RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 07 Septembre 2016

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/03977

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 23 octobre 2012 par le conseil de prud’hommes de PARIS – RG n° 11/12002

APPELANTE

M^e I H AC liquidateur de la SA MONTAIGNE L M

XXX

XXX

représenté par M^e Maud THOMAS, avocat au barreau de PARIS, A0753

M^e R S – Commissaire à l’exécution du plan de la SA MONTAIGNE L M

XXX

XXX

représenté par M^e Maud THOMAS, avocat au barreau de PARIS, A0753

INTIMEE

Madame Z X

XXX

XXX

née le XXX à XXX

représentée par M^e Capucine LEDDET, avocat au barreau de PARIS, G0171

PARTIE INTERVENANTE :

AGS CGEA ILE DE FRANCE OUEST

XXX

92309 LEVALLOIS-PERRET CEDEX

représenté par M^e Arnaud CLERC, avocat au barreau de PARIS, T10 substitué par M^e Marina DUCOTTET CHAREYRON, avocat au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 mai 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Christine LETHIEC, conseiller, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine SOMMÉ, président

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller

Madame Christine LETHIEC, conseiller

Greffier : Madame Marion AUGER, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Catherine SOMMÉ, président et par Madame Marion AUGER, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SA Montaigne L M, ci-après la société MFG, est une société spécialisée dans l’achat, la vente et la distribution au détail d’articles d’habillement.

M^me Z X est la fondatrice de la société Z Van Ryb.

En 2007, la société MFG a absorbé la société Z X et M^me Z X est devenue directrice générale déléguée et administrateur de la société MFG.

Par jugement en date du 25 août 2009, le tribunal de commerce de Paris a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société MFG, en désignant M^e S R en qualité d’administrateur judiciaire. .

La période d’observation devait durer du 31 juillet 2009 au 14 octobre 2010, date du jugement du tribunal de commerce de Paris arrêtant le plan de continuation de la société MFG.

Le mandat de directeur général délégué de M^me Z X expirait le 24 février 2010 lors de la désignation du nouveau président directeur général, M. F A, par le conseil d’administration réuni à l’issue de l’assemblée générale du 24 février 2010. Le procès-verbal de cette assemblée générale mentionne que M^me Z X'« sera ainsi complètement dédiée à son poste de directrice des collections et produits qui constitue son c’ur de métier».

Dans ces circonstances, M. F A et M^me Z X ont conclu, le 5 mars 2010, un contrat de travail à durée indéterminée aux termes duquel la société MFG lui confiait les fonctions de directrice de collections et des licences des marques, statut cadre dirigeant, niveau IV, échelon 4.

Le tribunal de commerce de Paris a arrêté le plan de continuation de la société MFG le 14 octobre 2010.

L’entreprise qui employait, au jour de la rupture, plus de dix salariés, est assujettie à la convention collective de l’industrie de l’habillement.

Estimant ne pas être remplie de ses droits, M^me Z X a saisi, le 13 septembre 2011, le conseil de prud’hommes de Paris, d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail pour manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles.

Par lettre recommandée du 10 novembre 2011, la société MFG a convoqué M^me Z X à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 25 novembre 2011.

Un licenciement pour motif économique a été notifié à l’intéressée par courrier recommandé du 19 décembre 2011, rédigé en ces termes :

«'(…) En effet, la société est confrontée à de très graves difficultés économiques. Le chiffre d’affaires de la société ne cesse de chuter depuis 2008 et les résultats restent déficitaires. A titre indicatif, le chiffre d’affaires pour l’année 2010 s’élevait à 2 427 000 € pour un résultat déficitaire de 1 571 000 €.

Les 6 premiers mois d’exploitation pour l’année 2011 font apparaître un chiffre d’affaires de 1 108 000 € et un résultat déficitaire de 526 000 €.

Les pertes récurrentes de la société et la chute catastrophique et régulière de l’activité IRENE VAN RYB, nous conduisent donc à supprimer purement et simplement votre poste de travail.

Conformément à nos obligations, nous avons recherché les possibilités de reclassement existant dans notre entreprise et au sein des autres entités du groupe. Et comme nous vous l’avons signifié par courrier en date du 28 novembre 2011, il n’existe aucune possibilité de reclassement au sein de l’entreprise et des autres entités du groupe.

Nous sommes donc contraints de vous notifier votre licenciement pour motif économique».

Par jugement rendu le 23 octobre 2012, le conseil de prud’hommes de Paris a dit que le contrat de travail signé par M. F A et M^me Z X était opposable à la société MFG et il en a prononcé la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur au motif du non respect de ses engagements contractuels en matière de salaires, avec date d’effet au 20 décembre 2011, date de la notification du licenciement économique de l’intéressée.

La société MFG a été condamnée à verser à M^me Z X les sommes suivantes:

' 7 250 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive

' 36 000 € de rappels de salaire et 3 600 € de congés payés afférents pour la période du 14 octobre 2010 au 20 décembre 2011

' 1 065 € à titre de complément d’indemnité de licenciement

' 56 064 € à titre de contrepartie financière à la clause de non concurrence

Le 22 avril 2013, la société MFG a interjeté appel de cette décision.

Par jugement rendu le 1^er juillet 2015, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la résolution du plan de continuation arrêté le 14 octobre 2010 et la liquidation judiciaire de la société MFG.

La SELARL C, prise en la personne de M^e H I, a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Par conclusions visées par le greffe le 2 mai 2016 et soutenues oralement, la société MFG, représentée par M^e H I, ès qualités, demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, de dire que le contrat de travail de la salariée est nul et inopposable à la société MFG et de débouter M^me Z X de ses demandes en résiliation judiciaire et en indemnisation.

Il réclame le remboursement de la somme de 52 545.17 € versée en exécution du jugement déféré et il forme une demande accessoire de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions visées par le greffe le 2 mai 2016, M^me Z X sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur et son infirmation en ce qu’il lui a alloué la somme de 36 000 € bruts au lieu de celle de 37 886 € bruts réclamée et l’a déboutée de sa demande relative à la prime exceptionnelle contractuelle de 19 250 € bruts.

La salariée demande à la cour de fixer au passif de la société MFG, représentée par M^e H I, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire, ses créances pour les montants suivants :

' 57 136 € à titre de rappel de salaires

' 5 713,60 € au titre des congés payés afférents

' 60 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

' 1 065 € à titre de complément d’indemnité de licenciement

' 56 064 € à titre d’indemnité de non-concurrence

' 5 606,40 € au titre des congés payés afférents

M^me Z X réclame, également, la remise de bulletins de paie conformes à la décision à intervenir dans les huit jours de la notification de l’arrêt, sous astreinte de 50 € par jour de retard.

Elle sollicite la condamnation de la SELARL C, prise en la personne de M^e H I, liquidateur judiciaire de la société MFG au paiement des sommes précitées, en demandant que l’arrêt à intervenir soit opposable à l’AGS CGEA.

Elle forme, en outre, une demande accessoire de 3 000 € au titre des frais irrépétibles, cette somme devant, également, être fixée au passif de la société MFG.

Par ailleurs, elle réclame la condamnation solidaire de l’AGS CGEA et Ia SELARL C, prise en la personne de M^e H I aux dépens.

A titre subsidiaire, M^me Z X fait valoir que le licenciement économique ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse et elle demande à la cour de fixer au passif de la société MFG, représentée par M^e H I, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire, sa créance aux sommes suivantes :

' 60 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

' 1 065 € à titre de complément d’indemnité de licenciement

' 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation des critères d’ordre des licenciements

' 15 000 € pour non-respect de la priorité de réembauchage

En tout état de cause, la salariée demande la fixation au passif de la société MFG de sa créance pour les montants suivants :

' 56 064 € au titre de l’indemnité de non-concurrence

' 5 606,40 € au titre des congés payés afférents

Par conclusions visées par le greffe le 2 mai 2016 et soutenues oralement, l’UNEDIC, Délégation AGS CGEA Île de France Ouest se prévaut d’une argumentation similaire à celle de l’appelante en faisant valoir que le contrat de travail de M^me Z X est nul et inopposable à la liquidation, en l’absence d’approbation de l’administrateur judiciaire de l’époque, M^e S R, et que, de ce fait, elle n’est pas tenue à garantir les créances salariales alléguées.

Elle souligne le caractère tardif de la demande en résiliation judiciaire et elle estime qu’en raison des graves difficultés financières rencontrées par la société MFG, le licenciement économique est parfaitement justifié.

En tout état de cause, elle conclut à une réduction notable des sommes à allouer, en précisant qu’elle ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-6 du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-8 et L3253-17 et suivants du même code et dans la limite d’un des trois plafonds définis en vertu des dispositions des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail.

Pour un plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées oralement lors de l’audience des débats.

SUR QUOI LA COUR

Sur l’opposabilité du contrat de travail signé le 5 mars 2010

La société MFG soulève la nullité du contrat de travail signé le 5 mars 2010 par M. F A et M^me Z X au motif que ce contrat n’a jamais été porté à la connaissance de M^e S R, ni en sa qualité d’administrateur judiciaire, ni en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan, celui-ci n’en ayant été informé que le 7 juillet 2011, lors de la demande en rappel de salaires formée par la salariée.

Elle estime que la salariée ne peut être considérée comme un tiers de bonne foi compte tenu de sa position dans l’entreprise et des conditions financières stipulées au contrat de travail représentant des engagements financiers significatifs pour une société en grande difficulté.

Elle soulève l’inopposabilité de ce contrat de travail à la procédure collective.

L’AGS CGEA s’associe à cette argumentation.

M^me Z X, pour sa part, rappelle que M^e S R était présent lors de l’assemblée générale tenue le 24 février 2010 et que, dans le cadre de sa mission, les bulletins de paie ont été établis avec son concours.

En tout état de cause, elle fait valoir que ce contrat de travail conserve tout ses effets entre les parties, qu’il est opposable à la société MFG, débitrice de l’obligation et que la condamnation prononcée en première instance ne peut être remise en cause par les organes de la procédure collectives ni par l’AGS CGEA.

Le contrat de travail de M^me Z X a été signé par le président directeur général en exercice de la société MFG, M. F A, le 5 mars 2010, pendant la période d’observation, qui a duré du 31 juillet 2009 au 14 octobre 2010.

Le jugement d’ouverture de la procédure collective du 25 août 2009 précise que M^e S R, nommé administrateur judiciaire, «'aura pour mission, outre les pouvoirs qui lui sont conférés par la loi, d’assister le débiteur pour tous les actes relatifs à la gestion ».

L’article L 622-1 du code de commerce prévoit que, pendant la période d’observation: «' L’administration de l’entreprise est assurée par son dirigeant. Lorsque le tribunal, en application des dispositions de l’article L 621-4 désigne un ou plusieurs administrateurs, il les charge ensemble ou séparément de surveiller le débiteur dans sa gestion ou de l’assister pour tous les actes de gestion ou pour certains d’entre eux (…)».

L’article L 622-3 du code de commerce précise que «sous réserve des dispositions des articles L. 622-7 et L. 622-13, les actes de gestion courante qu’accomplit seul le débiteur sont réputés valables à l’égard des tiers de bonne foi'».

Il est constant que les actes ne relevant pas de la gestion courante, qui sont accomplis par le débiteur en redressement judiciaire sans le concours de l’administrateur chargé de l’assister, ne sont pas frappés de nullité mais simplement d’inopposabilité à la procédure collective.

La notion d’acte de gestion courante dépend de la situation de l’entreprise et renvoie aux actes qui relèvent de l’activité normale de ladite entreprise et qui lorsque l’administrateur a une mission d’assistance, peuvent être accomplis sans son concours parce qu’ils ne présentent aucun caractère exceptionnel et répondent aux nécessités de la gestion quotidienne de l’entreprise.

En l’espèce l’article 3 du contrat de travail du 5 mars 2010 stipule :

«3.1. En contrepartie de l’exécution de son travail, le cadre percevra une rémunération fixe annuelle brute forfaitaire s’élevant à cinquante-quatre mille € (€ 54. 000) payable en douze mensualités de quatre-mille-cinq-cent € (€ 4. 500) étant précisé que le mois de mars 2010 lui sera payé intégralement.

3.2 Il est convenu que cette rémunération annuelle brute sera réévaluée à hauteur de quatre-vingt-sept--mille € (€ 87 000 ), soit sept-mille-deux-cent-cinquante € mensuels bruts (€ 7.250) à compter de l’homologation définitive par le tribunal de commerce de Paris d’un plan de continuation de la société à cette date.

Sous cette même réserve, le cadre percevra une prime exceptionnelle calculée et versée selon les modalités exposées ci-après.

Le montant de cette prime exceptionnelle sera égal à la différence entre la rémunération fixe mensuelle brute forfaitaire réévaluée (soit € 7.250) et la rémunération fixe mensuelle brute forfaitaire avant réévaluation (€ 4. 500), depuis le 1^er mars 2010.»

La conclusion d’un contrat de travail de cadre dirigeant prévoyant une réévaluation de son salaire brut de 4 500 € à 7 250 € au jour de l’homologation définitive du plan de continuation, le versement d’une prime exceptionnelle de 2 750 € par mois rétroactivement au1er mars 2010 jusqu’à la date d’homologation définitive du plan et l’octroi de divers avantages dont un véhicule de type Mercédès et une carte bancaire visa, n’est pas un acte de gestion courante eu égard à la situation financière obérée de l’entreprise et de l’existence d’un passif de plus de cinq millions d’euros.

Dès lors que le contrat de de M^me Z X ne pouvait être passé par la société MFG seule sans l’assistance de l’administrateur judiciaire, il convient de rechercher si ce dernier l’a, clairement, ratifié.

Il est constant que M^e S R, ès qualités, a assisté à l’assemblée générale de la société MFG du 24 février 2010 au cours de laquelle il était acté de la démission de M^me Z X de ses fonctions d’administrateur et directeur général délégué, et de son implication dans le poste de directrice des collection et produits.

Le courriel du 24 janvier 2012'de M. F A, adressé à M^me Z X, est rédigé dans les termes suivants :

«' Je tiens à préciser que l’administrateur judiciaire, M^e S R, était présent à cette assemblée générale, et qu’il lui a été présenté votre démission du conseil d’administration ainsi que votre nouveau contrat de travail (statut salarié).

Ce contrat de travail a reçu l’aval de M^e S R, et m’a autorisé à le mettre en 'uvre dès le mois de mars 2010'».

Les termes de ce courriel sont contredits par la lettre de la SCP R & PERDEREAU du 9 novembre 2011'qui indique :

«' Je vous précise que le contrat de travail signé entre Monsieur A et Madame X du 5 mars 2010 n’a pas été porté à ma connaissance dans le cadre du redressement judiciaire. La rémunération qui a été allouée à Madame X, pendant la période d’observation, résulte exclusivement du montant qui lui a été alloué par Monsieur le Juge-Commissaire conformément aux dispositions de l’article L631-11 du Code de Commerce. »

Cette situation est confirmée par M. Y, actionnaire de référence et administrateur de la société MFG en ces termes :

« (') Atteste par la présente qu’à la suite de la démission de Madame X de son mandat de directeur général délégué et de son mandat d’administrateur de MFG validé par procès-verbal du conseil d’administration du 24 février 2010, je n’ai jamais été tenu informé d’un contrat de travail signé en date du 5 mars 2010. En tant qu’ actionnaire de référence et administrateur à cette date, je n’ai pas été consulté ni informé par Monsieur F A qu’il aurait conclu un contrat de travail avec Madame X. Par ailleurs, du fait que la rémunération rétroactive précisée dans ce contrat 2010 est en contradiction avec l’ordonnance rendue par le Tribunal de Commerce le 5 décembre 2009 qui fixait la rémunération de Madame X à 4 500 € par mois en précisant « sous réserve que la trésorerie soit suffisante », en tant qu’administrateur de MFG, je n’aurais jamais approuvé un tel contrat. »

Contrairement à ce que soutient M^me Z X, la ratification de son contrat de travail par l’administrateur judiciaire ne peut résulter du seul établissement de bulletins de paie et du versement de salaires alors même que le montant des sommes versées ne tient pas compte des stipulations du contrat de travail litigieux et mentionne le salaire de 4 500 € fixé dans l’ordonnance rendue le 5 décembre 2009 par le tribunal de commerce de Paris.

A cet égard, il convient de relever qu’en dépit des engagements financiers significatifs mis à la charge de la société MFG par ledit contrat, aucune mention ne figure à ce titre sur le plan de continuation arrêté le 14 octobre 2010 par le tribunal de commerce de Paris.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il n’est pas démontré que le contrat de travail de cadre dirigeant signé au bénéfice de M^me Z X, par M. F A, sans l’assistance de M^e S R,en sa qualité d’administrateur judiciaire, ait été régularisé, de manière non équivoque par celui-ci.

Il en résulte que le contrat de travail de M^me Z X est inopposable à la procédure collective et à l’AGS mais qu’il produit ses effets entre la société MFG et la salariée dès lors qu’il n’est pas rapporté la preuve de la mauvaise foi de l’intéressée

Le tiers de bonne foi à l’égard duquel l’article L622-3 alinéa 2 du code de commerce répute valables les actes de gestion courante accomplis par le débiteur seul, est celui qui ne connaissait pas les restrictions apportées aux pouvoirs du débiteur par le jugement de la procédure collective, cette absence de connaissance étant présumée.

En l’espèce, M^me Z X, dont la société avait été achetée par la société MFG le 1^er avril 2007, moyennant la somme de 3, 7 millions d’euros, est devenue directrice générale de cette société, en ayant, également, la qualité d’actionnaire.

Suite à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, le 25 août 2009, à l’égard de la société MFG, le tribunal de commerce de Paris a, par ordonnance rendue le 30 novembre 2009, fixé à 4 500 € la rémunération mensuelle de M^me Z X, en sa qualité de directrice générale déléguée, sous réserve «'des capacités de trésorerie de l’entreprise'».

Lors de l’assemblée générale du 24 février 2010, l’intéressée a démissionné de ses fonctions pour se consacrer exclusivement à son activité de directrice de la création.

Compte tenu de la spécificité de ses fonctions et du statut de cadre dirigeant revendiqué, M^me Z X qui était parfaitement informée de la situation financière obérée de l’entreprise et qui en avait longuement discuté lors de l’assemblée générale du 24 février 2010 ainsi que le mentionne le procès-verbal, avait une parfaire connaissance des restrictions apportées aux pouvoirs du débiteur du fait de l’ouverture d’une procédure collective.

Elle avait, également, parfaitement, conscience que le contrat de travail litigieux était contraire à l’intérêt social de la société en raison des conditions financières stipulées, incompatibles avec la trésorerie de l’entreprise.

C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, l’intéressée n’a mis en demeure la société MFG de lui verser le rappel de prime contractuelle et de salaire qu’à compter du 7 juillet 2011, alors même que le plan de continuation avait été arrêté par le tribunal de commerce de Paris le 14 octobre 2010.

La mauvaise foi de la salariée est donc établie. En conséquence le contrat de travail de cadre dirigeant signé au bénéfice de M^me Z X, par M. F A, sans l’assistance de M^e S R,en sa qualité d’administrateur judiciaire, ne peut produire ses effets entre les parties.

Dès lors M^me Z X doit être déboutée de sa demande principale en résiliation judiciaire du contrat de travail pour manquements de la société MFG à ses obligations contractuelles.

Sur les demandes en paiement à titre de rappels de salaire, de solde d’indemnité de licenciement et d’indemnité de non-concurrence

Il a été précédemment retenu que le contrat de travail de cadre dirigeant signé au bénéfice de M^me Z X par M. F A, sans l’assistance de M^e S R,en sa qualité d’administrateur judiciaire, ne pouvait produire ses effets entre les parties compte tenu de la mauvaise foi de la salariée.

En conséquence, l’intéressée ne peut réclamer ni rappels de salaire ou d’indemnité ni encore une quelconque indemnisation au titre de la clause de non-concurrence stipulée à l’article 11 du contrat litigieux.

M^me Z X sera donc déboutée de ces chefs de demande.

Sur le licenciement

Le contrat conclu entre la société MFG et M^me Z X étant inopposable et sans effet entre les parties, celle-ci est mal fondée à solliciter une quelconque somme au titre de la rupture de ce contrat de travail auquel la société MFG a mis fin en prononçant le licenciement de l’intéressée.

Cependant aucune des parties ne tirant les conséquences juridiques de l’absence d’effet du contrat de travail sur ce licenciement, il y a lieu d’en examiner le bien fondé à titre surabondant.

Dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige et lie les parties et le juge, la société MFG invoque notamment les graves difficultés financières rencontrées, une baisse substantielle du chiffre d’affaire et un résultat déficitaire, la contraignant à supprimer le poste de travail de la salariée.

M^me Z X conteste la réalité de ces difficultés financières en soulignant que les ventes du groupe Montaigne L M sont en progression en 2011 et que son poste de directrice de collection n’a pas été supprimé.

Elle reproche à son employeur de ne pas avoir respecté son obligation de reclassement.

1. Sur les difficultés économiques de la société MFG

L’examen des bilans des années 2008 à 2011 démontre que la société REGINA RUBENS, crée en 1994, devenue MONTAIGNE L M et introduite en bourse sur le second marché en 1998, justifie rencontrer d’importantes difficultés financières depuis 2008, malgré un positionnement haut de gamme et la diversification de son portefeuille de marques par l’acquisition de la société IRENE X en avril 2007 et de la société LOLA en juillet 2011.

Le rapport financier établi en 2011 indique que la société MFG a utilisé l’intégralité du prix de la cession du droit au bail de la boutique située à Saint Barthélémy, soit 100 000 €, au remboursement de dettes du plan de redressement, que le chiffre d’affaires au titre de l’exercice 2011, est en baisse par rapport à l’exercice précédent , soit 2 118 K€ contre 2 395 K€ et que l’exercice clos au 31 décembre 2011 se solde par un résultat net déficitaire de 2 880 K€ pour la quatrième année consécutive.

Ce rapport souligne que les capitaux propres au titre de cet exercice clos au 31 décembre 2011 sont négatifs à hauteur de 4 316 K€ à comparer à ' 1 426 K€ au titre de l’exercice précédent.

Bien que la société MFG ait perdu le contrat conclu avec l’enseigne «'Le Bon Marché'» avec effet au 23 janvier 2012, l’entreprise déclare mettre en 'uvre tous les moyens afin de préserver et développer au maximum l’intégrité du fonds de commerce et développer l’activité existante pour, à tout le moins respecter les objectifs fixés dans le plan de redressement par voie de continuation adopté par le tribunal de commerce.

Dans son communiqué de presse rectificatif du 16 décembre 2011, la société MFG déclare qu’au 31 décembre 2011, le chiffre d’affaires à périmètre comparable du groupe devrait être en baisse par rapport à l’année précédente, principalement en raison d’une baisse de l’activité Z Van Ryb (-20%) et que si le groupe affiche une progression des ventes compte tenu de l’acquisition de BMC/LOLA réalisée en juillet 2011, le chiffre d’affaires reste déficitaire (-6%).

A cet égard, l’examen du rapport financier de 2011 précise que si la société MFG a acquis 51% du capital de la société STEREO PANDA le 27 juin 2008, la liquidation judiciaire de cette société prononcée le 9 décembre 2010 a entraîné sa déconsolidation dans les comptes consolidés du groupe, que la participation de la société MFG à 34% dans le capital de la société Heaven Birds ( anciennement Franck Sorbier) n’est pas consolidée, faute pour la société MFG de détenir une influence notable sur la gestion de cette société .

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société MFG justifie rencontrer de sérieuses difficultés économiques sur l’ensemble du secteur d’activité du groupe et que les résultats déficitaires récurrents depuis 2008 l’ont conduite à saisir en août 2009 le tribunal de commerce de Paris d’une demande en ouverture d’une procédure de redressement judiciaire puis à solliciter, en novembre 2011, l’avis des délégués du personnel sur le projet de compression d’effectifs qui a été approuvé par les intéressés lors de la réunion du 4 novembre 2011.

M^me Z X fait valoir que son poste n’a pas été supprimé. Toutefois le registre du personnel versé aux débats établit que l’intéressée n’a pas été remplacée et que ses fonctions ont été réparties au sein du bureau de style de l’entreprise ainsi qu’il résulte des termes du compte rendu d’entretien préalable rédigé par le délégué du personnel, M. P Q, le 27 novembre 2011.

La société MFG démontre ainsi la réalité ses graves difficultés économiques et leur incidence sur l’emploi de M^me Z X.

2. Sur l’obligation de reclassement

Dans son courrier recommandé adressé à la salariée le 28 novembre 2011, la société MFG rappelle avoir recherché les possibilités de reclassement existant dans l’entreprise et au sein des trois autres entités du groupe BMCA mais n’avoir constaté aucune possibilité de reclassement de M^me Z X .

Les termes de ce courrier confirment les recherches effectuées par l’employeur le 31 octobre 2011 et qui ont été évoquées le 4 novembre 2011 avec les délégués du personnel, lors des discussions portant sur le projet de licenciement de neuf salariés du groupe.

Dès lors qu’en raison du caractère déficitaire de son activité depuis 2008, la société MFG justifie être contrainte de supprimer le poste de directrice des collections et des marques et n’avoir aucun poste similaire à pourvoir dans les autres entités du groupe dont certaines sont en liquidation judiciaire et d’autres rencontrent des difficultés financières caractérisées par des résultats déficitaires récurrents de leur activité, il en résulte que l’employeur a respecté son obligation de reclassement.

Surabondamment le licenciement pour motif économique M^me Z X est donc fondé sur une cause réelle et sérieuse de sorte que l’intéressée doit être déboutée de ses demandes indemnitaires pour rupture abusive.

Sur la demande en indemnisation pour non respect des critères d’ordre

Ainsi qu’il a été relevé supra M^me Z X est mal fondée à solliciter une quelconque indemnisation au titre d’un contrat de travail inopposable et privé d’effet.

A titre surabondant il sera rappelé que l’article L.1233-5 du code du travail prévoit que l’employeur est tenu de mettre en 'uvre les règles relatives à l’ordre des licenciements lorsqu’un licenciement pour motif économique individuel ou collectif est envisagé.

Lorsque les critères d’ordre de licenciement ne sont pas prévus par un accord ou une convention collective, l’employeur doit définir les critères qu’il entend appliquer, après consultation des représentants du personnel (comité d’entreprise ou, à défaut, délégués du personnel) sous réserve de respecter la liste des critères légaux établie à l’article précité et qui sont les suivants :

— les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

— l’ancienneté de service dans l’etab1issement ou l’entreprise ;

— la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celles des personnes handicapées et des personnes âgées ;

— les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

En l’espèce, le procès-verbal de réunion des délégués du personnel du 4 novembre 2011 évoque les critères proposés pour l’ordre des licenciements et une discussion s’est engagée à ce sujet concernant la situation familiale de M^me B, responsable de magasin à Passy.

La liste des neuf salariés concernés par les licenciements économiques révèle que M^me Z X est la seule salariée de sa catégorie socio professionnelle bénéficiant du statut cadre niveau 6, échelon 1 alors même que les autres salariés sont soit des responsables de magasins, des gestionnaires de stock, des assistants commerciaux, de direction ou de production ou de comptable responsable informatique et qu’ils n’exercent pas les mêmes fonctions que l’intéressée de sorte qu’il ne peut être fait grief à l’employeur une violation des critères d’ordre.

M^me Z X sera déboutée de sa demande en indemnisation à ce titre.

Sur la demande en indemnisation au titre de la priorité de réembauchage

M^me Z X réclame une somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la priorité de réembauchage dans la mesure où, par courrier adressé à son employeur le 10 janvier 2012, elle l’a informé de son intérêt à postuler pour un poste compatible avec sa qualification et qu’il n’a pas été répondu à sa demande.

Le contrat de travail litigieux ayant été jugé inopposable est sans effet, M^me Z X est mal fondée à réclament une indemnisation au titre de la priorité de réembauche. Surabondamment la cour observe que l’intéressée ne précise pas la nature du poste ouvert par la société MFG et compatible avec sa qualification et que le registre d’entrée et de sortie du personnel établit qu’aucun recrutement n’a été effectué au sein de l’entreprise depuis le départ de M^me X et jusqu’au prononcé de la liquidation judiciaire de la société MFG.

Il convient de rejeter ce chef de demande.

Sur les autres demandes

Dès lors que le contrat de travail de cadre dirigeant signé au bénéfice de M^me D par M. F A, sans l’assistance de M^e S R,en sa qualité d’administrateur judiciaire, est inopposable à la procédure collective et à l’AGS, que M^me Z X est déboutée de l’ensemble de ses demandes, l’UNEDIC, Délégation AGS CGEA Île de France Ouest doit être mise hors de cause.

La société MFG, représentée par M^e H I, en sa qualité de liquidateur judiciaire, sollicite le remboursement des sommes versées en exécution du jugement de première instance.

Il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande dans la mesure où l’infirmation du jugement déféré constitue le titre ouvrant droit à restitution des sommes versées en exécution du jugement entrepris.

L’équité commande de laisser à chaque partie la charge de ses frais non répétibles, M^me Z X dont l’argumentation est écartée supportant la charge des dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

DIT que le contrat de travail signé au bénéfice de M^me Z X par M. F A, sans l’assistance de M^e S R, en sa qualité d’administrateur judiciaire, est inopposable à la procédure collective ouverte à l’encontre de la SA Montaigne L M et à l’AGS CGEA et qu’il ne peut produire ses effets;

DEBOUTE M^me Z X de l’ensemble de ses demandes;

PRONONCE la mise hors de cause de l’UNEDIC, Délégation AGS CGEA Île de France Ouest;.

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile;

CONDAMNE M^me Z X aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT