celui de 2003, année qui peut être considérée comme une année

d’activité normale pour notre office.

De plus, le décès de Maître A X a entraîné la perte de clients importants qui concourent à la poursuite de la chute de notre activité.

Or cette situation se poursuit sur l’exercice 2010. Ainsi, si l’on compare les résultats de notre office sur les trimestres 2009 et 2010, on constate une baisse de -23.11% entre ces deux années, ce qui démontre la situation économique très grave dans laquelle nous nous trouvons.

Afin d’illustrer les difficultés de notre office au regard des standards établis dans ce domaine par la chambre des notaires de Paris, cette dernière, dans ses statistiques, fait état de notre faible rentabilité, ce qui constitue un élément qui menace notre compétitivité par rapport aux autres offices notariaux de la place.

L’analyse de notre résultat net nous a conduit à conclure que nous supportons des coûts salariaux très élevés, notamment au regard de l’analyse de gestion réalisée par la chambre des notaires de Paris, quoi sont dus à un sur-effectif au vu du nombre d’actes, réalisés…

La chute du nombre d’actes et successions traités par notre structure ces derniers mois et la faiblesse de notre résultat net rendent donc impérative notre réorganisation.

C’est ainsi que nous avons d’ores et déjà résilié le bail concernant nos locaux situés XXX, qui représentaient un cout fixe de 52 000 euros par an, hors charges, et qu’un certain nombre de dépenses ont également été supprimées.

Toutefois, ces mesures sont insuffisantes pour redresser notre situation économique et

permettre de sauvegarder notre compétitivité.

Dans ce contexte, il est apparu nécessaire de supprimer plusieurs postes correspondant à la chute de notre activité, dont celui que vous occupez :

— Clerc ' Catégorie C 3.

Vous avez été désigné par l’application des critères d’ordre des licenciements applicable à votre catégorie professionnelle.

Nous n’avons donc d 'autre choix que de notifier votre licenciement pour motif économique.

Nous avons recherché des possibilités de reclassement dans notre office mais aucune solution n’a été trouvée.

Vous avez adhéré à la convention, de reclassement personnalisé. Votre contrat de travail sera rompu d’un commun accord le 08/06/2010. Votre préavis étant de 3 mois, il convient d’effectuer un mois au sein de l’entreprise. Les 2 mois suivants ne seront pas effectués et le règlement sera versé à Pôle Emploi dans le cadre de la CRP.'»

Estimant ne pas être rempli de ses droits, M. C D a saisi le conseil de prud’hommes de Paris, lequel, par jugement rendu le 3 juillet 2012, a jugé que le licenciement n’était entaché d’aucune irrégularité et qu’il était justifié par des difficultés économiques sérieuses. Le salarié a été débouté de ses demandes en indemnisation pour licenciement abusif, non respect des critères d’ordre et non respect de la procédure, pour préavis et congés payés afférents, pour rappels de salaire variable sur gratification et rappels d’intéressement apport d’affaires et les congés payés afférents et pour un rappel de congés payés.

M. C D a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par conclusions visées par le greffe le 7 septembre 2015 et soutenues oralement, M. C D demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, de dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, que les critères d’ordre n’ont pas été respectés et de condamner la SCP B. Reynis, Y. X, O. Z et V. Sommaire à lui verser les sommes suivantes :

' 124 740 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 13 860 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1 360 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

' 346 € à titre de complément d’indemnité de licenciement

' 6 930 € à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière de licenciement.

Au titre des rappels de salaires dus pour gratification relative aux honoraires libres «article 4» :

— pour l’exercice 2007, la somme de 8 080,08 € bruts, outre une indemnité

de congés payés afférente de 808 € bruts.

— pour l’exercice 2008, la somme de 2 437.48 € bruts, outre une indemnité

de congés payés afférente de 243,74 € bruts.

— pour l’exercice 2009, la somme de 768,69 € bruts, outre une indemnité

de congés payés afférente de 76,86 € bruts.

Au titre des rappels de salaires dus au titre de l’ intéressement relatif aux affaires apportées à l’étude :

— pour l’exercice 2008, la somme de 4.218,75 € bruts, outre une indemnité de congés payés afférente de 421,87 € bruts.

— pour l’exercice 2009, la somme de 3.761,36€ bruts, outre une indemnité de congés payés afférente de 376,13 € bruts.

— pour l’exercice 2010, la somme de 1 148,18 € bruts, outre une indemnité de congés payés afférente de 114,81 € bruts.

' 8.494,38 € à titre de reliquat sur indemnité de congés payés pour la période du 1^er juin 2006 au 31 mai 2010.

' 84 783,96 € à titre de rappel d’heures supplémentaires, sur ses trois dernières années d’activité, outre 8 478.39 € au titre des congés payés afférents.

' 32 652 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

' 41 580 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

' 3 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure

Par conclusions visées par le greffe le 7 septembre 2015 et soutenues oralement, la SCP B. Reynis, Y. X,O. Z et V. Sommaire sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a jugé que le licenciement de M. C D était justifié par des difficultés économiques sérieuses et débouté le salarié de l’intégralité de ses demandes en indemnisation et rappels de salaires avec les congés payés afférents.

L’intimée demande à la cour qu’il lui soit donné acte de ce qu’elle accepte de payer la somme de 78.08€ au titre du différentiel des congés acquis sur la période allant du 1^er juin 2006 au 31 mai 2007. Elle forme une demande reconventionnelle de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées oralement lors de l’audience des débats.

MOTIFS

Sur la rupture du contrat de travail

1/Le licenciement pour motif économique

En l’espèce, la rupture du contrat de travail résulte de l’adhésion du salarié à la convention de reclassement personnalisé, le 3 juin 2010, et l’intéressé affirme ne pas avoir été informé des motifs économiques du licenciement avant cette adhésion.

Lorsque la rupture du contrat de travail résulte de l’acceptation par le salarié d’une convention de reclassement personnalisé, l’employeur doit en énoncer le motif économique soit dans le document écrit d’information sur la convention de reclassement personnalisé remise obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement, soit dans la lettre qu’il est tenu d’adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d’envoi de la lettre de licenciement imposé par les articles L 1233-15 et 1233-39 du code du travail, soit lorsqu’il n’est pas possible à l’employeur d’envoyer cette lettre avant l’acceptation par le salarié de la proposition de convention, dans tout autre document écrit remis ou adressé au salarié au plus tard au moment de son acceptation de cette convention.

En l’occurrence, l’employeur justifie avoir adressé au salarié, par lettre recommandée du 3 juin 2010, la lettre de licenciement mentionnant, précisément, les motifs économiques du licenciement, exposés par ailleurs dans la note d’information sur le projet de licenciement collectif pour motif économique communiquée aux délégués du personnel, le 10 mai 2010, lors de leur consultation.

Dès lors que la SCP B. Reynis, Y. X, O. Z et V. Sommaire justifie avoir adressé au salarié un document écrit énonçant les motifs économiques de la rupture des relations contractuelles au moment de l’acceptation par M. C D de la convention de reclassement personnalisé, le salarié ne peut se prévaloir d’une quelconque irrégularité de son adhésion à ce contrat.

M. C D conteste la réalité des difficultés financières alléguées par son employeur et justifiant du bien fondé de la rupture du contrat de travail pour motif économique.

Il résulte des dispositions combinées des articles L 1233-3 et L 1233-65 du code du travail que si l’adhésion du salarié à la convention de reclassement personnalisé entraîne une rupture qui est réputée intervenir d’un commun accord, elle ne prive pas l’intéressé de contester le motif économique.

Aux termes de l’article L1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarie et résultant d’une suppression ou d’une transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat de travail, consécutive à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

Même s’il peut être tenu compte d’éléments postérieurs, le motif économique doit s’apprécier à la date du licenciement, étant observé que les mesures de réorganisation économique constituent un motif économique de licenciement lorsqu’elles sont nécessaires pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise.

Il est constant qu’une étude notariale est une entreprise au sens de l’article L 1233-3 du code du travail et qu’il convient d’apprécier si une baisse d’activité est susceptible d’en affecter la compétitivité.

En l’espèce, dans la lettre de licenciement, l’employeur se prévaut de graves difficultés financières générées par la crise économique entraînant une diminution importante du nombre des transactions immobilières et par le décès de maître A X.

L’examen des documents comptables, notamment les rapports du commissaire aux comptes pour les exercices 2007/2008/2009/2010 ainsi que les comptes de résultat général pour ces mêmes périodes et l’état statistique 2010 établi par la chambre des notaires de Paris, révèle qu’en trois ans les résultats de l’étude notariale ont quasiment été divisés par huit, le résultat d’exploitation de 1 440 148 € en 2007 chutant à 186 063 € en 2009.

L’employeur fait état également d’une baisse significative des actes qui est confirmée par l’étude de la chambre des notaires, le nombre d’actes étant inférieur à celui de l’année 2003, année d’activité de référence, et il verse la liste détaillée des clients ayant quitté l’office, suite au décès de Maître A X.

La dégradation de ces données comptables est de nature à mettre l’office notarial dans l’impossibilité de faire face à ses engagements financiers.

La SCP B. Reynis, Y. X,O. Z et V. Sommaire justifie avoir pris des mesures pour réduire ses coûts de fonctionnement, en résiliant le bail des locaux situés avenue de Beaumarchais mais cette économie annuelle de 52 000 € ne suffit pas à enrayer la dégradation de ses comptes relevée en 2010 par la chambre des notaires de Paris.

La production de l’extrait du registre d’entrée et de sortie du personnel établit, également, que les salariés licenciés ou démissionnaires n’ont pas été remplacés.

Au vu de l’état statistique 2010 établi par la chambre des notaires de Paris, l’office notarial présente un taux de profitabilité inférieur de plus de 22% à la moyenne des autres études ( 3.6% au lieu de 26%) et il lui appartient de prendre les mesures nécessaires pour assurer sa pérennité et sauvegarder sa compétitivité, étant observé que le juge prud’hommal ne peut se substituer à l’employeur quant aux choix effectués dans la mise en 'uvre de la réorganisation .

Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement sont précis, objectifs et matériellement vérifiables et ils mentionnent leur incidence sur l’emploi du salarié qui est supprimé.

Il en résulte que la suppression du poste du M. C D s’inscrit dans le cadre d’une réorganisation de l’entreprise rendue nécessaire pour la sauvegarde de sa compétitivité et de son équilibre financier et qu’en conséquence le licenciement économique de l’intéressé est justifié.

2/L’obligation de reclassement

M. C D conteste le caractère réel et sérieux de son licenciement, en reprochant à l’office notarial de ne pas avoir respecté son obligation de reclassement.

Selon l’article’L.1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, sur un emploi d’une catégorie inférieure; les offres de reclassement proposées au salarié devant être écrites et précises.

Le manquement par l’employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages-intérêts.

Il est constant que les études de notaires ne constituent pas un groupe au sens du droit du travail et que la recherche d’un reclassement ne s’effectue qu’au sein de l’office notarial concerné par le licenciement, étant observé que cette obligation de reclassement est une obligation de moyens.

En l’espèce, il ressort du projet de licenciement collectif communiqué le 10 mai 2010 aux délégués du personnel, listant les postes affectés ainsi que de l’extrait du registre d’entrée et de sortie du personnel et de l’effectif de l’entreprise, que l’employeur avait déjà licencié pour motif économique un autre cadre C3, M^me Y, et qu’il se trouvait dans l’impossibilité de trouver un emploi, au sein de la structure, correspondant à l’expérience et à la qualification de cadre C3 de M. C D.

Il ne peut être reproché à la SCP B. Reynis, Y. X,O. Z et V. Sommaire un quelconque manquement à son obligation de reclassement.

Le jugement entrepris qui a jugé que le licenciement économique était fondé et qu’en conséquence le salarié devait être débouté de ses demandes doit être confirmé.

3/La demande en dommages et intérêts pour non-respect des critères d’ordre

M. C D reproche à son employeur de ne pas avoir respecté les règles relatives aux critères d’ordre et il sollicite une indemnisation de son préjudice qu’il inclut dans sa demande en dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Selon l’article L.1233-7 du code du travail, lorsque l’employeur procède à un licenciement individuel pour motif économique, il prend en compte, dans le choix du salarié concerné, les critères prévus à l’article L.1233-5 du même code , à savoir :

— les charges de famille, en particulier celles des parents isolés

— l’ancienneté de service dans l’étab1issement ou l’entreprise

— la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celles des personnes handicapées et des personnes âgées

— les qualités professionnelles appréciées par catégorie

Il est constant que l’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse. Cette illégalité entraîne un préjudice, pouvant aller jusqu’à la perte injustifiée de l’emploi, qui doit être intégralement réparé, selon son étendue, par des dommages et intérêts.

En l’espèce, après avoir énoncé les critères d’ordre prévus aux dispositions susvisées dans sa lettre recommandée du 23 juillet 2010, l’employeur précise ne pas avoir eu à appliquer ces critères dans la mesure où le salarié était le seul salarié de sa catégorie professionnelle (Clerc principal C3).

Toutefois, les salariés qui exercent dans l’entreprise des activités de même nature, supposant une formation professionnelle commune, appartiennent à une même catégorie professionnelle et la notion de catégorie professionnelle ne se résume pas à un emploi déterminé.

Dès lors que le salarié est titulaire, depuis 1998, du diplôme supérieur du notariat, après avoir soutenu son mémoire, il bénéficie du même niveau de classification que les autres clercs C1 à C4 de l’office notarial et la notion de catégorie professionnelle ne peut être restreinte à la seule qualité de «clerc principal C3 » .

La SCP B. Reynis, Y. X, O. Z et V. Sommaire s’abstient de fournir les données objectives, précises et vérifiables sur lesquelles elle s’est appuyée pour arrêter son choix et, de ce fait, elle a manqué à son obligation relative au respect des règles de l’ordre des licenciements.

Compte tenu de la situation professionnelle du salarié telle qu’elle résulte des pièces et des débats, il convient d’indemniser le préjudice qu’il a subi à hauteur de 10 000 €.

Le jugement est infirmé à ce titre.

4/Les demandes relatives au préavis, aux congés payés y afférents et à l’indemnité de licenciement

Dès lors que le licenciement notifié le 3 juin 2010 est justifié par des difficultés économiques sérieuses et que M. C D a adhéré, le même jour, à une convention de reclassement personnalisé, le salarié ne peut prétendre au reliquat de l’indemnité compensatrice de préavis, ni aux congés payés y afférents, ni au complément de l’indemnité légale de licenciement.

5/L’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement

Selon les dispositions de l’article L 1232-2 du code du travail : « L’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation.

L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. »

En l’espèce, la lettre recommandée adressée le 10 mai 2010 en vue de convoquer le salarié à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique fixé au mardi 18 mai 2010, a été signé par l’intéressé le 12 mai 2010.

Dès lors que le jeudi 13 mai (Ascension) et le dimanche 16 mai ne sont pas des jours ouvrables, il en résulte que le délai de cinq jours ouvrables précité n’a pas été respecté.

Du fait de cette irrégularité de procédure, M. C D a, nécessairement, subi un préjudice que les pièces et les débats permettent à la cour de fixer à la somme de 3 000 €.

Sur l’exécution du contrat de travail

Les demandes en rappels de salaires au titre des systèmes de rémunération variable et des congés payés y afférents

1/Les honoraires libres «'article'4 »

M. C D fait valoir qu’il bénéficiait d’une rémunération variable, fixée à 10% de l’assiette des honoraires libres dits «article 4», soit des honoraires non tarifés selon le barème légal, mais fixés librement par l’étude notariale, en fonction des diligences spécifiques accomplies sur chacun des dossiers.

Il reproche à son employeur de ne pas lui avoir versé l’intégralité de cette rémunération pour les exercices 2007/2208/2009 et 2010 alors même qu’il l’avait perçue, régulièrement, à compter du mois de septembre 2004 jusqu’en 2006.

Il réclame le paiement des sommes visées dans ses écritures, outre les congés payés afférents.

Selon les dispositions de l’article 4 du décret du 8 mars 1978 dit «honoraires de l’article 4 » : «les notaires sont rémunérés pour les services rendus dans l’exercice des activités non prévues au titre II et compatibles avec la fonction notariale

par des honoraires fixés d’un commun accord avec les parties ou, à défaut, par le juge chargé de la taxation. Sont notamment rémunérées, conformément à l’alinéa précédent, les consultations données par les notaires. Dans tous les cas, le client doit être préalablement averti par écrit du caractère onéreux de la prestation de services et du montant estimé ou du mode de calcul de la rémunération a prévoir.»

L’examen des bulletins de salaire de M. C D révèle que celui-ci a perçu, en septembre 2004, une prime exceptionnelle article 4 d’un montant de 4 144.76 € mais qu’ensuite, il n’a perçu que de simples primes exceptionnelles de montants différents en décembre 2004, janvier, avril et décembre 2005, février et décembre 2006, janvier, février et décembre 2007 et février 2008, outre un bonus exceptionnel imposable sur 2007 en janvier 2008 s’élevant à 1 000 € et une gratification en décembre 2008 de 4 000 €.

Une pratique d’entreprise acquiert la valeur contraignante d’un usage dont le salarié peut se prévaloir, à la condition qu’elle soit constante, générale et fixe, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, dès lors que les montants versés ne sont pas identiques, que leur diminution successive traduit, simplement, la baisse récurrente des résultats de l’office notarial et que les primes exceptionnelles versées n’ont jamais été prédéterminées.

A défaut pour le salarié de démontrer l’existence d’une obligation légale, conventionnelle ou d’un usage au sein de l’étude notariale, tendant à rétrocéder aux clercs de notaire 10% de ces honoraires libres, M. C D doit être débouté de ce chef de demande.

2/L’intéressement au titre des apports d’affaires

M. C D fait valoir qu’il est en droit de solliciter un intéressement de 10 % sur les affaires qu’il a, lui-même, apportées à l’office notarial.

A l’appui de cette prétention, le salarié communique une liste de dossiers apportés à l’étude au cours des années 2008, 2009 et 2010, les relevés de comptes établis par l’étude notariale pour ces dossiers ainsi qu’une attestation d’un client, M. E F sur les termes d’un entretien avec Maître Z, ayant mentionné la conclusions d’une convention de commissionnement.

Cependant, M. C D ne rapporte pas la preuve de la signature d’une telle convention avec son employeur, ni d’une exécution de ce contrat dans la mesure où aucun de ses bulletins de paye ne mentionne le paiement de sommes au titre d’un commissionnement.

A défaut pour le salarié de démontrer l’existence d’une obligation légale conventionnelle ou d’un usage au sein de l’étude notariale, tendant à lui verser un intéressement de 10 % sur les affaires apportées à l’office, M. C D doit être débouté de ce chef de demande.

Le jugement est confirmé à ce titre.

3/La demande relative au reliquat sur indemnités de congés payés du 1^er juin 2006 au 31 mai 2010

M. C D sollicite le paiement de la somme de 8 494.38 € correspondant à un reliquat de congés payés pour la période allant du 1^er juin 2006 au 31 mai 2010.

Selon les dispositions de l’article L 3141-22 du code du travail, l’indemnité de congés payés se calcule soit en fonction du dixième de la rémunération totale perçue au cours de la période de référence (formule du dixième), soit en fonction de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congés si le salarié avait travaillé (formule du «maintien du salaire»).

Il en résulte que l’employeur est tenu de verser au salarié une indemnité selon la méthode de calcul la plus favorable entre celle du maintien du salaire et celle du dixième.

Toutefois, il est constant que n’ouvrent pas droit à une indemnité compensatrice de congés payés, les primes qui couvrent l’ensemble de l’année, sans distinction entre temps de travail et temps de congé et dont le montant n’est pas diminué du fait des congés payés ainsi que les gratification versées en fin d’année, en fonction des résultats de l’entreprise qui présentent un caractère discrétionnaire.

L’étude des tableaux relatifs aux exercices 2005/2006- 2006/2007- 2007/2008 et 2008/2009 ainsi que celle des bulletins de salaire pour la période allant du 1^er juin 2006 au 31 mai 2010 révèle que le salarié a bénéficié d’indemnités compensatrices de congés payés calculées selon la méthode du maintien de salaire qui lui était la plus favorable, à l’exception de la période du 1^er juin 2006 au 31 mai 2007 où, selon la méthode du dixième, la SCP B. Reynis, Y. X, O. Z et V. Sommaire est redevable de la somme de 78.08 € au titre des congés acquis au salarié, étant observé que l’intéressée ne conteste pas ce montant.

Sous réserve de ce montant, l’employeur de M. C D s’est acquitté des indemnités compensatrices de congés payés calculées sur la base des salaires bruts annuels perçus par le salarié et ce dernier ne rapporte pas la preuve du bien fondé de sa demande en rappel de congés payés qui doit donc être rejetée.

Le jugement qui a débouté le salarié de l’intégralité de ce chef de demande doit être partiellement infirmé à ce titre.

4/Les demandes relatives au forfait jours, au rappel d’heures supplémentaires et de congés payés et à la contrepartie obligatoire en repos

M. C D soulève le caractère illicite de la convention de forfait annuel de 215 jours indiquée sur ses bulletins de paie à compter du mois de janvier 2005 et il sollicite le paiement de la somme de 84 783.39 € correspondant à un rappel d’heures supplémentaires sur ses trois dernières années d’activité, outre celle de 8 474,83 € au titre des congés payés afférents et celle de 32 652 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

La SCP B. Reynis, Y. X,O. Z et V. Sommaire s’oppose à ces nouvelles demandes formées en appel dès lors qu’en application de la convention collective du notariat, le salarié est soumis à forfait en 215 jours sur l’année.

Selon les termes de l’article L. 3121-42 du code du travail, la durée de travail de certains salariés, notamment les cadres ou les salariés disposant d’autonomie, peut être fixée par une convention individuelle de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L. 3121-39 du même code.

Toutefois, il résulte des dispositions de l’article L. 3121-42 du code du travail qu’une convention individuelle de forfait doit être établie par écrit et qu’elle ne se présume pas du fait de l’existence d’un accord collectif.

En l’espèce, l’employeur ne rapporte pas la preuve d’une convention individuelle de forfait jours écrite et signée des parties. Dès lors le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires effectuées et non rémunérées.

Il appartient au salarié qui réclame le paiement d’heures supplémentaires et de repos compensateur d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, conformément à l’article L 3171-4 du code du travail.

M. C D affirme qu’il travaillait de 8h30 à 19h avec une pause déjeuner d’une heure, soit 47,50 heures par semaine et il réclame le paiement d’une somme globale de 84 783.96 € à titre de rappel d’heures supplémentaires, soit l’équivalent de 468 heures supplémentaires sur chacune des trois dernières années précédant la rupture du contrat de travail.

La SCP B. Reynis, Y. X, O. Z et V. Sommaire s’oppose à cette nouvelle demande, en soulignant que les attestations versées aux débats par le salarié sont contredites par d’autres attestations de salariés de l’office.

Elle fait valoir que le décompte du calcul d’heures supplémentaires sur l’année 2009 fourni par le salarié est imprécis et ne peut justifier du bien fondé de sa demande en rappel sur trois ans.

M. C D verse aux débats un tableau de calcul d’heures supplémentaires pour l’année 2009 précisant, par semaine, le nombre d’heures alléguées, effectuées à 25% et 50% et trois attestations de sorte qu’il étaye sa demande pour cette période.

La SCP B. Reynis, Y. X, O. Z et V. Sommaire communique des attestations de salariés, en insistant sur le caractère imprécis de la demande.

M. C D fait état d’une moyenne d’heures hebdomadaires travaillées de 47,50 heures alors même que les horaires qu’il allègue sont contestés par des attestations précises de collègues, notamment quant à l’heure d’arrivée du salarié et la durée de la pause déjeuner ainsi que les heures de départ du bureau.

Dès lors qu’à l’appui de ses prétentions, le salarié se limite à fournir un simple calcul basé sur une durée moyenne hebdomadaire théorique sans préciser le nombre d’heures supplémentaires effectivement travaillées, que les horaires justifiant la demande sont sérieusement contestés, que les attestations sont imprécises quant à la période concernée et à la nature du travail réalisé, que la charge de travail ne peut résulter du seul nombre d’actes sans être pondérée par la nature ou la difficulté des dossiers traités et qu’en outre, le salarié n’apporte aucun élément sur les années 2008 et 2010, il n’est pas établi avec l’évidence nécessaire que M. C D qui bénéficiait, régulièrement, de RTT ait effectué les heures supplémentaires alléguées.

Le salarié qui est débouté de ce chef de demande doit, nécessairement être débouté de sa demande connexe relative à la contrepartie obligatoire en repos stipulée à l’article L3121-11 du code du travail.

5/La demande relative au travail dissimulé

M. C D qui fonde sa demande d’indemnité pour travail dissimulé sur des heures supplémentaires non payées et par conséquent non déclarées ne peut qu’être débouté de ce chef de demande dès lors que l’existence d’heures supplémentaires a été jugée non établie.

Sur la demande au titre des frais irrépétibles et les dépens

L’équité commande de laisser à chaque partie la charge de ses frais non répétibles, la SCP B. Reynis, Y. X, O. Z et V. Sommaire dont l’argumentation est, partiellement écartée supportant la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

INFIRME partiellement le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. C D de ses demandes en indemnités pour non respect des règles relatives aux critères d’ordre et non-respect de la procédure de licenciement et de sa demande relative aux congés payés;

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la SCP B. Reynis, Y. X, O. Z et V. Sommaire à verser à M. C D une somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour non respect des règles relatives aux critères d’ordre et une somme de 3 000 € à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement;

DONNE acte à la SCP B. Reynis, Y. X, O. Z et V. Sommaire de ce qu’elle reconnaît devoir payer à M. C D la somme de 78.08 € au titre des congés acquis pour la période du 1^er juin 2006 au 31 mai 2007;

CONDAMNE, en tant que de besoin, la SCP B. Reynis, Y. X, O. Z et V. Sommaire à verser à M. C D la somme de 78.08 € pour les causes précitées;

CONFIRME le jugement en ses autres dispositions;

Y ajoutant,

DEBOUTE M. C D de ses demandes relatives aux heures supplémentaires, à la contrepartie obligatoire au repos et au travail dissimulé;

RAPPELLE que les créances de nature salariale porteront intérêts de droit à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de jugement et les créances à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

REJETTE le surplus des demandes;

CONDAMNE la SCP B. Reynis, Y. X, O. Z et V. Sommaire aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT